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反不正当竞争
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一起商业贿赂行政处罚案的思考
添加时间:2012-10-16 8:54:42     浏览次数:1368

作者:张重实律师(湖南湘剑律师事务所)

一、问题的提出

二○○七年初,国内诸多报纸和网站等媒体以“酒店收取‘进场费'‘专场费'构成商业上贿赂”为标题,报导温州市中级人民法院终审维持瑞安市人民法院一审认定珍味楼酒店收取啤酒供应商支付的“进场费”和“专场费”构成商业贿赂的瑞安市工商行政管理局对珍味楼酒店的行政处罚案。此时,笔者接受某广播电视信息网络营运公司(后称网络公司)委托,代理其参加不服某工商行政管理机关(后称工商机关)行政处罚决定的行政诉讼案。珍味楼酒店案的报导,造成极大的社会影响也使笔者感到案件的压力和责任的重大。

网络公司为维护网络安全运行,采用有线电视加解扰技术对用户进行管理,采取招标方式选择设备供应和技术服务商。某公司竟标成功后与网络公司签订设备购销和技术服务合同,合同约定:某公司以将合同中部分设备和软件不计价格赠送网络公司和网络公司购买设备达到一定数量后赠送一定数量的设备的方式给予网络公司合同优惠。合同履行中,工商机关以网络公司接受某公司赠送的行为构成商业贿赂为由,适用《反不正当竞争法》第八条、第二十二条;国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条、第九条和《行政处罚法》第二十三条对网络公司进行行政处罚,网络公司申请行政复议被驳回。同时,对网络公司进行处罚的工商机关在本地对一家在购买大型医疗设备的行为中接受供应商赠送一台小型医疗设备的医院同样进行了商业贿赂的处罚。

基于笔者在案件代理中的思考,认为工商机关上述行政行为已严重地不正常地干预了正常的社会经济生活,任其发展,将使人人自危。现将在代理网络公司行政诉讼案中思考的两个问题提出,供大家探讨。

二、问题的思考

1、工商机关是否有权处罚商业受贿行为

(1)《反不正当竞争法》没有授权工商机关处罚商业受贿行为。

《行政处罚法》第十五条规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定的职权范围内实施。”解读该条规定,工商机关对网络公司行为的处罚,必须要有法律的授权。而笔者认为,《反不正当竞争法》没有授权工商机关处罚商业受贿行为。

本案中,工商机关只是笼统地认为网络公司的行为为“商业贿赂”行为,依常识和根据《反不正当竞争法》和《刑法》的规定,贿赂是由行贿和受贿两种行为构成,其中进行贿赂是行贿,是指为谋取不正当利益,给予他人财物的行为;相对应的按受贿赂即受贿,是指利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财物包括帐外暗中收受回扣、手续费的行为。那么笔者认为,工商机关在本案中认为网络公司的行为是商业贿赂行为中的受贿行为而非行贿行为。

《反不正当竞争不法》第二十二条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品构成犯罪的,依法追究刑事责任,不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收”。通读《反不正当竞争法》,授权工商机关处罚商业贿赂行为的规定仅些一条,而该条文中,仅授权工商机关处罚“进行贿赂”且不构成犯罪的行为。据此,工商机关既不能对构成犯罪的“进行贿赂”的行为进行处罚,也不能对“进行贿赂”以外的行为进行处罚,当然,也不能对接受贿赂的行为进行处罚。这里,还可以从《反不正当竞争法》的立法目的、调整的社会关系及工商机关的职责理解。

《反不正当竞争法》的立法目的是为鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为;调整的是经营者之间的市场竞争关系。以“进行贿赂”的方式竞争是不正当竞争,故由《反不正当竞争法》调整,而“接受贿赂”就不是竞争行为,故工商机关未获得法律的授权,从而不能处罚受贿行为。显然网络公司不是本案提供设备和服务的经营者,不与本案的经营者发生竞争关系,只是本案设备和服务竞争经营者的竞争行为的受益者。工商机关的责任是维护市场竞争秩序,监督和管理参与市场竞争经营者的竞争行为。而经营者竞争行为相对的另一方的行为,则由其他法律调整,由其他职能机关监督管理,工商机关应当去做好市场竞争的监督管理工作。《反不正当竞争法》应当是基于以上因素,没的授予工商机关对商业受贿行为的处罚权。

