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软件及软件著作权律师业务操作技能
添加时间:2012-10-8 17:22:45     浏览次数:3515

作者:寿 步

引言

本节主要内容:

一、中国软件著作权保护概述,

二、软件著作权侵权案的整体策划――苏试诉东菱案

三、软件著作权侵权案的整体策划――新科技诉金科创案

四、软件著作权侵权案的举证方法――易科诉泛微案

五、软件著作权的保护范围――广运诉同济学士案和泰安诉广运案

六、最终用户未经授权使用软件案――华联和时运诉张丽仙和瀚唐案

七、软件著作权侵权案的技术鉴定――合强诉威尔案

一、中国计算机软件著作权保护概述

(一)术语定义

信息产业界一般认为,计算机软件=计算机程序+相关文档,也可简写为软件=程序+文档。

我下面给出的定义,都是来自计算机软件保护条例,在这个条例里边是这样定义的。

计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

第一句话我们看一下,计算机程序实际上是三种情况,我们把它的关健词抽出来,计算机程序是××的代码化指令序列,或者××的符号化指令序列,或者符号化语句序列。就是三种情况,第一种情况是代码化指令序列,为了得到某种结果,而可以有信息处理装置执行的代码化指令序列,代码化指令序列,实际上就是指计算机可以直接执行的二进制代码,这样一个形式,也就是0101这样的情况,我们日常生活种习惯都是用10进制,计算机里边我们把它定义为二进制,实际上对应的是元器件里面的高电平和低电平,就是分别对应二进制的1和0,是这样一种情况,所以二进制代码序列这是计算机可以直接执行的。定义里边说的就是代码化指令序列,这是第一种情况。

第二种情况,可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列,这是什么意思?我们知道计算机是上个世纪40年代,也就是二次大战结束的时候出现的,一开始是直接用机器码,也就是二进制代码写指令,那么这个后来发现,第一不容易写,第二出错也不容易核查,所以一开始就出现了所谓的助记符,用帮助记忆的符号来记忆二进制的指令。

后来发现这样的指令,等于是一个指令对应一个动作,这个写起来比较费劲,跟我们日常的语言还不太一致,所以后来又引进了所谓的高级语言,也就是我们现在,或者最近几十年都比较熟悉的。

这个在办理软件的案件里边是一些基本常识,从定义来看,计算机程序它可以是代码化指令序列,也就是所谓的01101011等等,这是用二进制代码写的,这种二进制代码的指令显然不好写,不容易记,也不容易差错,所以后来先有的汇编语言指令,后来有了高级语言指令。汇编语言指令就是定义里面所说的符号化指令序列,后来所谓的高级语言就是符号化语句序列,越往后发展越接近人的自然语言,那么越接近人的自然语言,对计算机来说它其实能执行的没变化,它能执行的还是代码化指令序列,也就是二进制代码,因此不论是汇编语言指令,还是高级语言指令,都需要有一个翻译程序,翻译成二进制代码指令,或者叫机器码指令。都需要翻译成机器码指令,计算机才能执行,那么这就引出下面一句话了。

