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湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司与广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司、刘祥富、汤阳春不正当竞争纠纷案(两审)
添加时间:2012-10-31 8:53:54     浏览次数:987

湖南省长沙市中级人民法院

民事判决书

(2007)长中民三初字第0246号

原告湖南电视台娱乐频道,住所地湖南省长沙市金鹰影视文化城金鹰大厦。

负责人张华立,频道总监。

原告上海天娱传媒有限公司,住所地上海市黄浦区威海路128号605室。

法定代表人王鹏,董事长。

以上二原告的共同委托代理人陈海波、阳享彪,北京德恒律师事务所长沙分所律师。

被告广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司,住所地广东省佛山市顺德区乐从镇道教工业区中路西6号。

法定代表人黎力冲,董事长。

委托代理人李湖侯,广东仲马律师事务所律师。

被告刘祥富,男,1979年3月13日出生,汉族,广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司超级女声事业部总经理,户籍地湖南省浏阳市大瑶镇崇文社区茶园片新仓小区。

委托代理人张国斌,广东仲马律师事务所律师。

被告汤阳春,男,1963年10月31日出生,汉族,湖南省长沙市雨花区湖南高桥大市场飘雪纸品商行业主,户籍地长沙市天心区金盆岭天剑社区天剑2村9栋608号,现住湖南省长沙市高桥大市场纸品城15栋南8号。

原告湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司因与被告广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司、刘祥富、汤阳春不正当竞争纠纷一案,于2007年7月2日向本院提起诉讼。本院受理后,依法组成合议庭,由审判员廖征担任审判长,与审判员胡冬华、尹承丽共同组成合议庭,对本案进行了审理。2007年10月16日本院公开开庭审理了本案。原告湖南电视台娱乐频道和上海天娱传媒有限公司的委托代理人陈海波、阳享彪和被告广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司的委托代理人李湖侯、被告刘祥富的委托代理人张国斌均到庭参加诉讼,被告汤阳春经合法传唤未到庭,也未委托诉讼代理人参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称:2003年,湖南电视台娱乐频道(以下简称娱乐频道)推出一档名为“超级女声”的大型娱乐节目。2004年以来,该节目在全国乃至世界范围内取得了巨大成功,已经成为全国最有影响力的娱乐品牌之一。“超级女声”作为该档大型娱乐节目的名称与标志开始使用,并延续至今。“超级女声”节目的标识是以特殊方法书写的文字与文字周围图案共同形成的美术作品,其著作权人是娱乐频道。2005年1月1日,娱乐频道将该作品除署名权以外的著作权有关权利全部授予上海天娱传媒有限公司(以下简称天娱传媒)独占使用。被告刘祥富未经著作权人同意,于2004年7月恶意将“超级女声”所用的标识提出注册商标申请。被告广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司(以下简称美洁公司)以营利为目的,利用“超级女声”已取得的品牌优势及其所具有的市场潜力,自2005年12月以来,采取侵犯“超级女声”名称权、“超级女声”标识的著作权,模仿“超级女声”营销宣传方式等不正当竞争行为,大量生产、销售以“超级女声”作为商品标识的系列卫生巾。为规避中国内地法律,被告美洁公司董事长黎力冲与被告刘祥富在香港成立超级女声文化传播集团有限公司,再由该公司授权美洁公司使用“超级女声”名称和标识。被告汤阳春作为美洁公司湖南总代理,大量销售以“超级女声”作为商品标识的系列卫生巾等女性用品。三被告实施的不正当竞争行为,严重损害了原告的合法权益。据此,原告诉至本院,请求判决:(1)被告立即停止一切侵犯“超级女声”名称权、“超级女声”标识的著作权及模仿“超级女声”营销宣传方式等不正当竞争行为,即停止生产、销售以“超级女声”作为商品标识的系列卫生巾,销毁侵权商品、包装、装潢等;(2)被告赔偿原告损失700万元;(3)被告承担原告为制止被告侵权所发生的合理开支、律师费等共12万元;(4)被告承担本案诉讼费、证据保全费等全部诉讼费用。

被告辩称:(1)被告没有任何不正当竞争行为。美洁公司基于同刘祥富之间的加工承揽关系,贴牌生产“超级女声”卫生巾,没有进行不正当竞争。美洁公司对“超级女声”的具体情况不了解,且在审查刘祥富已经向国家商标局申请,也拿到了受理通知书之后,才贴牌生产,没有任何过错。刘祥富委托美洁公司加工系列卫生巾,所使用的“超级女声”商标已经向国家申请注册,申请的日期是2004年5月28日,注册的类别是第5类,国家商标局已经受理,刘祥富是注册人,具有合法使用该商标的权利。“超级女声”系列卫生巾的外包装也已经向国家申请了外观设计专利,也发了受理通知书,刘祥富有权使用该包装,而且,被告所使用的商标与原告的标识有显著不同。故此,被告不存在侵权行为,也不构成不正当竞争。(2)原告诉称侵犯“超级女声”标识著作权没有事实和法律依据。“超级女声”文字加图形的组合,并不是著作权法所指的拥有著作权的作品。(3)原告不享有“超级女声”的名称权。“超级女声”是一个电视节目名,根据民法通则第九十九条第二款的规定,名称权是具有人身属性的权利,主要内容是相关主体依法使用名称,并禁止他人使用,或者损害其名称的权利。知识产权法研究和讨论的名称权,主要是经营性主体的企业名称权,而原告不享有“超级女声”的名称权。(4)原告请求赔偿损失700万元没有事实和法律依据。据此,美洁公司和刘祥富请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告汤阳春未向法庭提供答辩意见。

为支持其诉讼主张,原告向法庭提交了下列20份证据:

证据1:被告的工商登记或身份信息,包括美洁公司的工商登记资料、刘祥富的身份证明和汤阳春的身份证明,拟证明三被告的诉讼主体资格。

证据2:“超级女声”图形作品登记证公证书,拟证明“超级女声”图形是美术作品,其著作权人是娱乐频道。

证据3:湖南省高级人民法院(2006)湘高法民三终字第34号民事判决书,拟证明“超级女声”文字及图形作为著名电视节目的标识,在社会上享有较高的知名度;利用“超级女声”节目已取得的品牌优势,未经合法授权擅自使用,构成不正当竞争。

证据4:《湖南电视台娱乐频道授权书》,拟证明原告天娱传媒对“超级女声”图形作品具有独占使用权。

证据5:“超级女声”商标注册证,拟证明“超级女声”作为注册商标,注册人是原告娱乐频道。

证据6:两原告之间的《商标许可合同》,拟证明原告天娱传媒享有“超级女声”品牌运作的所有权利,并有权因此获得收益。该权利及其获益之权利,任何第三方未经许可,不得侵犯。

证据7:《“超级女声”品牌使用协议书》,拟证明:(1)原告天娱传媒是“超级女声”品牌的运营商。(2)该品牌使用权转让费第一年是500万元,以后每年按15%递增,同时享有每年最低无线增值业务费150万元。(3)原告天娱传媒享有确定其他合作电视台的权利。(4)原告天娱传媒享有“超级女声”著作权、名称权等品牌权利的商品化权。

证据8:《“超级女声”卡类产品合作协议》,拟证明原告天娱传媒通过享有“超级女声”品牌的权利,进一步行使其商品化权,获得年度使用费及销售提成。

证据9:原告天娱传媒与广州天薇之间的《商标许可合同》,拟证明:(1)原告天娱传媒利用“超级女声”品牌已有优势将“超级女声”包括商标在内的品牌权利授予广州天薇生物科技有限公司作为洗涤用品和化妆品等类似商品的标识。(2)原告天娱传媒据“超级女声”的商品化权一年可获得700万元的利益,以后每年递增,直到每年1220万元。

证据10:长沙市公证处(2007)长证内字第2303号公证书,拟证明被告美洁公司的侵权事实。

证据11:《广东省佛山质量监督检验所检验报告》,拟证明:(1)从2005年12月8日起,被告佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司就存在侵犯原告权利的行为。(2)侵权产品的生产者是美洁公司。

