湖南省高级人民法院

民事判决书

（2008）湘高法民三终字第55号

上诉人（原审被告）湖南国华制药有限公司，住所地长沙市高新技术开发区桐梓坡。

法定代表人蔡光先，该公司董事长。

委托代理人钟琼武，湖南琼武律师事务所律师。

委托代理人单建华，该公司员工。

被上诉人（原审原告）湖南德海制药有限公司，住所地常德市德山高新园。

法定代表人刘宗华，该公司董事长。

委托代理人朱志武，湖南唯楚律师事务所律师。

委托代理人游碧海，该公司员工。

上诉人湖南国华制药有限公司（以下简称国华公司）因与被上诉人湖南德海制药有限公司（以下简称德海公司）侵犯其他科技成果权纠纷一案，不服常德市中级人民法院（2007）常民三初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年8月4日不公开开庭审理了本案。上诉人国华公司的委托代理人钟琼武、单建华、被上诉人德海公司的委托代理人朱志武、游碧海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告德海公司起诉被告国华公司侵犯其制造天麻首乌片的技术成果权，请求判决确认德海公司享有“天麻首乌片”技术成果权，判令国华公司赔偿因侵犯德海公司技术成果权造成的损失及支付使用技术成果费共300万元，判决国华公司在国家级有影响的报刊上声明德海公司对“天麻首乌片”的技术成果享有首创权，并向德海公司道歉。

原审法院认定：常德地区中药厂成立于1958年10月。1982年至1985年间，常德地区中药厂组织科技人员和经费研制了新药“天麻首乌片”。1984年10月，湖南省卫生厅、湖南省医药总公司组织对天麻首乌片的处方及质量标准等进行鉴定，并于同月28日经湖南省新药鉴定会通过，确认为国内首创。同年11月23日，常德地区中药厂以（84）常药厂字第021号文，向湖南省医药公司及湖南省药政局申请对新产品“天麻首乌片”处方及其工艺予以保密。中华人民共和国卫生部《药品标准》（中药成分制剂第17册），《中国药典》2000版、《中国药典》2005版关于天麻首乌片的记载等文中，均未公布“天麻首乌片”的详细处方及工艺。1985年3月5日，湖南省药政局以（85）湘卫药标字第36号文，同意常德地区中药厂生产天麻首乌片，统一编号为：湘卫药准字（1985）20-067号。同年11月19日，湖南省医药总公司以（85）湘药总科字第049号文，向省经委申报了包括常德地区中药厂国内首创的天麻首乌片在内的1985年全省医药重点新产品的增补计划。常德地区中药厂生产的天麻首乌片在国内获得了多种奖励。

1989年，常德地区中药厂更名为常德中药厂。湖南省医药管理局以常德中药厂已完成企业改制改组工作为由，下发了湘药计发（1997）14号文，同意常德中药厂更名为德海公司。1997年7月25日，湖南省药政局下发了（1997）湘卫药函字第20号文，载明：“常德中药厂已更名为湖南德海制药有限公司，我局并重新核发了该企业的《药品生产企业许可证》，原常德中药厂的药品批准文号即归属湖南德海制药有限公司，其药品批准文号编码不变”。

1989年5月29日，湖南省药政局向湖南省中医药研究院制药厂下发了（89）湘卫药标字第68号文件，载明：“你厂申请生产的天麻首乌片、驴胶补血冲剂，经长沙市药品检验所检验核对，同意天麻首乌片按（86）湘卫药标字第123号文进行生产和供应。……批准文号为湘卫药准字（1989）51-002”。（86）湘卫药标字第123号文件是湖南省药政局于1986年12月20日针对衡阳中药厂下发的关于同意该厂生产古汉三宝晶、古汉三宝精等二个品种的批复。1991年2月25日，湖南省中医药研究院制药厂更名为国华公司。1999年5月12日，湖南省药政局下发了湘卫药政函字（1999）第10号《关于药品批准文号的函》，载明：“经批准，湖南省中医药研究院制药厂已更名为湖南国华制药有限公司，我局已重新核发了该企业的《药品生产企业许可证》，原湖南省中医药研究院制药厂的药品批准文号（见附件）即归属湖南国华制药有限公司，其药品批准文号编码不变……”。2001年2月14日，湖南省药品监督管理局下发了湘药管注发（2001）24号文件，同意国华公司转版生产的元胡止痛片等5个品种按《中国药典》2000版进行生产和销售，其中天麻首乌片的批准文号为ZZ-5124-湘卫药准字（1989）第051002号。2002年7月10日，国家食品药品监督管理局向国华公司生产的天麻首乌片颁发了编号为0125176号的药品注册证。同年8月29日，湖南省药品监督管理局以湘药监注（2002）14号文件转发了国家药品监督管理局《关于公布第四批换发药品批准文号品种目录的通知》，其中包括了国华公司生产的天麻首乌片。同年11月14日，湖南省药品监督管理局对国华公司生产的“天麻首乌片”颁发了编号为AZ-2003-43-0002非处方药物审核登记证书。2004年5月9日，国家食品药品监督管理局对国华公司申请的天麻首乌片增加薄膜衣片规格下发了2004B01792号药品补充申请批件。国家食品药品监督管理局发布了编号为YBZ04122004的天麻首乌片标准，并向国华公司发放了中药保护品种证书。