我们知道计算机程序,经常有两种说法,一种是所谓的源程序,一种就是所谓的目标程序,我们现在程序开发人员,程序设计人员,他们写出来的通常应该都是高级语言指令,现在软件开发工具非常强大,也非常的方便,这个自动化程度也很高,所以离计算机直接能够执行的就比较远,中间就需要有一个翻译工具。象这种汇编语言指令,我在上大学的时候,我是学过的,我们还用16进制代码写过指令。我们知道软件开发商,通常写出来的都是用高级语言指令写,写完了之后,卖出来的,我们大家拿着可以用的,通常实际上就是所谓的目标程序,也就是已经经过翻译所得到的指令序列,实际上就是一些机器码指令序列,我们通常会用这样的一个说法,源程序和目标程序,源程序和目标程序放在一起说的时候,源程序显然是指计算机不能够直接执行的指令,也就是我们程序开发人员写出来的东西,然后经过自动的翻译程序,翻译成计算机可执行的目标程序,所以这有这两种情况。所以对计算机程序来说,我们必须有这样的一个概念,源程序和目标程序,在往上面一个大的概念就是,软件=程序+文档。程序有两种情况,源程序和目标程序,那我们知道计算机软件问世之后,上个世纪40、50年代的时候,没有什么问题,到上个世纪60年代时候,有所谓的软件危机,这个软件危机是这样,因为我们的程序设计人员把软件开发当做是一个艺术品来写,每个人都是按自己的思路来写,这样的话,软件它自己的写出来的程序,除了它自己能看得懂以外,别人很难看的懂,很难纠错,所以后来有一个所谓软件工程的概念,就希望把写出来的程序,像一个工业的产品一样,就是流水线操作,你如果在这个流水线上,这个环节你离开了,别人上来还照样可以跟进,这时候就需要把计算机程序的编写工程化,因此就提倡写文档,把软件开发程序编写过程中间在人脑子里边的idea给它记录下来。

如果回到版权保护的基本规则来讲,我们知道版权不保护idea,保护expression of ideas,所以就需要把它表达出来。那么软件=程序+文档,这个程序出来之后,文档受什么保护?文档本身就是文字作品,受著作权也就是版权保护,这个不是问题,带来问题的是计算机程序,计算机程序该不该受保护,这个在上个世纪60年代,在美国是有争论的,后来经过若干判例,形成了现在的规则,这个我们简单说一下。

比如说一开始计算机程序应不应该受保护,程序分成源程序和目标程序,这是一个很特殊的情况,按照我自己的经验,或者自己的理解,著作受版权保护在计算机程序之前,我们从来没有说一个作品有两种形式,那么你不管美术作品、摄影作品、文学作品、戏曲作品等等,一个作品就是一种形式,但是计算机程序出来之后,有个新情况,就是一个作品有两种形式。同样一个软件,它可以有源程序和目标程序,比方说我们讲,我们现在用的WORD软件,WORD的软件的源程序在哪里?一定是在微软的总部,这是高度保密的源程序。那我们市面上买到的正版WORD程序应该是目标程序,也就是可执行程序,我们拿回来直接用。

上个世纪60年代,首先是源程序应不应该受到版权保护?这个当时争议很大,有人认为计算机程序写出来,没人能看得懂,或者很少有人看得懂,也就是专业人员之外,非专业人员一般都看不懂,是不是不应该保护。后来在美国法院的判例里边,法官认为这个计算机源程序不因为只有少数人能看得懂,就不应该受到保护,比方讲拉丁文,全球可能没有几个人看得懂,但是真有人用拉丁文写出一篇作品,那我们想它肯定也是受版权保护的作品,所以只有少数人才能够看得懂的,用计算机语言写出来的源程序,仍然应该受到版权保护,所以这是第一个争议的问题解决了。

后来在另外的判例中间又争论目标程序应不应该受到保护?这也是在诉讼过程中间,法官认为如果目标程序不受到保护,那我们看会是个什么状况,软件开发商是用源程序写出来一个程序,比方说我们就说WORD软件,WORD软件如果只有源程序受到保护,那就是美国微软公司藏起来的WORD源程序受版权保护,而在市面上销售的这些目标程序,如果都不受到版权保护,那这个事情问题就大了,那就意味这随便大家都可以拷贝,所以看起来目标程序也应该受保护。所以源程序应不应该受保护?目标程序应不应该受保护这些问题都逐步得到了解决。

还有一个问题,同一个软件一个作品两种形式,我刚才讲了,我自己是学计算机出身的,我们也很奇怪,软件开发过程跟传统作品不一样。传统作品比如说你要写一个小说,你可能脑子里有一个构思,然后你就写出来了,一步到位。但是,如果是计算机软件开发就不完全是这么回事,软件开发实际上是这样一个过程,是自顶向下、逐步细化的过程。