证据12:《注册申请受理通知书》,拟证明被告刘祥富恶意抢注商标的事实。

证据13:《商标异议申请书》,拟证明原告娱乐频道就刘祥富恶意抢注行为提出异议。

证据14:销售发票,拟证明被告汤阳春销售侵权商品之事实。

证据15:销货收据,拟证明被告侵权行为导致侵权商品遍及长沙的自选商场(长沙市天心区白沙自选商场)。

证据16:被告美洁公司生产、销售的产品实物,拟证明:(1)被告美洁公司侵犯了原告拥有的著作权之独占使用权,包括应付酬的商业使用权。(2)美洁公司侵犯了原告对作品的改编权。(3)被告的行为构成不正当竞争。

证据17:被告的产品宣传页及册子,拟证明被告美洁公司和刘祥富共同侵犯原告的著作权及进行了不正当竞争。

证据18:委托代理合同及收据,拟证明原告因维权向律师支付代理费10万元和合理开支2万元。

证据19:湘潭市中级人民法院(2007)潭中民一初字第2号民事判决书,拟证明原告对“超级女声”所拥有的名称权、著作权以及“超级女声”作为知名娱乐品牌,是知名商品,其标识是知名商标,在全国具有很高的知名度。

证据20:湖南省货物销售裁剪发票,拟证明被告的侵权事实。

上述证据大致可分为五组:

第一组:证据1,证明当事人的诉讼主体资格。

第二组:证据2—6、19,证明“超级女声”的权属及其品牌影响力。

第三组:证据7—9,证明“超级女声”的商品化权。

第四组:证据10—17、20,证明被告侵权及不正当竞争的事实。

第五组:证据18,证明维权的合理开支。

针对原告的举证,被告美洁公司发表如下质证意见:对证据1无异议。对证据2公证书的原件无异议,但没有作品样品,无法证明哪一作品获得与“超级女声”有关的著作权。证据3、19是湖南省高级人民法院和湘潭市中级人民法院的判决书,跟本案无关。证据4、5,娱乐频道的授权书和“超级女声”商标注册证,需要核对原件;对没有原件的证据,不予质证,否认其真实性、合法性。对证据6无异议。对证据7-9,即三份合同的真实性无异议,但是认为它们跟本案无直接关系,没有关联性。对证据10的真实性无异议,但对其关联性有异议,这是刘祥富所为,与美洁公司无关。对证据11的真实性也无异议,但是这些产品因为是贴牌的,以我们的名义申请质量检测,不能就此认定“超级女声”的相关产品所有权就是美洁公司。对证据12无异议。证据13无原件,不予质证。对证据14-16无异议。对证据17,即宣传册,因为是刘祥富擅自做的,我们不了解。对证据18的真实性有异议。对证据20无异议。

被告刘祥富发表质证意见如下:对证据1无异议。对证据2公证书的真实性无异议,但公证书只是证明前面的复印件跟作品登记证原件相符,由于没有提供作品原件,故对证明的内容有异议。对证据3、19,两份判决书的真实性无异议,但跟本案无关,因为我国不是判例法国家。对证据4无异议。证据5证明“超级女声”作为文字商标,不是被告商标,原告是在娱乐类注册,被告是在第5类注册,二者互不相干,被告的商标使用也跟本案的侵犯著作权无关;而且这份证据也不是原件。对证据6的真实性、合法性和关联性均有异议,因为合同上没有人签字和日期,只有盖章,不可以作为本案的证据。证据7《“超级女声”品牌使用协议》跟本案无关,且合同签订时间是2005年2月,但湖南电视台没有签日期,合同约定2004年6月至9月协议双方合作推出“超级女声”。在2004年5月,被告刘祥富就已经申请了“超级女声”商标注册,刘祥富申请在此之前,此份证据不能证明原告拥有“超级女声”品牌的所有权,没有注册的商标是不受法律保护的,合同约束不了第三方,至于想证明转让费是多少跟本案无关。证据8(卡类协议),跟本案无关,是2006年3月28日签订的,之前没有申请注册,法律没有义务保护其使用权,其不享有独占使用权,协议不能对抗第三人。证据9是天娱传媒跟广州天薇生物科技有限公司签订的《商标许可合同》,对其拟证明的内容有异议。天娱传媒不享有“超级女声”品牌的所有权或著作权,不拥有转让此商标的权利,它签订转让协议,在法律上是不成立的。而且合同是2006年5月17日签订的,天娱传媒没有签署日期。另外,商品化权无法律依据。对证据10的真实性无异议,但对证明的目的有异议,这是刘祥富用美洁公司的名义发布的销售“超级女声”品牌产品,由于刘祥富已经申请了商标注册,拥有“超级女声”的品牌,他在网上销售自己品牌的产品,不是侵权;美洁公司是贴牌生产,也没有侵权。对证据11的真实性无异议,但对其拟证明的内容有异议。对证据12的真实性无异议,但对其拟证明的内容有异议,刘祥富是申请在先,且申请的是第5类,原告申请在后,故不能证明刘祥富侵权。证据13没有原件,不予质证。对证据14—15的真实性无异议,但对它们要证明的内容有异议。它们只能证明汤阳春销售了有关产品,不能证明被告汤阳春侵权。证据16同刘祥富无关。对证据17的真实性无异议,但对其拟证明的内容有异议,不能证明被告侵权。证据18是收据,不是正式发票,对其真实性有异议,对是否给了现金有异议。对证据20的真实性无异议,但对其要证明的内容有异议。

在诉讼过程中,原告天娱传媒于2007年7月2日向本院提出证据保全申请并提供了财产担保。本院于2007年7月5日对美洁公司生产、销售的“超级女声”卫生巾实物、财务账册和报表、生产和仓储记录、报价单、销售合同和发票以及宣传资料等采取了拍照、查封、扣押、复制、制作笔录等证据保全措施,共保全了“超级女声”卫生巾两箱(8片24包和10片24包)、包装袋样板一册、代加工合同一份、2006年及2007年1-6月成品汇总表一份、国家工商行政管理总局商标局《注册申请受理通知书》和授权书各一份、原材料清单列表二份、送货单五份、销售明细账一份(2007年5月1日-2007年7月5日)、三栏明细账八页、报价单一份(2006年3月-2006年9月9日)。合议庭对本院依法保全的证据清单当庭进行了宣读,对保全过程进行了说明,并组织双方当事人质证。原、被告对法院依法保全的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

为支持其答辩主张,被告美洁公司向法庭提交了下列证据:

证据1:临时代加工试产合同。证明目的:美洁公司与刘祥富属临时加工承揽关系。

证据2:“超级女声”系列产品代加工合同。证明目的:美洁公司与刘祥富属临时加工承揽关系。

证据3:“超级女声”卫生用品加工订单。证明目的:证明美洁公司与刘祥富双方属加工承揽关系及加工的具体数量。

证据4:美洁公司报价表(超级女声)。证明目的:证明美洁公司与刘祥富之间属加工承揽关系及加工数量、总价值。

证据5:美洁公司三栏明细帐。证明目的:2006年3月—2007年7月美洁公司为刘祥富代加工“超级女声”系列产品财务金额明细情况。

证据6:2006年汇总表,2007年1—6月汇总表。证明目的:美洁公司为刘祥富加工“超级女声”产品的品种、数量及汇总明细。

证据7:美洁公司代加工“超级女声”系列产品出仓单、送货单、月汇总表。证明目的:美洁公司为刘祥富加工“超级女声”系列产品的具体数量、单价及金额明细。

原告针对被告美洁公司的举证发表以下质证意见:对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。佛山产品质量监督检验所的检验报告证明了“超级女声”产品在2005年12月就已经生产并进行了质量检验,与2006年3月1日才签订代加工合同的时间不符。二被告无视“超级女声”作为全国乃至世界知名度非常高的品牌,公然以仿冒“超级女声”品牌的名称、运作方式、图案等不正当的方式生产、销售产品,构成侵权。该证据不具关联性,也不能证明美洁公司和刘祥富是临时加工承揽关系。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。上述证据1—2,是具有利害关系的两被告之间的协议,且明显与事实矛盾,证明协议的签订是为了规避法律,不具有真实性和合法性。对证据3的真实性、合法性和关联性有异议。对证据4的真实性、合法性有异议,美洁公司给刘祥富的成本价不能作为销售价格,应当以市场上的销售或购货价格为准。对证据5-7的真实性有异议,它们与法院证据保全的证据不一致,应当以法院保全的证据为准。