湖南省卫生厅于1996年发布《湖南省药品批准文号汇编》，其中注明：德海公司生产“天麻首乌片”的质量标准依据是随文，发文编号为（85）湘卫药标字第36号，原批准文号为湘卫药准字（1985）20-067号，新核发的批准文号为湘卫药准字（1985）第020047号。国华公司生产天麻首乌片的质量标准依据是（85）湘卫药标字第36号，发文编号为（89）湘卫药标字第68号，原批准文号为湘卫药准字（1989）51-002号，新核发的批准文号为湘卫准字（1989）第051002号。

原审法院认为:常德地区中药厂在研发“天麻首乌片”后没有申报发明，有关行政主管部门没有对该技术成果进行发明审查，国家也未对该技术成果颁发“发明证书”，更没有颁发奖金。在国家没有支付相应对价的情况下，应认定该技术成果的所有权没有转移，且权利人自成果取得即通过有关部门对该技术成果一直采取保密措施，根据《中华人民共和国发明奖励条例》第四条、第五条，最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第五十一条的规定，该技术成果属于保密的“非专利技术成果”，不属于《中华人民共和国发明奖励条例》中的“发明”，不受《中华人民共和国发明奖励条例》调整。

德海公司的前身常德中药厂自1984年起研发“天麻首乌片”技术成果，该厂于1997年3月改制，由德海公司承继了常德中药厂的债务并安置了企业职工，常德中药厂已将“天麻首乌片”的技术成果及其权利转移给德海公司。尽管当时未形成书面转让协议，但客观上形成了转让事实。这种转移符合民事权利意思自治的原则，并得到了当时的行政主管部门湖南省药政局的批复认可。常德中药厂对德海公司享有“天麻首乌片”的技术成果不提异议，德海公司是本案的适格原告，依法可以提起诉讼。根据《民法通则》第一百三十七条的规定，湖南省中医药研究院制药厂（国华公司的前身）自1989年开始生产“天麻首乌片”，至今侵权行为一直处于持续状态，本案没有超过诉讼时效，德海公司可以提起诉讼，有权主张自己的权利。

1984年11月23日，常德地区中药厂向湖南省药政局、湖南省医药总公司提出申请，要求对新药天麻首乌片处方及其生产工艺予以保密，相关部门在公布的各种资料中包括在《药品标准》、《中国药典》中均实施了保密措施，从未公布天麻首乌片的药味剂量和生产工艺。这些事实显示该药品具有独占性和排他性。根据《中华人民共和国卫生部关于中成药整顿工作有关问题的通知》第四条关于“部颁标准的收载坚持‘一药一名一方’的原则。与国家药品标准‘同名异方’或‘同方异名’的品种，一律统一于国家药品标准，全面执行国家药品标准的名称、处方、工艺、功能主治、检测等，任何单位和个人均不得擅自更改，如确有需更改的内容，应将更改原因、实验数据和有关资料报经药典会审查后，由我部批准实施”的规定，药品生产有着严格的审批程序，按照药品审批的“一药一名一方”的原则，同一药品，必须使用同一药名、同一处方（即同一药味、同一剂量、同一制造工艺），不得使用不同的质量标准。国华公司自1989年至今生产的“天麻首乌片”虽有批文，但批文所讲到质量标准，即（89）湘卫药标字第68号文，不是天麻首乌片的质量标准，而是生产药品“古汉三宝精”的批文，国华公司以生产“古汉三宝精”的批文作为质量标准是无法生产天麻首乌片的；另一方面，国华公司在实际生产中使用的是德海公司天麻首乌片的药品质量标准，即（85）湘卫药标字第36号标准。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第五十五条的规定，国华公司生产天麻首乌片是一种违法生产经营行为，侵害了德海公司技术秘密。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款关于“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”的规定，德海公司从国华公司在“企业频道”（ChinaBizer.com）网站上公布的所获利润来主张赔偿额的请求，应依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、第一百三十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条之规定，判决：一、确认湖南德海制药有限公司为“天麻首乌片”非专利成果的完成者；二、湖南国华制药有限公司于本判决生效后15日内，向湖南德海制药有限公司赔偿损失300万元；三、湖南国华制药有限公司于本判决生效后15日内，在省级报刊上向湖南德海制药有限公司赔礼道歉，刊登前其内容须经本院同意。本案案件受理费25010元、财产保全费5000元，由被告湖南国华制药有限公司承担。