一个作品有两种形式,这个在我的印象中间是史无前例的,同样一个计算机程序,比如说我们就讲Windows3.0,那么它源程序微软自己把它藏好了,然后卖到市面上的都是目标程序,这个是不是同一个版权标的,是同一个版权标的,所以这个当初也有争论。

同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品,这句话在1991年公布的第一版计算机软件保护条例里边,是视为同一作品,后来我专门写了一篇文章,我讲它就是同一作品,所以到2001年修改软件保护条例的时候,这句话就是同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。这个是有区别的,我专门写过一篇文章,论证过这个事情,因为什么?这个道理也一样,就像我们刚才讲的源程该不该受版权保护?目标程序该不该受版权保护?都是经过一些判例确定的,那么同一个计算机程序的源程序和目标程序是不是应该是同一个作品,如果不是会有什么样的结果,那么看起来只能认为是同一作品,所以对计算机程序来说这是一个特殊情况,就同一个程序有两种形式,这个在其他的传统作品里边是没有的,如果你们能够找出其他的作品,那我想又可以写一篇论文了,这个应该是比较令人感兴趣的东西。

这样大家也能够知道,我们再处理一些软件相关案件的时候,源程序和目标程序都是经常要用到的一些基本概念。

文档,是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

这个实际上就是跟计算机程序相关的那些文档,我曾经做过若干年的计算机教师,因为我是学计算机出身的,所以我也专门讲过软件工程的课,一个软件开发有一个系列化、标准化的流程,那么这个里边每一个阶段,都有文档产生,我们如果不写文档,可能一个程序开发结果只能拿到源程序,别人可能根本看不懂它源程序是怎么来的,源程序的结构是怎么样,但是如果相关的文档齐全,那么你看这些文档就能够知道它源程序是怎么回事,这就便于后边的其他人来进一步的修改维护。

软件开发者,是指实际组织开发、直接进行开发,并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织;或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发,并对软件承担责任的自然人。

软件著作权人,是指依照本条例的规定,对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。

(二)中国计算机软件著作权保护的立法根据

软件究竟用什么保护?这个在当年上个世纪80年代曾经是一个问题,当年日本曾经想用单独设立一个新类型的知识产权方式来保护计算机程序,但是后来没有成功。我们讲知识产权传统是三大块,专利、商标、版权,现在讲的比较多第四个就是商业秘密。计算机程序出来之后,计算机程序有这两方面的特点,一个当然是作品,虽然可能很多非专业人士读不懂这个作品,除非你是学这个专业的,或者你正好能看得懂源程序所用的那个计算机语言,它是一个作品,当然我们已经讲过了,能看懂的人多还是人少,跟受版权没有关系,那我们知道计算机程序更主要的作用是一个工具,是一个工业产品,它是用来实现特定的功能和性能。比如说我们现在这是一个大家在屏幕上看到的是Word文档,这是用Word软件写的,那么我们讲,我们通常用Word软件谁也不会关心源程序怎么写的,就像我们玩网络游戏,一般人不会有兴趣看一看它那个网络游戏软件源程序是怎么写的,你只要把程序下载下来自己能够玩就可以了。所以一开始用什么方式来保护计算机程序这是有争议的,后来在美国的推动下,才用版权保护,这就成了一个主流,所以在上个世纪80年代末90年代初,中国制订制作权法的时候,在著作权法第三条规定著作权法保护的作品类型的时候,就专门列了一种作品,第八项就是计算机软件。