被告刘祥富对被告美洁公司所提交的证据均无异议。

被告刘祥富向法庭提交了如下证据:

证据1:国家商标局注册申请受理通知书。证明目的:(1)国家商标局已受理刘祥富2004年5月28日的“超级女声”商标注册申请。(2)“超级女声”商标申请注册类别是第5类;(3)刘祥富具有在第5类商品上合法使用“超级女声”商标使用权。

证据2:专利申请受理通知书(申请号:200630067510.7),证明目的:(1)国家知识产权局已受理“超级女声”包装袋外观设计专利申请。(2)申请号:200630067510.7;外观设计专利申请人:刘祥富;申请日:2006年8月4日。(3)刘祥富对“超级女声”外包装具有合法使用权。

原告发表质证意见如下:对证据1-2的真实性无异议,但对其证明目的有异议。证据1证明了侵权事实的存在,证据2并不能证明专利已经申请注册了。而且,申请专利的外观设计包装的原件没有提供,有关证据不能采信。

被告美洁公司对被告刘祥富所提交的证据均无异议。

作为定案证据,应当真实、合法,且与本案具有关联性。综合原、被告举证、质证情况,经本院审核,原告提交的证据1,证据3-4,证据6-7,证据10-12,证据14-17,证据19-20来源合法,内容真实,且与本案诉争的事实具有关联性,可以作为认定本案事实的证据;原告提交的证据2是一份公证书,拟证明“超级女声”四字以特殊方法书写,文字与文字周围图案共同形成美术作品,其著作权人是娱乐频道。本院认为,无法与原件、原物核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。在本案中,“超级女声”图形作为美术作品,其作品登记证已为有效公证文书所证明,也为人民法院发生法律效力的裁判(原告证据3)所确认,具有真实性、合法性、关联性,故证据2亦可以作为定案依据;证据5虽然是复印件,但“超级女声”作为原告娱乐频道的注册商标的事实已为人民法院发生效力的裁判[本案证据19(2007)潭中民一初字第2号民事判决书]所确认,因此,可以作为定案依据。上述证据中,证据10可以作为确定A8801、A8802、A8804、A8859型产品销售价格的依据,证据14可以作为确定A8803、A8808、A8852、A8854、A8860型产品销售价格的依据,证据15可以作为A8851、A8853、A8855、A8856型产品销售价格的依据。证据8、9,跟本案诉争的事实没有必然联系,不予采信;由于原告不能提供证据13的原件,证据18的委托代理合同与收据之间存在矛盾,其真实性值得合理怀疑,故证据13、18不能作为定案依据。

被告美洁公司提供的证据1-2中合同签订时间与佛山产品质量监督检验所的检验报告中产品检验时间相矛盾,其真实性难以确定,不予采信;证据3-7内容基本真实,形式合法,与本案具有关联性,可以作为定案的依据,但由于部分内容与本院依法保全的证据相抵触,故相抵触的部分以保全的证据为准。其中,证据4可以作为确定涉嫌侵权产品成本价的依据,证据6可以作为确定涉嫌侵权产品生产量及销售量的依据。

被告刘祥富提供的证据1《注册申请受理通知书》真实、合法,且与本案诉争的事实相关,可以采信;证据2内容真实,来源合法,具有证据能力,但申请专利的外观设计包装的原件没有提供,不能实现被告拟证明的目的,本院不予采信。

根据上述定案证据,本院确认以下事实:2003年以来,原告娱乐频道的大型娱乐节目“超级女声”取得了巨大成功,已经成为全国有影响力的娱乐品牌。“超级女声”节目播出时间已达数年之久,其收视率很高,在全国以及世界范围内享有很高的知名度。“超级女声”作为该档大型娱乐节目的名称与标志,一直被娱乐频道使用至今。为推广“超级女声”品牌节目,原告投入大量的人力、物力、财力做广告宣传,始终保持并不断增强“超级女声”品牌的吸引力。

2003年10月31日娱乐频道向国家工商行政管理总局商标局申请“超级女声”第38类商标注册,申请号:3778764。国家工商行政管理总局商标局于2003年11月27日予以受理,并给注册人娱乐频道颁发了第3778764号《商标注册证》,商标名称:“超级女声”,核定服务项目:第38类,注册有效期限:2007年3月28日至2017年3月27日。2004年2月28日,娱乐频道与天娱传媒签订《商标许可合同》,娱乐频道作为“超级女声”商标的在先使用人和注册商标申请人,授权天娱传媒对“超级女声”商标进行合理的开发使用,期限自2004年2月18日至2014年2月17日。2005年1月1日,娱乐频道将该拥有完全著作权的“超级女声”图形作品除署名权以外的著作权有关权利全部授予天娱传媒独占使用,授权期限自2005年1月1日至2014年12月31日。2005年2月娱乐频道与天娱传媒签订《“超级女声”品牌使用协议书》,明确约定天娱传媒是“超级女声”品牌的运营商,享有将“超级女声”品牌用于商业目的并获取商业利润的权利。

2004年5月28日,被告刘祥富向国家工商行政管理总局商标局申请“超级女声”第5类商标注册,申请号:4090425。国家工商行政管理总局商标局于2004年7月13日受理了此商标的注册申请,但迄今未颁发《商标注册证》。被告刘祥富对外宣称自己是“香港超级女声文化传播集团有限公司”董事长、“佛山市美洁卫生用品有限公司超级女声事业部”总经理。2005年12月以来,被告美洁公司开始生产“超级女声健康卫生巾”,产品名称是“超级女声”,且该名称与原告主张权利的电视娱乐节目和品牌“超级女声”文字完全相同,文字的书写方法以及文字周围图案也相同。美洁公司还在其宣传册和www.hksuperreison.cn.alibaba.com网页上使用“超级女声”特殊标识。产品包装上还标记“香港超级女声文化传播集团有限公司监制”。汤阳春作为销售商,在湖南省长沙市雨花区湖南高桥大市场飘雪纸品商行经营该涉案产品的批发销售业务。

2005年12月29日,湖南省版权局颁发作品版权证,作品登记号为“湘作登字18-2005-F-245号”,作品名称为“超级女声”图形,作品类型为美术作品,作者为王炼,著作权人为“湖南电视台娱乐频道”,作品完成日期为2004年5月4日,作品登记日期为2005年12月13日。

根据法庭调查和法庭辩论的情况,本案争议的焦点集中在以下几个方面:

(一)关于被告行为性质的认定

原告认为,被告以营利为目的,利用“超级女声”已取得的品牌优势及其所具有的市场潜力,采取不正当手段,大量生产、销售以“超级女声”作为商品标识的系列卫生巾,构成了不正当竞争。(1)被告仿冒“超级女声”名称的行为侵犯了原告的合法权益。“超级女声”电视节目作为知名的娱乐商品,其特有的名称理应受到法律保护。(2)被告通过“搭便车”的行为不正当地获取竞争优势。被告不但在网站,而且在产品上使用与原告“超级女声”节目相同的名称,并与超级女声品牌宣传字样及图形一模一样,误导公众或顾客,与原告知名商品或品牌名称、特殊标识、特殊表示特征及原告品牌运营等活动产生了混淆。(3)被告以弱化、丑化、退化等方式淡化了知名品牌“超级女声”的商业价值,妨碍了原告可能将“超级女声”品牌授权给适格的妇女卫生用品生产商、销售商的商业赢利性活动,侵犯了原告的商品化权。被告认为,原告诉被告不正当竞争没有事实和法律依据。(1)原告对“超级女声”不拥有名称专用权。反不正当竞争法第五条第二款规定的限制使用知名商品特有的名称、包装等,或者使用和知名商品近似的名称,只是针对造成与他人的知名商品相混淆的情形,而“超级女声”卫生巾不会与“超级女声”的娱乐节目相混淆。(2)被告使用依法申请注册的商标的行为不构成对原告注册商标专用权的侵犯,也不能以此认定不正当竞争行为成立。(3)反不正当竞争行为的构成要看是否有竞争关系,即是否经营同类商品。被告和原告消费者不同,不存在竞争关系。模仿营销方式不是法律规定的不正当竞争行为,被告行为不符合反不正当竞争法规定的任何一种具体的不正当竞争行为。