国华公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人德海公司必须对所谓侵权事实负举证责任，若举证不能，其主张的侵权事实不能成立；2、被上诉人德海公司不具备诉讼主体资格；3、原常德地区中药厂对天麻首乌片不享有非专利技术成果权；4、上诉人国华公司生产天麻首乌片属于合法生产，不存在违法侵权行为；5、被上诉人德海公司的主张早已超过法律规定的诉讼时效。综上，一审判决采信证据不公，认定事实错误，适用法律错误。为此，请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，一审诉讼费用全部由被上诉人承担。

二审庭审期间，经本院询问，上诉人国华公司对一审法院查明的事实提出如下异议：一是一审判决没有查明被上诉人如何取得天麻首乌片技术成果这一无形资产的；二是没有查明被上诉人采取了哪些保密措施；三是认为中华人民共和国卫生部《药品标准》（中药成分制剂第17册）、《中国药典》2000版、2005版关于天麻首乌片的记载等文中已经公开了“天麻首乌片”的详细处方及工艺，只是没有公布剂量；四是认为常德中药厂是被上诉人的股东，被上诉人没有兼并常德中药厂；五是认为1996年湖南省药政局已把错误的（86）湘卫药标字第123号文纠正为（85）湘卫药标字第36号文，一审判决遗漏了这一事实；六是没有查明被上诉人的批文是否经过再注册，是否有中药药品保护批文。

为支持其上诉请求，上诉人国华公司在本院指定的举证期限内向本院提交以下2份证据：

1、《中国药典》2000版、2005版，证明上诉人是依据《中国药典》生产天麻首乌片的，其生产合法；天麻首乌片的制作方式简单，有专业知识的人员都能了解。

2、2005年、2006年、2007年天麻首乌片销售统计表，证明上诉人生产天麻首乌片没有盈利，只有亏损。

被上诉人德海公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：1、德海公司依法完整取得原常德地区中药厂无形资产所有权，并依法取得生产天麻首乌片的一系列行政许可。德海公司是否取得批文和行政许可与本案无关。2、本案诉讼标的是采取保密措施的技术成果权，本案不是行政诉讼。3、德海公司以及其前身常德地区中药厂对天麻首乌片这一技术成果权采取了适当的保密措施。4、本案没有超过诉讼时效。上诉人国华公司的侵权行为从1989年开始一直持续到现在，德海公司直到2006年国家药监局局长被双规，才知道自身权利受到上诉人的侵害。

二审庭审期间，经本院询问，被上诉人德海公司对一审法院查明的事实没有异议。为支持其答辩意见，被上诉人德海公司在本院指定的举证期限内向本院提交以下17份证据：

1、湘卫药发[1996]11号《关于换发药品批准文号的通知》。

2、（1998）湘卫药标字第25号《关于同意天麻首乌片转版生产的批复》。

3、湘药管注发[2001]57号《关于同意十全大补丸、通宣理肺丸等品种转版生产的批复》。

4、湘药监注[2002]20号《转发国家药品监督管理局关于公布第六批换发药品批准文号品种目录的通知》。

5、药品生产许可证。

证据1-5证明德海公司生产天麻首乌片已分别及时按国家卫生及药品行政主管部门通知换发批准文号或转版，生产是合法有效的。

6、天麻首乌片技术鉴定会代表签字。

7、湖南省中医药研究院《关于委派刘祖贻同志出任“湖南国华制药有限公司”董事长的请示》等15份文件。

8 、环境影响调查报告 。

9 、天麻首乌片起草说明书。

10、天麻首乌片质量标准 。

证据6-10证明国华公司通过非合法途径获取并使用了德海公司采取保密措施的技术成果。

11、国华制药股份有限公司可行性研究报告。

12、项目建议书。

13、关于变更注册资本金的决议。

14、湖南国华制药有限公司章程修改条款。

15、合资经营湖南国华制药有限公司补充合同。

16、长湘信验字（2004）第100号长沙湘信有限责任会计师事务所对国华公司的验资报告、湘中新财字（2005）89号湖南中信高新有限责任会计师事务所对国华公司2004年度的审计报告。