(三)中国计算机软件著作权保护的立法模式

其实按照我个人的观点,我们在著作权法里边列著作权保护的对象,就是保护作品类型的时候,其实不用写计算机软件,你写计算机程序就可以了,为什么?因为我们讲文档本身就是文字作品,本身就是著作权法保护的作品,第一类就是文字作品,那么这样一个写法,跟当时机械电子工业部,机电部他们在研究主管这样一个软件产业的法律保护问题,跟这样一个历史背景有关,所以一直沿用至今,这个我们著作权法里边讲作品类型的时候,用的是计算机软件这样一个名词。著作权法里边当时考虑到软件有它的特殊性,所以采用单独立法的方式,所以我们讲立法的根据是著作权法,立法的模式是采用了在著作权法之外单独颁布一个行政法规,就是计算机软件保护条例,这样一种方式。

实际上这样一种情况也是有争议的,当初我们讲国家版权局是负责起草著作权法的,但是因为国家版权局不熟悉软件产业,所以他们当时对软件产业的法律保护比较没有发言权,那么有发言权的机电部,这个有发言权的单位总会强调自己的特殊性,其实我们讲跟国际接轨,我们知道中国讲跟国际接轨应该是跟美国、欧洲、日本、发达国家接轨,但是很例外的一个事情就是在软件版权保护这个立法模式上,我们没有跟欧美、日本、发达国家接轨,而是跟巴西、韩国,这是80年代末的时候。

80年代末的时候,韩国顶多就是亚洲四小龙,巴西到今天还是一个新兴国家,发展很快,在80年代相对是比较落后的。为什么当时我们的立法模式参照他们,因为韩国和巴西是单独立法的,所以当时的背景就是,因为研究软件的法律保护不是国家版权局研究的,是机电部研究的,当时在美国欧洲还有日本的著作权法里边,他们都是采用直接加近几个条款,也就是在著作权法里边直接加近几个条款就把计算机程序的法律保护问题解决了,但是到中国我们不得不跟着人家走,就是用版权保护计算机程序。但是,我们又不跟发达国家接轨,反而要跟日本、韩国接轨,要单独搞一个行政法规,就是这样一个模式。但是这样一个模式沿用至今,这就是1991年6月发布的计算机软件保护条例,然后到2002年1月1号又实行了新的一版计算机软件保护条例,所以大致是这样一种情况,所以立法根据是著作权法,然后立法模式是在著作权法之外,单列一个行政法规。

(四)中国计算机软件著作权保护的法规体系

中国计算机软件版权保护的法规体系,为什么会有这样一小节要专门说,因为我们的著作权保护法律法规体系就非常的庞杂,然后软件著作权保护就更复杂,所以我要专门说一下,否则可能如果对这一块不是很了解的人,可能会遗漏很多法律法规,因为我曾经有过一个诉讼案件,今天我放在地六部分讲,这样一个案件是在上海两级法院审理的,一审法院判完之后,我知道对方的律师连一审判决的根据在哪里,都不清楚,为什么?因为软件最终用户的法院判决的依据是2002年10月份的一个司法解释,就是著作权法相关的一个司法解释,所以这样一个法规规范体系比较复杂,所以这里我特别提一下。

跟计算机软件版权保护相关的规范性文件,主要有这样一些,第一个是著作权法,著作权法现在已经有几版,我们现在已经有三个版本。第一版就是1991年施行的版本,这是新中国成立以后第一版著作权法。第二个版本是中国入市之前,在2001年10月27号通过并施行的,第三版是今年4月1号施行的,今年只是修改了一个条款,增加了一个条款,这是我们需要注意的。

第二个相关的规范就是著作权法实施条例,著作权法是有全国人大常委会制订的,著作权法实施条例是一个行政法规,那么最直接相关的就是计算机软件保护条例,也是有两个版本,第一个版本是1991年施行的,第二个版本是2001年12月28号公布,2002年1月1日施行,这也是在中国入世的时候公布的。跟这个有重要关系的一个就是1992年1月17号签订的中美两国政府关于知识产权保护的谅解备忘录,我们知道90年代中美有若干人的知识产权谈判,这是1991年到1992年第一轮知识产权谈判的结果,中美备忘录,这个里边对知识产权各部分都有详细的约定,那么其中对计算机软件这一块也有重要的约定。