本院认为,我国反不正当竞争法第二条规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”该法的立法宗旨在于保护具体的经营者的经营行为,维护和规范整个市场的竞争秩序。从某种意义上说,反不正当竞争法不囿于某种法定权利的保护,而考虑的更多的是市场主体行为的正当性。反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的竞争秩序,既维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争,也维护包括相关市场在内的整个市场的竞争秩序,即禁止经营者通过不正当手段获取顾客的“惠顾”而不正当地争取比其他诚实正当的经营者更多的交易机会。

关于被告是否侵犯原告商品的名称权从而构成对原告的不正当竞争的问题,本院认为,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定:擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,构成不正当竞争。本案中,被告刘祥富和美洁公司擅自使用“超级女声”名称,足以使消费者和相关公众对商品来源产生误认,但不足以造成“超级女声”卫生巾与“超级女声”的娱乐节目相混淆。因此,被告的行为不符合反不正当竞争法第五条第二款的规定,原告以知名商品的特有名称权受到侵犯为由主张被告对其进行不正当竞争,本院不予支持。但原告作为电视节目的智力劳动创造者和娱乐产品的品牌运营者,其合法权益理应受到法律保护。其一,电视节目“超级女声”的品牌可以成为原告获取经济利益的重要资源。与一般产品或服务不同,电视产品的特殊性在于它能引起高度注意,触及面广,社会影响力大。如果将这种影响力用于商业活动,作为产品名称或服务标识,可能使商品更加引人注目,使人感到其质量可信,从而起到促销商品的作用。本案中,原告娱乐频道的“超级女声”作为选秀节目,以海选、淘汰、PK及整体包装等方式增强了观众参与性,观众也通过包括短信在内的多种方式直接参与节目,使该节目具有了庞大的观众群和巨大的影响力,成为知名度很高的娱乐商品,并可以转化为商业价值。其二,与电视媒体的商业化运作相适应,原告作为品牌智力劳动创造者的合法权益受到侵犯的现实可能性也随之增加。电视节目往往伴有商业化活动,节目的知名度愈高,企业通过这些活动与节目建立联系所获取的利益就愈大,同时,有关市场主体搭知名电视节目品牌便车以取得或扩大竞争优势的现实可能性也大大增加。本案中,由于“超级女声”节目知名度的提高,该节目运行过程中的赞助、冠名、广告等商业行为也随之增多,电视观众和普通消费者将以“超级女声”冠名的商品与“超级女声”电视节目联系起来,认为两者之间具有赞助、许可使用等关系,从而导致混淆商品来源的结果的现实可能性也大大增加。尽管原告为保护自己的权利,而将其智力成果“超级女声”注册为商标并进行版权登记,但注册商标专用权和著作权不能囊括原告基于“超级女声”电视节目所产生的所有权利,特别是基于该节目的巨大影响力而带来的非同行业商业利益这种已现实存在的客观利益。原告对于这种利益享有排他的权利,其禁止他人未经同意而为商业目的使用“超级女声”品牌的权利受法律保护。故此,被告辩称其与原告不存在竞争关系的抗辩理由,本院不予支持。

被告刘祥富和美洁公司未经原告许可,在其生产的卫生巾系列产品上使用“超级女声”标志的行为,其后果可以认定为:其一,擅自借鉴“超级女声”品牌在市场上已有的较高知名度和声誉,使消费者和相关公众对商品来源产生误认,包括误认为与电视节目“超级女声”的制作者具有许可使用、关联企业关系等特定联系,以促销商品。其二,被告的行为侵犯了原告依法享有的著作权。原告湖南电视台娱乐频道创作并使用了“超级女声”字样及图形,在该字样及图形中,文字以特殊的书写方法表现,在文字的周围则以特殊的图案加以修饰,整体形成一个具有独创性及审美意义的平面组合,符合我国著作权法对“美术作品”的定义,属于著作权法保护的作品范畴。美洁公司和刘祥富自2005年12月以来开始使用“超级女声”作为其卫生巾产品的名称,且该名称与原告享有著作权的美术作品文字完全相同,文字的书写方法以及文字周围图案也相同。由此可以推定,被告接触过原告作品,也可以认定,被告的行为已构成著作权法意义上的剽窃。其三,被告完全模仿“超级女声”节目和品牌的运作模式,使用与原告基本相同的广告宣传用语和表达方式,包括包装及宣传册上所使用的“PK”和“想唱(跳)就唱(跳)”,也是一种搭便车行为。其四,被告的行为损害了原告的商业利益,有碍原告利用其品牌效应扩大市场价值,也对原告天娱传媒作为“超级女声”品牌运营者可能进入妇女卫生用品及相关行业造成不利影响。

(二)关于请求权的竞合

本案中,被告的行为既符合著作权和商标权侵权构成要件,也属于反不正当竞争法的调整范围,因而产生了法律竞合。此时,权利人可以自由处分各个竞合的请求权,即有自由选择适用法律的权利。在庭审过程中,原告明确表示,请求适用反不正当竞争法,符合法律规定。但原告将“被告侵犯‘超级女声’标识的著作权”作为被告不正当竞争行为的一种具体表现形式并据此提出诉讼请求,于法无据。

我国商标法第三条规定,经商标局核准注册的商标为注册商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。娱乐频道于2003年10月31日向国家工商行政管理总局商标局申请并获得了“超级女声”第38类商标注册,注册有效期限自2007年3月28日至2017年3月27日,其注册商标专用权以及基于“超级女声”自2003年以来的在先使用权利受法律保护。另外,该商标被人民法院生效判决认定为驰名商标,其合法权益亦受法律保护。被告以刘祥富曾申请“超级女声”第5类商标注册为由,抗辩认为其行为本身不构成对原告注册商标专用权的侵犯,亦不属于不正当竞争,没有法律依据。但是,本案中,原告的诉讼请求未涉及商标侵权,属于当事人自由处分其请求权。本院基于民事诉讼的“不告不理”原则,对此不作认定,也不在判决主文中表述。因此,原告自由选择适用反不正当竞争法以寻求司法救济,符合法律原则,本院予以支持。

(三)关于赔偿数额的确定

原告认为,被告侵权时间长、程度深,依据原告已经签订的品牌使用协议,被告的侵权行为给原告造成的损失在700万元以上;按照被告产品的市场价格和销售量计算,被告的侵权所得超过200万元。(1)依据湖南电视台承担的“超级女声”品牌使用费标准,两原告损失至少为725万元。(2)依据《“超级女声”卡类产品合作协议》,品牌使用费700万元以上。(3)依据原告天娱传媒与广州天薇生物科技有限公司签订的《商标许可合同》,品牌使用费至少在700万元以上。鉴于此,原告请求法院判决被告赔偿原告经济损失700万元。被告认为,以产品市场销售的价格为标准计算美洁公司的所得欠妥;原告认为我们在2005年产品试制时就合作,没有事实依据,保全证据证明了刘祥富和美洁公司合作开始于2006年;假设美洁公司构成侵权,以实际的生产量计算,产值只有434890.22元,实际销售额只有28万多元;原告律师和天娱传媒签订的是风险代理合同,付款的条件没有成立,就先付了12万元的律师费,不合情理。

本院认为,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。鉴于原告的证据不足以证明被告的侵权行为与原告700万元经济损失之间存在必然联系,本院以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益作为依据计算本案赔偿数额。