(2)国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条和第九条第二款的规定没有法律依据,是自我授权和权力寻租的表现。应当废止。

我们知道,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只能规定执行《反不正当竞争法》事项的事项。其根本无权超出执行《反不正当竞争法》规定的范围去规定任何事项。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条和第九条将消费者在商品交易中接受经营者附赠的现金或者物品的行为视为受贿,并规定予以处罚,这就是笔者谈到的,工商机关以此干预社会生活,我们将人人自危,人人都是工商机关砧板上的肉了。试想,在农贸市场上接受经营者附赠的一小撮葱苗;在超市购买洗头膏的接受经营都附赠的一支护发素;在购买大型电器商品时接受经营者附赠的一台小型电器,我们的行为都构成商业受贿而应当遭受工商机关一万元以上二十万元以下的罚款处罚时,将是一个多么恐怖的世界。好在工商机关手下留情,并没有对此类行为全部进行处罚。由于《反不正当竞争法》没有此规定,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的上述规定,不是执行《反不正当竞争法》事项的规定,而是对行政相对人设置义务和为自己授权的违法行为。笔者还要特别提出的是,由于商业受贿达到一定的数额就将受到刑法的制裁,《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第八条关于视为商业贿赂行为的规定,实质上就是刑事立法范畴了,不知国家工商局的立法权从何而来。

综上,在法律没有规定和授权的条件下,国家工商局对行政相对人设定义务和为自己授权的行为违反了法制,即使存在商业受贿行为,也不由工商机关处罚,工商机关应当在法律授权的范围内行政。本文提到的其他两个案件,也因为同样的道理而应当重新评价,特别是已为媒体广为传播的珍味楼酒店商业受贿案,它是司法无知与行政违法结合,干预社会经济生活,损害法制和社会利益的一个恶例。

2、商业受贿还是受惠

《反不正当竞争法》第八条的规定的商业贿赂与《刑法》规定的商业贿赂属于同一个法律概念,这一观点,笔者想工商机关也无法反对。

《刑法》第三百八十七条规定的商业受贿行为是指:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重和在经济往来中帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的行为。商业受贿行为的必须由索取、非法收受他人财物、为他人谋取利益或者帐外暗中收受回扣、手续费的行为构成。网络公司与某公司的交易中,只是以接受合同中部分商业或服务不计价的方式获取了合同价格的优惠,实现的是自己而非他人的利益。珍味楼酒店和某医院在商品交易中也是通过不同的方式实现了自己的利益。都不是为他人谋取利益或者帐外暗中收受回扣、手续费的行为,都是在商品交易中受惠的行为而不是受贿的行为。如果工商机关对类似行为均可横加干涉,则正常的社会经济生活就会被拢乱,社会经济活动的主体就不能按照自己的意志正常地进行交易活动,商品消费者、商品用户只能花更高的价格获取商品才不会被追究,可想,那将是多么可怕的状况。

法无明文规定不是罪,不符合《刑法》第三百八十七条规定要件的行为均不是商业受贿行为。同时,法无禁止即自由,只要法律在没有禁止以接受赠送获取优惠的前提下,网络公司接受与不接受赠送的行为都不受工商机关干预。

综上,笔者认为,网络公司获取某公司赠送的商品不是受贿而是受惠,是法律赋予的合法权利。

工商机关的行为,使笔者深知法制的艰难,深刻体会十年才能建设好法制政府的含义。遏制与利益联系的不严加限制就将无限膨胀的行政权力,予社会主体充分的自由,正常的社会生活不被非法行政干预是我们追求的目标,在办案中发现问题,提出问题,达到问题的解决,促进社会的进步,是我们的责任。

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