计算机软件著作权登记办法,(第一版1992年4月6日施行;第二版2002年2月20日施行);这个我们说明一下,我们知道专利和商标是要行政审批才能获得权利的,专利权还有著作商标专用权,这些都是要通过行政审批的,那么作品创作完成,著作权自动产生,这个计算机软件它也是一种作品,既然纳入版权的保护的框架,这个登记也不是强制的,但是计算机软件著作权登记,可以作为一个初步证据,一旦有争议,它是一个初步证据。

然后跟这个相关的还有一个就是,中国在1992年中美备忘录签订之后,我们在加入伯尔尼公约和世界知识产权公约之前,公布的这个行政法规就是,实施国际著作权条约的规定(1992年9月30日施行),相关的还有就是,最高人民法院关于深入贯彻执行《中华人民共和国著作权法》几个问题的通知(1993年12月24日发布),为什么要讲这个通知,按照计算机软件保护条例的规定,登记是起诉的前提,当时有一条规定,就是登记是起诉的前提,当时有这样一个规定,是为了让我们当时在用户电脑里边使用的那些未经授权的外国软件,外国指那个国家?我想我们大家都清楚,是为了使当时用户电脑里边未经授权的外国软件不用面对无穷无尽的侵权诉讼,所以我们规定了在软件保护条例发布的时候,规定了登记是起诉的前提,然后跟这个相应的就是,条例发布之后,才允许进行登记,这两句话合在一起是什么?条例发布以后,你可以来进行登记,登记是起诉的前提,因此,条例发布之前我们用户里边已经用的那些软件,你是已经发表的,因此你就没办法进行来登记,也就不可能提起侵权诉讼。

我们这样一个规定,美国人很不满意,所以在中美备忘录里边,中美知识产权谈判里边,美国人不干,所以后来我们同意,中国政府同意对美国的软件,后来也就对国外的软件不需要履行任何手续,就可以提起诉讼。那么这样的话,接下来的结果就是,软件保护条例里边登记是起诉的前提这样的一个规定,就变成只是限制国内的民事主体,所以最高法院这个通知我为什么列在这儿,就是这个通知专门有一条,讲到软件著作权侵权纠纷不论是否登记,都可以按照民事诉讼法的规定起诉,这样实际上就把软件保护条例里边那个登记是起诉的前提,针对国内的事实上的一种不平等状态给消除了。

跟这个相关的第八个重要文件就是著作权行政出发实施办法,这个我想在座的各位都知道。行政处罚这也是一个维护知识产权一种重要的方式,这也有三个版本,(第一版1997年2月1日施行;第二版2003年9月1日施行;第三版2009年6月15日施行)。第九份重要的文件就是,中华人民共和国刑法(第二版1997年10月1日起施行),第一个版本是1979年,在第二个版本里边增加了侵犯知识产权罪。

刑法在1997年修订之后,有若干司法解释跟这个直接相关,主要的就是1998年年底,最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释(1998年12月23日施行),当然非法出版物的这个范围比侵犯著作权的范围要大,但是其中有一部分是侵犯著作权的,所以这个司法解释跟软件著作权保护直接相关的。

第11份文件就是,最高人民法院关于审理设计计算机网络著作权纠纷案件,适用法律若干问题的解释,这个是2000年公布,然后有过两次修改,这就是网络著作权纠纷的司法解释。然后著作权法在2001年10月份修改之后,也就是中国入世之前,著作权法修改之后,最高人民法院有一个相关的司法解释,就是我刚才提到的关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释,这里边就有一个条款,是设计到软件最终用户适用未经授权的软件的法律责任问题,也就是刚才讲的。有一个案件,对方律师打完之后,一审判决下来,我想他还不知道究竟输在那里,因为我们判决书里边,一般不会直接引用某一个司法解释来作为判决依据,只是会写可能是著作权法某一条,或者软件保护条例某一条,但是跟软件最终用户相关的还真没有直接的条款。