美洁公司自2005年12月以来共生产了A8801、A8802、A8803、A8804,A8808、A8851、A8852、A8853、A8854、A8855、A8856、A8859、A8860等十三种型号的“超级女声健康卫生巾”产品18,970箱,销售12,772.62箱,销售额2,022,301.34元,销售成本669,591.59元,销售利润总计1,352,709.75元。其中,A8801型产品共生产2308箱(进仓数),销售1336箱(出仓数),以(2007)长证内字第2303号公证书所确认的www.hksuperreison.cn.alibaba.com网站上的销售价格187.20元/箱计算,销售额为250,099.2元;该型号产品成本为46.08元/箱,成本共计61,562.88元,故该型号的产品销售利润为188,563.32元。A8802型产品共生产1613箱,销售1266箱,以www.hksuperreison.cn.alibaba.com网站上的销售价格192.00元/箱计算,销售额为243,072元;成本价44.16元/箱,合计成本为55,906.56元,故该型号的产品销售利润为187,165.44元。A8803型产品共生产2229箱,销售1348箱,以被告汤阳春在湖南省长沙市雨花区高桥大市场飘雪纸品商行的批发价格132元/箱计算,销售额为177,936.00元;成本价51.84元/箱,合计成本为69,880.32元,故该型号的产品销售利润为108,055.68元。A8004型产品共生产899箱,销售744.62箱,以网上销售价格187.2元/箱计算,销售额为139,392.86元;成本价49.92元/箱,合计成本为37,171.43元,故该型号的产品销售利润为102,221.43元。A8808型产品共生产875箱,销售766箱,以被告汤阳春在飘雪纸品商行的批发价格124.8元/箱计算,销售额为95,596.8元;成本价为53.76元/箱,合计成本为41,180.16元,故该型号的产品销售利润为54,416.64元。A8851型产品共生产1083箱,销售665箱,以湖南省长沙市天心区金沙自选商场的售货价格108元/箱计算,销售额为71,820元;成本价为57.6元/箱,合计成本38,304元,故该型号的产品销售利润为33,516.0元。A8852型产品共生产2074箱,销售1211箱,以汤阳春在飘雪纸品商行的批发价格136.8元/箱计算,销售额为165,664.8元;成本价57.6元/箱,合计成本为69,753.6元,故该型号的产品销售利润为95,911.2元。A8853型产品共生产688箱,销售583箱,以金沙自选商场的售货价格115.2元/箱计算,销售额为67,161.6元;成本价为62.4元/箱,合计成本为36,379.2元,故该型号的产品销售利润为30,782.4元。A8854型产品共生产1056箱,销售739箱,以飘雪纸品商行的批发价格124.8元/箱计算,销售额为92,227.2元;成本价为52.8元/箱,合计成本为39,019.2元,故该型号的产品销售利润为53,208元。A8855型产品共生产2896箱,销售2080箱,以金沙自选商场的售货价格134.4元/箱计算,销售额为279,552.0元;成本价为42.24元/箱,合计成本87,859.2元,故该型号的产品销售利润为191,692.8元。A8856型产品共生产2121箱,销售1163箱,以金沙自选商场的价格216.0元/箱计算,销售额为251,208.0元;成本价为46.08元/箱,合计成本53,591.04元,故该型号的产品销售利润为197,616.96元。A8859型产品共生产457箱,销售259箱,以网上的销售价格288.0元/箱计算,销售额为74,592.0元;成本价为100.8元/箱,合计成本26,107.2元,故该型号的产品销售利润为48,484.8元。A8860型产品共生产671箱,销售612箱,以被告汤阳春飘雪纸品商行的批发价格186.24元/箱计算,销售额为113,978.88元;成本价为86.4元/箱,合计成本52,876.8元,故该型号的产品销售利润为61,102.08元。

据此,本院认定侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益为1,352,709.75元,原告在1,352,709.75元范围内提出的赔偿请求,本院予以支持。由于原告支付12万元律师费的收据与委托代理合同存在矛盾,原告将其作为损失赔偿的依据,本院不予支持。

(四)关于美洁公司的民事责任

原告认为,刘祥富与美洁公司合作生产、销售“超级女声”卫生巾,构成对原告的共同侵权,应当承担连带责任。被告美洁公司认为,刘祥富与美洁公司之间是加工承揽关系,美洁公司只是贴牌加工生产“超级女声”卫生巾,不应承担责任。本院认为,其一,从时间的先后顺序判断,在代加工合同签订之前,美洁公司就已经生产“超级女声”卫生巾。美洁公司于2005年12月,即在同刘祥富签订委托代加工合同之前,就已经以自己的名义向佛山产品质量监督检验所就其生产的“超级女声”产品申请质量检验,而代加工合同的签订日期是2006年3月1日。其二,美洁公司成立了超级女声事业部,由刘祥富任总经理。该事业部隶属于美洁公司,不具备独立法人资格,因而不具备法人的权利能力,其法律效果和责任由美洁公司承担。其三,“超级女声”产品是以美洁公司的名义对外进行营销宣传,而不是以刘祥富的名义对外销售。因此,本院认定被告刘祥富和美洁公司之间是合作关系,委托代加工合同只是调整其内部分配关系的依据,不能对抗善意第三人。本案中,上述两被告共同生产“超级女声”产品,属于不正当竞争,应承担相应的民事责任。

另外,原告主张,被告美洁公司董事长黎力冲与被告刘祥富在香港成立超级女声文化传播集团有限公司,再由该公司授权美洁公司使用“超级女声”名称和标识。被告产品包装上也标记了“香港超级女声文化传播集团有限公司监制”。但是,原告既没有将香港超级女声文化传播集团有限公司作为本案被告进行起诉,又没有对此主张进行举证,因此,本院认为,原告放弃了对香港超级女声文化传播集团有限公司的诉讼权利,属于当事人意思自治的范畴,故本院对涉及监制人香港超级女声文化传播集团有限公司的事实和责任不予审理。

综上所述,原告娱乐频道自2003年以来创作、使用“超级女声”字样及图形作为其电视节目的名称,使“超级女声”在全国乃至全世界有着很高的知名度。原告天娱传媒作为品牌运营商基于合法授权对“超级女声”品牌享有使用权和获益权。被告刘祥富和美洁公司自2005年12月以来开始使用“超级女声”作为其卫生巾产品的商业标识,足以使消费者和相关公众对商品来源产生误认。被告刘祥富和美洁公司出于商业目的,擅自使用“超级女声”的商业标识的行为是一种不正当地获取竞争优势的“搭便车”行为,违背了诚实信用原则,损害了正常的市场竞争秩序,构成针对原告的不正当竞争。被告刘祥富和美洁公司基于合作关系,共同生产涉案“超级女声”产品,侵权了原告的合法权益,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益为1,352,709.75元,被告刘祥富和美洁公司应在此金额范围内连带赔偿原告经济损失。被告汤阳春销售涉嫌侵权产品,未向法庭提供证据证明其所销售商品的合法来源,也构成对原告的不正当竞争,应停止不正当竞争行为,并承担一定的损失赔偿责任。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项之规定,判决如下:

一、被告广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司、被告刘祥富于本判决生效之日起立即停止生产、销售以“超级女声”作为商品标识的系列卫生巾的不正当竞争行为,并销毁侵权商品、包装、装潢。被告汤阳春停止销售以“超级女声”作为商品标识的系列卫生巾。

二、被告广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司、被告刘祥富于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司经济损失1,352,709.75元,被告汤阳春在5000元范围内承担连带赔偿责任。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费62640元,由广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司和刘祥富负担50000元,汤阳春在1000元限额内承担连带责任;湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司负担12640元。证据保全费5000元,由广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司和刘祥富负担。

如不服本判决,可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于湖南省高级人民法院。

审 判 长  廖 征

审 判 员  胡冬华

审 判 员  尹承丽

二○○八年四月二十三日

书 记 员  文宝联

 

湖南省高级人民法院

民事判决书

(2008)湘高法民三终字第47号

上诉人(原审被告)广东美洁卫生用品有限公司,住所地广东省佛山市顺德区乐从镇道教工业区中路西6号。

法定代表人黎力冲,该公司董事长。

委托代理人李湖侯,广东仲马律师事务所律师。

委托代理人匡志君,湖南湘渝律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)湖南电视台娱乐频道,住所地湖南省长沙市金鹰影视文化城金鹰大厦。

负责人张华立,该频道总监。

被上诉人(原审原告)上海天娱传媒有限公司,住所地上海市黄浦区威海路128号605室。

法定代表人王鹏,该公司董事长。

以上二被上诉人的共同委托代理人陈海波、阳享彪,北京市德恒律师事务所长沙分所律师。

原审被告刘祥富,男,1979年3月13日出生,汉族,原广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司超级女声事业部总经理,户籍地湖南省浏阳市大瑶镇崇文社区茶园片新仓小区。

原审被告汤阳春,男,1963年10月31日出生,汉族,湖南省长沙市雨花区湖南高桥大市场飘雪纸品商行业主,户籍地长沙市天心区金盆岭天剑社区天剑2村9栋608号,现住湖南省长沙市高桥大市场纸品城15栋南8号。