17、（2008）常证民字第593号《公证书》、2007年5月22日《经济参考报》。

证据11-17证明国华公司通过非合法途径获取并使用了德海公司采取保密措施的技术成果，获取了巨额利润。

上述证据经过当庭充分质证，被上诉人德海公司对上诉人国华公司提交的证据发表如下质证意见：对上诉人证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明内容有异议，认为仅仅根据这两个药典无法生产天麻首乌片。对证据2的真实性提出质疑，认为统计表没有经过审计，但该证据恰恰证明直至2007年12月上诉人仍在生产天麻首乌片。

上诉人国华公司对被上诉人德海公司提交的证据发表以下质证意见：证据1-5与上诉人的批文完全一致。证据6因为签字的代表没有出庭，对真实性表示质疑，且与本案无关。对证据7的真实性没有异议，但对关联性有异议。证据8真实性没有异议，但与本案无关。证据9与本案无关联，因为没有证据证明上诉人拿到了这份起草说明书。证据10与上诉人无关，因为被上诉人没有提交任何证据证明上诉人窃取了被上诉人的技术秘密。对证据9、10上加盖的常德地区中药厂公章的真实性没有异议。证据11是真实的，但与本案无关。证据12-15的真实性没有异议。上述证据1-15不是新证据，所以都不合法。对证据16真实性、合法性没有异议，但与被上诉人无关。证据17只能作为参考，不能证明上诉人生产天麻首乌片是非法的。

本院经审查证据后认为：上诉人国华公司提交的证据1在一审中已经提交，本院确认其真实性、合法性，但不能证明上诉人的证明目的；证据2因统计表系上诉人自行提供，报表中数据来源不清楚，且没有经过审计，本院不予确认。

被上诉人德海公司提交的证据1-5，因上诉人认为与其批文完全一致，视为其对真实性没有异议，本院确认其真实性；证据6经与原件核对无异，且与德海公司提交的《天麻首乌片介绍》中提及的技术鉴定专家名单基本一致，故本院确认其真实性，且与本案有关；证据7、8因上诉人对其真实性没有异议，本院确认其真实性，且与本案有关；证据9、10因上诉人对常德地区中药厂公章没有异议，故本院确认其真实性，且与本案有关；证据11－15因上诉人对真实性没有异议，本院确认其真实性，且与本案有关；证据1-15来源合法，具有合法性。证据16因上诉人对真实性、合法性均没有异议，本院确认其真实性、合法性，且与本案有关；证据17的公证书，因上诉人没有提交相反证据，本院确认其真实性、合法性、关联性，经济参考报因上诉人没有对其真实性、合法性提出异议，本院确认其真实性、合法性、关联性。

关于上诉人对一审法院查明的事实所提出的异议三，因中华人民共和国卫生部《药品标准》（中药成分制剂第17册）、《中国药典》2000版、2005版关于天麻首乌片的记载确未公布天麻首乌片处方剂量及详细的制作工艺，故该异议不能成立。关于异议五，湖南省药政局1989年5月下发（89）湘卫药标字第68号《关于同意生产天麻首乌片、驴胶补血冲剂的批复》，批准湖南省中医药研究院制药厂按（86）湘卫药标字第123号文生产和供应天麻首乌片。1996年《湖南省药品批准文号汇编》是对药品批准文号的收集和编排，不能对所收集批准文号的内容进行改变，虽然该汇编收录国华公司天麻首乌片质量标准依据为（85）湘卫药标字第36号文，但发文编号仍为（89）湘卫药标字第68号。国华公司生产天麻首乌片所依据的发文是（89）湘卫药标字第68号文，该文件指向的质量标准依据是（86）湘卫药标字第123号文。因此，该异议不能成立。