上诉人广东美洁卫生用品有限公司(以下简称美洁公司)因与被上诉人湖南电视台娱乐频道(以下简称娱乐频道)、上海天娱传媒有限公司(以下简称天娱传媒)、原审被告刘祥富、汤阳春不正当竞争纠纷一案,不服湖南省长沙市中级人民法院(2007)长中民三初字第0246号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2008年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人美洁公司的委托代理人李湖侯、匡志君,被上诉人娱乐频道、天娱传媒的委托代理人陈海波、阳享彪到庭参加了诉讼,原审被告刘祥富、汤阳春经本院合法传唤未到庭,也未委托诉讼代理人参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明:2003年以来,原告娱乐频道的大型娱乐节目“超级女声”取得了巨大成功,已经成为全国有影响力的娱乐品牌。“超级女声”节目播出时间已达数年之久,其收视率很高,在全国以及世界范围内享有很高的知名度。“超级女声”作为该档大型娱乐节目的名称与标志,一直被娱乐频道使用至今。为推广“超级女声”品牌节目,原告投入大量的人力、物力、财力做广告宣传,始终保持并不断增强“超级女声”品牌的吸引力。

2003年10月31日,娱乐频道向国家工商行政管理总局商标局申请“超级女声”第38类商标注册,申请号:3778764。国家工商行政管理总局商标局于2003年11月27日予以受理,并给注册人娱乐频道颁发了第3778764号《商标注册证》,商标名称:“超级女声”,核定服务项目:第38类,注册有效期限:2007年3月28日至2017年3月27日。2004年2月28日,娱乐频道与天娱传媒签订《商标许可合同》,娱乐频道作为“超级女声”商标的在先使用人和注册商标申请人,授权天娱传媒对“超级女声”商标进行合理的开发使用,期限自2004年2月18日至2014年2月17日。2005年1月1日,娱乐频道将该拥有完全著作权的“超级女声”图形作品除署名权以外的著作权有关权利全部授予天娱传媒独占使用,授权期限自2005年1月1日至2014年12月31日。2005年2月娱乐频道与天娱传媒签订《“超级女声”品牌使用协议书》,明确约定天娱传媒是“超级女声”品牌的运营商,享有将“超级女声”品牌用于商业目的并获取商业利润的权利。 2004年5月28日,被告刘祥富向国家工商行政管理总局商标局申请“超级女声”第5类商标注册,申请号:4090425。国家工商行政管理总局商标局于2004年7月13日受理了此商标的注册申请,但迄今未颁发《商标注册证》。被告刘祥富对外宣称自己是“香港超级女声文化传播集团有限公司”董事长、“佛山市美洁卫生用品有限公司超级女声事业部”总经理。2005年12月以来,被告美洁公司开始生产“超级女声健康卫生巾”,产品名称是“超级女声”,且该名称与原告主张权利的电视娱乐节目和品牌“超级女声”文字完全相同,文字的书写方法以及文字周围图案也相同。美洁公司还在其宣传册和www.hksuperreison.cn.alibaba.com网页上使用“超级女声”特殊标识。产品包装上还标记“香港超级女声文化传播集团有限公司监制”。汤阳春作为销售商,在湖南省长沙市雨花区湖南高桥大市场飘雪纸品商行(以下简称飘雪纸品商行)经营该涉案产品的批发销售业务。2005年12月29日,湖南省版权局颁发作品版权证,作品登记号为“湘作登字18-2005-F-245号”,作品名称为“超级女声”图形,作品类型为美术作品,作者为王炼,著作权人为“湖南电视台娱乐频道”,作品完成日期为2004年5月4日,作品登记日期为2005年12月13日。

原审法院认为:(一) 关于被告行为性质的认定。我国反不正当竞争法第二条规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”该法的立法宗旨在于保护具体的经营者的经营行为,维护和规范整个市场的竞争秩序。从某种意义上说,反不正当竞争法不囿于某种法定权利的保护,而考虑的更多的是市场主体行为的正当性。反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的竞争秩序,既维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争,也维护包括相关市场在内的整个市场的竞争秩序,即禁止经营者通过不正当手段获取顾客的“惠顾”而不正当地争取比其他诚实正当的经营者更多的交易机会。原告作为电视节目的智力劳动创造者和娱乐产品的品牌运营者,其合法权益理应受到法律保护。其一,电视节目“超级女声”的品牌可以成为原告获取经济利益的重要资源。与一般产品或服务不同,电视产品的特殊性在于它能引起高度注意,触及面广,社会影响力大。如果将这种影响力用于商业活动,作为产品名称或服务标识,可能使商品更加引人注目,使人感到其质量可信,从而起到促销商品的作用。本案中,原告娱乐频道的“超级女声”作为选秀节目,以海选、淘汰、PK及整体包装等方式增强了观众参与性,观众也通过包括短信在内的多种方式直接参与节目,使该节目具有了庞大的观众群和巨大的影响力,成为知名度很高的娱乐商品,并可以转化为商业价值。其二,与电视媒体的商业化运作相适应,原告作为品牌智力劳动创造者的合法权益受到侵犯的现实可能性也随之增加。电视节目往往伴有商业化活动,节目的知名度愈高,企业通过这些活动与节目建立联系所获取的利益就愈大,同时,有关市场主体搭知名电视节目品牌便车以取得或扩大竞争优势的现实可能性也大大增加。本案中,由于“超级女声”节目知名度的提高,该节目运行过程中的赞助、冠名、广告等商业行为也随之增多,电视观众和普通消费者将以“超级女声”冠名的商品与“超级女声”电视节目联系起来,认为两者之间具有赞助、许可使用等关系,从而导致混淆商品来源的结果的现实可能性也大大增加。尽管原告为保护自己的权利,而将其智力成果“超级女声”注册为商标并进行版权登记,但注册商标专用权和著作权不能囊括原告基于“超级女声”电视节目所产生的所有权利,特别是基于该节目的巨大影响力而带来的非同行业商业利益这种已现实存在的客观利益。原告对于这种利益享有排他的权利,其禁止他人未经同意而为商业目的使用“超级女声”品牌的权利受法律保护。被告刘祥富和美洁公司未经原告许可,在其生产的卫生巾系列产品上使用“超级女声”标志的行为,其后果可以认定为:其一,擅自借鉴“超级女声”品牌在市场上已有的较高知名度和声誉,使消费者和相关公众对商品来源产生误认,包括误认为与电视节目“超级女声”的制作者具有许可使用、关联企业关系等特定联系,以促销商品。其二,被告的行为侵犯了原告依法享有的著作权。原告娱乐频道创作并使用了“超级女声”字样及图形,在该字样及图形中,文字以特殊的书写方法表现,在文字的周围则以特殊的图案加以修饰,整体形成一个具有独创性及审美意义的平面组合,符合我国著作权法对“美术作品”的定义,属于著作权法保护的作品范畴。美洁公司和刘祥富自2005年12月以来开始使用“超级女声”作为其卫生巾产品的名称,且该名称与原告享有著作权的美术作品文字完全相同,文字的书写方法以及文字周围图案也相同。由此可以推定,被告接触过原告作品,也可以认定,被告的行为已构成著作权法意义上的剽窃。其三,被告完全模仿“超级女声”节目和品牌的运作模式,使用与原告基本相同的广告宣传用语和表达方式,包括包装及宣传册上所使用的“PK”和“想唱(跳)就唱(跳)”,也是一种搭便车行为。其四,被告的行为损害了原告的商业利益,有碍原告利用其品牌效应扩大市场价值,也对原告天娱传媒作为“超级女声”品牌运营者可能进入妇女卫生用品及相关行业造成不利影响。(二)关于请求权的竞合。本案中,被告的行为既符合著作权和商标权侵权构成要件,也属于反不正当竞争法的调整范围,因而产生了法律竞合。此时,权利人可以自由处分各个竞合的请求权,即有自由选择适用法律的权利。在庭审过程中,原告明确表示,请求适用反不正当竞争法,符合法律规定。但原告将“被告侵犯‘超级女声’标识的著作权”作为被告不正当竞争行为的一种具体表现形式并据此提出诉讼请求,于法无据。我国商标法第三条规定,经商标局核准注册的商标为注册商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。娱乐频道于2003年10月31日向国家工商行政管理总局商标局申请并获得了“超级女声”第38类商标注册,注册有效期限自2007年3月28日至2017年3月27日,其注册商标专用权以及基于“超级女声”自2003年以来的在先使用权利受法律保护。另外,该商标被人民法院生效判决认定为驰名商标,其合法权益亦受法律保护。被告以刘祥富曾申请“超级女声”第5类商标注册为由,抗辩认为其行为本身不构成对原告注册商标专用权的侵犯,亦不属于不正当竞争,没有法律依据。但是,本案中,原告的诉讼请求未涉及商标侵权,属于当事人自由处分其请求权。本院基于民事诉讼的“不告不理”原则,对此不作认定,也不在判决主文中表述。因此,原告自由选择适用反不正当竞争法以寻求司法救济,符合法律原则,本院予以支持。(三)关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。鉴于原告的证据不足以证明被告的侵权行为与原告700万元经济损失之间存在必然联系,本院以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益作为依据计算本案赔偿数额。美洁公司自2005年12月以来共生产了A8801、A8802、A8803、A8804,A8808、A8851、A8852、A8853、A8854、A8855、A8856、A8859、A8860等十三种型号的“超级女声健康卫生巾”产品18,970箱,销售12,772.62箱,销售额2,022,301.34元,销售成本669,591.59元,销售利润总计1,352,709.75元。其中,A8801型产品共生产2308箱(进仓数),销售1336箱(出仓数),以(2007)长证内字第2303号公证书所确认的www.hksuperreison.cn.alibaba.com网站上的销售价格187.20元/箱计算,销售额为250,099.2元;该型号产品成本为46.08元/箱,成本共计61,562.88元,故该型号的产品销售利润为188,563.32元。A8802型产品共生产1613箱,销售1266箱,以www.hksuperreison.cn.alibaba.com网站上的销售价格192.00元/箱计算,销售额为243,072元;成本价44.16元/箱,合计成本为55,906.56元,故该型号的产品销售利润为187,165.44元。A8803 型产品共生产2229箱,销售1348箱,以被告汤阳春在飘雪纸品商行的批发价格132元/箱计算,销售额为177,936.00元;成本价51.84元/箱,合计成本为69,880.32元,故该型号的产品销售利润为108,055.68元。A8804型产品共生产899箱,销售744.62箱,以网上销售价格187.2元/箱计算,销售额为139,392.86元;成本价49.92元/箱,合计成本为37,171.43元,故该型号的产品销售利润为102,221.43元。A8808 型产品共生产875箱,销售766箱,以飘雪纸品商行的批发价格124.8元/箱计算,销售额为95,596.8元;成本价为53.76元/箱,合计成本为41,180.16元,故该型号的产品销售利润为54,416.64元。A8851型产品共生产1083箱,销售665箱,以湖南省长沙市天心区金沙自选商场(以下简称金沙自选商场)的售货价格108元/箱计算,销售额为71,820元;成本价为57.6元/箱,合计成本38,304元,故该型号的产品销售利润为33,516.0元。A8852型产品共生产2074箱,销售1211箱,以汤阳春在飘雪纸品商行的批发价格136.8元/箱计算,销售额为165,664.8元;成本价57.6元/箱,合计成本为69,753.6元,故该型号的产品销售利润为95,911.2元。A8853型产品共生产688箱,销售583箱,以金沙自选商场的售货价格115.2元/箱计算,销售额为67,161.6元;成本价为62.4元/箱,合计成本为36,379.2元,故该型号的产品销售利润为30,782.4元。A8854型产品共生产1056箱,销售739箱,以飘雪纸品商行的批发价格124.8元/箱计算,销售额为92,227.2元;成本价为52.8元/箱,合计成本为39,019.2元,故该型号的产品销售利润为53,208元。A8855型产品共生产2896箱,销售2080箱,以金沙自选商场的售货价格134.4元/箱计算,销售额为279,552.0元;成本价为42.24元/箱,合计成本87,859.2元,故该型号的产品销售利润为191,692.8元。A8856型产品共生产2121箱,销售1163箱,以金沙自选商场的价格216.0元/箱计算,销售额为251,208.0元;成本价为46.08元/箱,合计成本53,591.04元,故该型号的产品销售利润为197,616.96元。A8859型产品共生产457箱,销售259箱,以网上的销售价格288.0元/箱计算,销售额为74,592.0元;成本价为100.8元/箱,合计成本26,107.2元,故该型号的产品销售利润为48,484.8元。A8860型产品共生产671箱,销售612箱,以飘雪纸品商行的批发价格186.24元/箱计算,销售额为113,978.88元;成本价为86.4元/箱,合计成本52,876.8元,故该型号的产品销售利润为61,102.08元。 据此,本院认定侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益为1,352,709.75元,原告在1,352,709.75元范围内提出的赔偿请求,本院予以支持。由于原告支付12万元律师费的收据与委托代理合同存在矛盾,原告将其作为损失赔偿的依据,本院不予支持。(四)关于美洁公司的民事责任。其一,从时间的先后顺序判断,在代加工合同签订之前,美洁公司就已经生产“超级女声”卫生巾。美洁公司于2005年12月,即在同刘祥富签订委托代加工合同之前,就已经以自己的名义向佛山产品质量监督检验所就其生产的“超级女声”产品申请质量检验,而代加工合同的签订日期是2006年3月1日。其二,美洁公司成立了超级女声事业部,由刘祥富任总经理。该事业部隶属于美洁公司,不具备独立法人资格,因而不具备法人的权利能力,其法律效果和责任由美洁公司承担。其三,“超级女声”产品是以美洁公司的名义对外进行营销宣传,而不是以刘祥富的名义对外销售。因此,本院认定被告刘祥富和美洁公司之间是合作关系,委托代加工合同只是调整其内部分配关系的依据,不能对抗善意第三人。本案中,上述两被告共同生产“超级女声”产品,属于不正当竞争,应承担相应的民事责任。另外,原告主张,被告美洁公司董事长黎力冲与被告刘祥富在香港成立超级女声文化传播集团有限公司,再由该公司授权美洁公司使用“超级女声”名称和标识。被告产品包装上也标记了“香港超级女声文化传播集团有限公司监制”。但是,原告既没有将香港超级女声文化传播集团有限公司作为本案被告进行起诉,又没有对此主张进行举证,因此,本院认为,原告放弃了对香港超级女声文化传播集团有限公司的诉讼权利,属于当事人意思自治的范畴,故本院对涉及监制人香港超级女声文化传播集团有限公司的事实和责任不予审理。综上所述,原告娱乐频道自2003年以来创作、使用“超级女声”字样及图形作为其电视节目的名称,使“超级女声”在全国乃至全世界有着很高的知名度。原告天娱传媒作为品牌运营商基于合法授权对“超级女声”品牌享有使用权和获益权。被告刘祥富和美洁公司自2005年12月以来开始使用“超级女声”作为其卫生巾产品的商业标识,足以使消费者和相关公众对商品来源产生误认。被告刘祥富和美洁公司出于商业目的,擅自使用“超级女声”的商业标识的行为是一种不正当地获取竞争优势的“搭便车”行为,违背了诚实信用原则,损害了正常的市场竞争秩序,构成针对原告的不正当竞争。被告刘祥富和美洁公司基于合作关系,共同生产涉案“超级女声”产品,侵犯了原告的合法权益,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益为1,352,709.75元,被告刘祥富和美洁公司应在此金额范围内连带赔偿原告经济损失。被告汤阳春销售涉嫌侵权产品,未向法庭提供证据证明其所销售商品的合法来源,也构成对原告的不正当竞争,应停止不正当竞争行为,并承担一定的损失赔偿责任。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项之规定,判决:一、被告广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司、被告刘祥富于本判决生效之日起立即停止生产、销售以“超级女声”作为商品标识的系列卫生巾的不正当竞争行为,并销毁侵权商品、包装、装潢。被告汤阳春停止销售以“超级女声”作为商品标识的系列卫生巾。二、被告广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司、被告刘祥富于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司经济损失1,352,709.75元,被告汤阳春在5000元范围内承担连带赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62640元,由广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司和刘祥富负担50000元,汤阳春在1000元限额内承担连带责任;湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司负担12640元。证据保全费5000元,由广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司和刘祥富负担。