经审查原审卷宗、双方当事人对原审法院查明事实的异议情况及二审提交的证据，本院认为原审法院查明的事实基本属实。

另查明：1989年4月，常德地区中药厂变更企业名称为常德中药厂，1992年3月，常德中药厂又变更企业名称为湖南省常德中药厂。湖南省常德中药厂于1997年4月根据常德市体改委常体改字（1997）8号文件批复，对企业进行改制，以资产投资方式与湖南德海实业（集团）有限公司及职工持股成立了德海公司，湖南省常德中药厂所有无形资产（含所有产品、技术秘密、技术成果）转让给德海公司，其权益由德海公司承继和享有，湖南省常德中药厂不再享有。

又查明：湖南省中医药研究院制药厂是湖南省中医药研究院的下属企业，其与台商单国华共同投资成立国华公司，湖南省中医药研究院委派院长等三人出任国华公司董事长及董事。湖南省中医药研究院制药厂、单国华在《合资经营国华公司合同》中约定由湖南省中医药研究院制药厂提供生产技术、工艺流程等全部技术。

还查明：国华公司2004年度生产销售天麻首乌片的销售收入为9011739.99元，销售成本为4400216.60元。

再查明：2002年9月，国家药品监督管理局下发《关于公布第六批换发药品批准文号品种目录的通知》，换发了德海公司生产天麻首乌片的批准文号。2006年8月，湖南省食品药品监督管理局向德海公司颁发了《药品生产许可证》，有效期至2010年12月31日。

本院认为，本案二审期间的争议焦点是：1、本案是行政诉讼还是民事诉讼；2、被上诉人德海公司是否具备诉讼主体资格；3、被上诉人德海公司对天麻首乌片处方及其生产工艺是否享有技术成果权；4、上诉人国华公司是否侵犯被上诉人德海公司所主张的技术成果；5、一审法院确定的赔偿数额是否合法合理；6、本案是否超过诉讼时效。

关于第一个焦点问题。本院认为，根据本案原告德海公司的起诉状，德海公司起诉被告国华公司侵犯其制造天麻首乌片的技术成果权，请求判决确认德海公司对“天麻首乌片”享有技术成果权，并判令国华公司赔偿损失、赔礼道歉。因此，本案为典型的民事侵权诉讼，不是行政诉讼。

关于第二个焦点问题。湖南省常德中药厂《关于债权债务、职工安置及无形资产移交情况的说明》载明：湖南省常德中药厂于1997年4月对企业进行了改制，以资产投资设立了德海公司，湖南省常德中药厂所有无形资产转让给德海公司，其权益由德海公司承继和享有，湖南省常德中药厂不再享有。虽然上诉人对该情况说明提出异议，但湖南省药政局于1997年7月下发的(1997)湘卫药函字第20号《关于药品批准文号的函》，批准原常德中药厂的药品批准文号归属德海公司，这份函与上述情况说明相印证，说明湖南省常德中药厂已将天麻首乌片技术成果权转让给德海公司。德海公司承继湖南省常德中药厂天麻首乌片技术成果权这一无形资产后，已分别按国家卫生及药品行政主管部门通知要求换发批准文号和转版生产。由以上事实和分析可以认定，德海公司是湖南省常德中药厂天麻首乌片技术成果的合法继受者，具备本案诉讼主体资格。

上诉人国华公司提出，依据德海公司工商登记档案可以证实湖南省常德中药厂没有以无形资产入股德海公司，但本院审查了当事人提交的德海公司工商登记档案及其它证据，只显示股东的出资额和出资百分比，没有股东的出资方式和种类，故上诉人国华公司的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于第三个焦点问题。1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百一十八条规定“公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。 1988年1月最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第196条规定“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理”。从上述规定可知，《民法通则》对科技成果权这一知识产权类型作出了规定，对于《民法通则》实施以前发生的民事行为可以比照《民法通则》处理。本案中，原常德地区中药厂于1984年11月23日向湖南省药政局、湖南省医药总公司提出申请，请求对天麻首乌片处方及其生产工艺保密。同时，该申请报告抄送常德地区药政处、药检所，抄发厂属各单位。原常德地区中药厂对涉及新药审批的相关部门和本厂职工都提出了保密要求，相关人员知道或应当知道存在技术秘密，理应承担相应的保密义务。1985年3月5日湖南省药政局下发的（85）湘卫药标字第36号《关于同意生产天麻首乌片的批复》省略了天麻首乌片的处方和制法，中华人民共和国卫生部《药品标准》（中药成分制剂第17册），《中国药典》2000版、2005版关于天麻首乌片的记载等文中，均未公布“天麻首乌片”的详细处方及工艺，说明原常德地区中药厂要求对天麻首乌片处方及其生产工艺保密的申请得以落实。

1981年11月7日国务院批转国家科委拟定的《科学技术保密条例》规定：国外没有或国外虽有但系保密的技术诀窍及传统工艺技术属于科学技术保密范围。各单位要加强对职工的科学技术保密教育。国家机关工作人员，企业、事业单位的职工，都必须严格保守科学技术秘密。1983年4月8日国家医药管理局《中西药品、医疗器械科学技术保密细则》规定：我国特有的生产技术诀窍及传统工艺技术（包括中药材的特殊加工技术和饮片传统炮制的关键技术；疗效独特的中成药处方；中西药品、医疗器械的生产工艺诀窍等）属于保密范围。各单位要加强对职工的科学技术保密教育。国家机关工作人员，企业、事业单位的职工，都必须严格保守科技秘密，若有泄密应追究责任，有严重失、泄密或窃密行为者依法制裁。从上述规定看出，在计划经济时代，国家对主要经济活动实行全行业计划管理，对涉及国家经济建设、科技发展的重要技术秘密，作为国家秘密予以保护，对科学技术的保密主要采取教育方式，并要求国家机关工作人员，企业、事业单位的职工，都必须严格保守科技秘密。本案中，原常德地区中药厂研发的天麻首乌片处方及生产工艺于1984年10月28日被确认为国内首创，属于我国特有的中药生产技术诀窍，根据上述规定，由湖南省卫生厅、湖南省医药总公司组织的技术鉴定人员应当对天麻首乌片的处方及其生产工艺保密。鉴定人员的职责是进行鉴定，提出鉴定意见，不能对其鉴定的技术予以披露或者使用，其应当负有保密义务。

综上，原常德地区中药厂对于天麻首乌片的处方及生产工艺采取了适当的保密措施，该技术处于秘密状态，不为公众知悉，能够应用于生产并产生实际效益，原常德地区中药厂的上述技术秘密即科技成果权符合《中华人民共和国民法通则》和《 中华人民共和国反不正当竞争法》规定的保护条件，德海公司合法继受了湖南省常德中药厂天麻首乌片技术成果权，该权利应当受到法律保护。

上诉人国华公司提出，本案应适用国务院《中华人民共和国发明奖励条例》，发明属于国家所有。对此，本院认为，该条例中的发明是指发明者申报，经过有关行政主管部门审查评选且评定奖励等级的科学技术。本案中，原常德地区中药厂没有对其研发的天麻首乌片处方及其生产工艺向有关行政主管部门申报发明。因此，本案不受《发明奖励条例》调整，上诉人的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于第四个焦点问题。本院基于以下理由认定上诉人国华公司采用不正当手段获取并使用了被上诉人德海公司天麻首乌片处方及生产工艺。第一，国华公司在庭审中认可，其从1989年开始使用原常德地区中药厂的（85）湘卫药标字第36号文质量标准生产天麻首乌片，但36号文未公开天麻首乌片的处方和制法。国华公司在诉讼中不能说清其生产天麻首乌片的技术来源，且拒不提供相关证据。第二，湖南省药政局1989年5月下发（89）湘卫药标字第68号《关于同意生产天麻首乌片、驴胶补血冲剂的批复》，批准湖南省中医药研究院制药厂按（86）湘卫药标字第123号文生产和供应天麻首乌片。经查，（86）湘卫药标字第123号文是湖南省药政局对衡阳中药厂下发的生产“古汉三宝精”、“古汉三宝晶”的批文，国华公司无法依据这一批文生产天麻首乌片。第三，国华公司提交的2004年天麻首乌片质量标准中载明的十四味中药成分剂量百分比与原常德地区中药厂1984年制定的质量标准中十四味中药成分剂量百分比完全相同。湖南中医药研究院制药厂在其报送湖南省工商局的《环境影响调查报告》中，载明了公开资料中未曾披露的部分关于天麻首乌片的生产工艺具体信息，而这些信息与常德地区中药厂《天麻首乌片起草说明书》载明的生产工艺相同。第四，湖南省卫生厅、省医药公司组织的对原常德地区中药厂天麻首乌片研制及临床疗效观察的新药鉴定会上，湖南省中医药研究院的专家参加了鉴定。湖南省中医药研究院制药厂是湖南省中医药研究院的下属企业，其与台商单国华共同投资成立国华公司，湖南省中医药研究院委派院长等三人出任国华公司董事长及董事。在《合资经营国华公司合同》中约定由湖南省中医药研究院制药厂提供生产技术、工艺流程等全部技术。由上述事实可知，国华公司有机会获取德海公司天麻首乌片技术成果。综上，本院认为，国华公司采用不正当手段获取并使用了德海公司的涉案科技成果，侵害了德海公司的科技成果权，依据《民法通则》第一百一十八条的规定应当承担赔偿损失的民事责任。本案中，德海公司提出要求国华公司声明德海公司享有涉案技术首创权及赔礼道歉的诉讼请求，因德海公司没有提供证据证明国华公司的侵权行为损害了其人身权，且该诉请缺乏法律依据，故本院不予支持。