上诉人美洁公司不服上述判决,向本院提起上诉称:上诉人承认构成侵权,愿意承担赔偿责任,但一审认定数额过高,请求撤销一审判决第二项,对上诉人获利数额进行鉴定,并依据鉴定结果对赔偿数额予以改判,如果不予鉴定,则在50万元的法定赔偿标准以下确定赔偿数额。本案诉讼费大部分由被上诉人承担。理由是:1、一审判决认定上诉人获利1352709.75元缺乏证据支持,计算销售利润的方法错误。刘祥富在阿里巴巴网上的要约价格是要约邀请,而非实际销售价格,不能作为确定销售价格的依据。汤阳春与金沙自选商场的销售价格还包含了中间环节销售者的利润,不是上诉人的销售价格,这些利润也不是上诉人的利润。2、根据一审法院保全的证据与上诉人一审提交的证据可以查明,上诉人实际销售收入只有28万余元,对此可以委托鉴定机构根据上述证据评估确定。如果不进行评估鉴定或无法鉴定出侵权利润,则只能在50万元以下确定赔偿数额。3、本案一审原告诉讼标的额高达700多万,一审仅支持130多万,却判决上诉人负担大部分案件受理费不合理。

被上诉人娱乐频道、天娱传媒答辩称:一审判决的赔偿数额是根据上诉人的销售数量与价格确定的,符合法律规定,依据本案证据足以认定赔偿数额,不需要进行鉴定。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求予以维持。

二审庭审期间,经本院询问,上诉人美洁公司对一审判决查明的事实提出如下异议:一、www.hksuperreison.cn.alibaba.com网页不是美洁公司的,而是刘祥富擅自以公司名义制作的。二、汤阳春不是涉案产品在湖南地区的独家经销商。在本院指定的举证期限内,上诉人美洁公司未向本院提交新的证据。

被上诉人娱乐频道、天娱传媒对一审判决查明的事实无异议,也未在指定的举证期限内向本院提交新的证据。

本院经审查认为,上诉人美洁公司提出的异议一,美洁公司未提供相关证据予以支持;上诉人美洁公司的异议二是其自身理解,不符合一审判决书认定的事实,故对上诉人提出的异议本院均不予认可。

根据原审卷宗材料及双方当事人对本案事实的承认,本院审理查明原审法院认定的事实基本清楚,依法予以确认。

另查明,上诉人美洁公司于2007年10月15日经佛山市顺德区工商行政管理局核准,企业名称由广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司变更为现名。

再查明,本案上诉人美洁公司生产涉案13种型号的被控侵权产品18970箱,销售12772.62箱。

鉴于上诉人美洁公司对一审法院认定其使用“超级女声”标识,生产、销售“超级女声”卫生巾商品的行为构成对被上诉人娱乐频道和天娱传媒的不正当竞争,应承担停止侵权、赔偿损害的民事责任无异议,也未提出上诉,本院尊重其对自己民事权利与诉讼权利的自由处分。根据上诉人与被上诉人的上诉及答辩意见,本案争议焦点在于侵权赔偿数额的认定。

本院认为,本案是一起不正当竞争纠纷案件,根据我国反不正当竞争法第二十条第一款关于“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”的规定,侵权利润仅指侵权人本人所得利润,而不应包含他人销售侵权产品所得利润。因此,原审法院根据侵权产品的不同型号,分别以(2007)长证内字第2303号公证书所确定的美洁公司在www.hksuperseison.cn.alibaba.com网站上的销售价格、原审被告汤阳春在飘雪纸品商行的批发价格以及案外人金沙自选商场的销售价格作为依据计算美洁公司的侵权所得不当。1、根据(2007)长证内字第2303号公证书所保存的订货页面上“您可以在订货后,继续和卖家商谈完成交易”的提示,美洁公司在该网站上对被控侵权产品的报价仍可协商,据此将美洁公司在网上销售被控侵权产品的报价认定为实际销售价格缺乏事实依据。2、原审被告汤阳春、案外人金沙自选商场销售的被控侵权产品来自于美洁公司,其销售价格包含其自身所获利润,从而必然高于美洁公司的销售价格,而被上诉人没有提供证据证明汤阳春、金沙自选商场所得或应得利润,根据原审法院保全及双方提交的证据也不能确定美洁公司的销售价格。故本案上诉人美洁公司的侵权获利无法查明,原审法院确认的侵权获利数额错误,上诉人美洁公司关于此项的上诉请求成立,本院予以支持。但上诉人美洁公司关于对原审法院保全证据进行鉴定以确定其获利数额的主张,因原审法院所保存的财务报表等证据不能体现刘祥富通过销售行为所获利润,本案不具有鉴定的基础,故对上诉人的这一主张不予支持。

鉴于本案侵权人的获利以及被侵权人因侵权所造成的损失均无法查明,对侵权赔偿数额由本院参照商标法第五十六条第二款的规定予以酌定。本案上诉人美洁公司以及原审被告刘祥富、汤阳春侵权行为持续时间较长、侵权情节较为严重,应酌定其承担法定赔偿最高额50万元的损害赔偿责任。其理由是:1、“超级女声”电视节目是在全国范围播出的大型娱乐选秀节目,其节目覆盖面广,收视率高,能够通过节目冠名等运营方式带来经济利益。“超级女声”文字及图案作为节目标识,是指示节目来源的主要依据,在相关公众中具有较高知名度,其本身也能在相关商业领域产生经济利益,具有较大商业价值。2、美洁公司在侵权产品上使用与“超级女声”节目标识文字、字体及图案相同的标识,不正当地利用“超级女声”电视节目与节目标识的知名度,为自己获取商业利益,具有明显的主观故意。3、美洁公司从2005年12月开始生产销售被控侵权产品,生产数量与销售数量分别为18970箱、12772.62箱,数量较大。4、在本案审理过程中,美洁公司与刘祥富无正当理由不提供涉案侵权产品销售价格的相关证据,导致实际侵权获利无法查明。

上诉人美洁公司关于一审诉讼费用负担比例不合理的主张,本院认为,本案纠纷系由上诉人的侵权行为造成,且一审法院已根据原告娱乐频道、天娱传媒起诉的标的额与实际判赔数额进行了适当分担,故由被上诉人美洁公司承担大部分诉讼费用并无不妥。

另外,根据《最高人民法院关于适用<中国人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十条之规定,二审法院如果发现在上诉请求以外原判确有错误的,也应予以纠正。本案原审判决认定刘祥富为美洁公司超级女声事业部的总经理,其以公司名义从事销售行为,法律后果应归属于公司,但又认定双方系合作关系,并判定刘祥富与美洁公司共同承担损害赔偿责任,属于适用法律错误。本案现有证据表明,刘祥富对外以美洁公司超级女声事业部总经理的名义从事销售活动,其行为代表美洁公司,美洁公司对此明知也予以认可,故刘祥富销售被控侵权产品的法律后果应仅由美洁公司承担,刘祥富不是本案的适格被告,故被上诉人娱乐频道和天娱传媒对刘祥富的起诉不能成立,本院依法予以驳回。

综上所述,上诉人美洁公司关于一审认定赔偿数额1352709.75元不正确,应在法定赔偿范围内确定赔偿数额的上诉请求成立,本院予以支持。美洁公司的其他诉讼请求于法无据,不予支持。一审判决认定事实基本清楚,但适用法律存在错误,应予纠正。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十三条第一款(二)、(三)项之规定,判决如下:

一、撤销湖南省长沙市中级人民法院(2007)长中民三初字第0246号民事判决。

二、广东美洁卫生用品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售以“超级女声”作为商品标识的系列卫生巾的不正当竞争行为,并销毁侵权商品、包装、装潢。汤阳春停止销售以“超级女声”作为商品标识的系列卫生巾。

三、广东美洁卫生用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司经济损失50万元,汤阳春在5000元范围内承担连带赔偿责任。

四、驳回广东美洁卫生用品有限公司的其他上诉请求。

五、驳回湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司对刘祥富的起诉。

六、驳回湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费62640元,证据保全费5000元,二审案件受理费16950元,合计84590元,由广东美洁卫生用品有限公司负担55754元,汤阳春在1000元限额内承担连带责任,由湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司负担31692元。

本判决为终审判决。

审 判 长   孙元清

审 判 员   唐 慧

代理审判员   闫 伟

二〇〇八年十二月十五日

书 记 员   李桔红

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