关于第五个焦点问题。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，本案赔偿数额可以上诉人国华公司侵权期间所获取的利润来计算。本案国华公司生产天麻首乌片的侵权行为从1989年一直持续到起诉之日，国华公司仅2004年度生产销售天麻首乌片的销售利润为4611523.39元（销售收入9011739.99元－销售成本4400216.60元）。德海公司主张国华公司应赔偿其损失300万元有事实和法律依据，本院应予支持。

关于第六个焦点问题。《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。本案中，上诉人国华公司从1989年开始生产天麻首乌片，德海公司权利受到侵害已有19年，没有超过20年的最长诉讼时效期间。本案宜认定没有超过诉讼时效，理由是：

1、1996年《湖南省药品批准文号汇编》收录国华公司天麻首乌片质量标准依据为（85）湘卫药标字第36号文，但发文编号仍为（89）湘卫药标字第68号。在原常德地区中药厂以及德海公司没有将天麻首乌片处方及其生产工艺许可或转让给湖南省中医药研究院制药厂以及国华公司的情况下，德海公司有理由相信国华公司生产天麻首乌片质量标准依据仍然是（89）湘卫药标字第68号文所指向的（86）湘卫药标字第123号文。且德海公司提交的1999年湖南省药政局下发的湘卫药政函字（1999）第10号文，载明国华公司从原湖南省中医药研究院制药厂承继的生产天麻首乌片质量标准依据仍然是（86）湘卫药标字第123号文，再次证明汇编中有关国华公司生产天麻首乌片质量标准依据的内容出现错误，被上诉人德海公司对此的抗辩理由成立。

2、药品生产关系到人民生命健康安全，我国相关法律法规对中成药生产审批有着严格的规定。相关卫生行政部门根据国华公司的前身湖南中医药研究院制药厂的申请批准其生产天麻首乌片，德海公司基于信赖卫生行政部门批文的合法性和公信力，相信国华公司的批文取得合法，其处方及生产工艺取得亦合法，而不知道自身权利受到侵害。

3、本案纠纷的产生涉及卫生行政部门的管理，上诉人国华公司的侵权行为从1989年开始直至起诉之日保持一种连续的侵权状态，德海公司在获得相应证据后，其诉讼时效期间才应当开始起算。

综上，德海公司关于本案没有超过诉讼时效的说明与本院查明的证据及具体情况相吻合，又鉴于国华公司侵权行为一直处于持续状态，本案宜认定没有超过诉讼时效。

综上所述，本院认为，一审法院查明事实基本清楚，适用法律基本准确，但被上诉人德海公司的部分诉讼请求于法无据，应予改判。上诉人国华公司的上诉理由不成立，本院均不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

一、维持（2007）常民三初字第35号民事判决第二项，即湖南国华制药有限公司于本判决生效后15日内，向湖南德海制药有限公司赔偿损失300万元；

二、变更（2007）常民三初字第35号民事判决第一项，即确认湖南德海制药有限公司享有“天麻首乌片”技术成果权；

三、撤销（2007）常民三初字第35号民事判决第三项；

四、驳回湖南德海制药有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费25010元、财产保全费5000元，二审案件受理费25010元，合计55020元，由上诉人湖南国华制药有限公司负担54020元，被上诉人湖南德海制药有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　 　唐　慧

代理审判员　 　钱丽兰

代理审判员　 　闫　伟

二〇〇八年十二月十五日

书　记　员　 　李桔红