最后的两个重要的规范性文件就是,最高人民法院和最高人民检察院在2004年和2007年先后颁布的,关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释。因为这个侵犯计算机软件著作权也会涉及到刑事责任问题,所以这次我想跟大家介绍的就是中国计算机软件著作权保护的法规体系,这要是这十几份规范性文件,我们不能够只看计算机软件保护条例,其他这些文件都是直接相关的。

二、软件著作权侵权案的整体策划――苏试诉东菱案

苏试诉东菱案,我代理的是原告,我想恐怕作为原告讲整体策划是比较合适的,做知识产权案件,我个人的感觉原告难做,所以我们通常在起诉之前,会花比较多的时间收集证据,来考虑这个策划,因为做原告是树一个靶子在哪儿,让被告来攻,所以我们一开始的整体策划如果漏洞比较多,那你做原告很可能就没办法胜诉,所以这个是用苏试诉东菱案来谈整体策划。

两个当事人我来说一下,苏试是苏州试验仪器总厂, 东菱是苏州东菱振动试验仪器有限公司,苏州实验仪器总厂是一个老国企,在50年代末就成立了,苏州东菱振动试验仪器有限公司是在93年开始出现的,正式成立了1996年,东菱公司的主要骨干都是从苏试出来的,从老国企出来,那么东菱公司是一个民营企业,是这样的一个大背景。苏州实验仪器仪器总厂是生产实验仪器的,我去参观过他们的荣誉室,里边包括一些航天工程,一些卫星发射这些工程,都要用到他们的实验仪器,那么东菱公司发展很快,这个诉讼案件是2006年,现在已经过去4年多了,就是从起诉开始是4年前,这个案件在4年前2006年的时候,东菱和苏试已经在震动试验仪器行业是旗鼓相当了,那么实际上,东菱公司主要的骨干都是原来苏州东菱振动试验仪器有限公司的业务骨干,那么按照苏试的说法,东菱公司所有的技术,都是从他们哪儿用某种手段带过去的。

他们东菱公司本来是没有技术的,它1993年的时候是挂靠在苏州市平江区一个东菱福利工厂,大概是东菱电子厂,在它那儿卖出第一台设备,然后原始积累开始有了以后,到1996年他们才成立了苏州东菱公司,国企的优势在哪里?因为我是做原告代理,国企的优势就是,规章制度齐全,档案齐全,我要查他们什么东西,他们都有,我只要想的到,他们通常都能找得到,这是他们的优势。但是,老国企的弱势在哪里?我这个案件是2006年9月他们找到我,其实从1993年他们若干骨干开始悄悄跑到外面干私活开始,然后卖出去第一台东西开始,当时是挂靠在人家福利工厂名下,到1996年东菱公司正式成立,1996年到2006年整整10年,他们一直知道被告这家公司在用特种手段获取他们的技术,但是一直没有办法去告诉,这个我想可能跟我们的所有制有关系,这个公有制的情况下,单位的技术秘密的流失可能对员工来说就不那么心痛。当然他们大概是从2003年前后,这个苏试完成了一个转制,转制以后就不一样了,转制的结果就是,股东成分多元化,多元化肯定就跟厂里边的主要经理人有关系了,前两年他们已经进一步转制了,那么2006年的时候有一个关键的背景情况,就是江苏省有一个重大项目要支持东菱公司,这是一个非常要紧的事情。

当时从双方对市场垄断的程度来说,苏试和东菱已经旗鼓相当,他们在市场上干脆就恶性竞争,那么如果这个政府方面这项重大支持给了东菱公司,那么本来还比较平衡的天平,一头马上就会翘起来,所以这个时候在忍了10年之后,苏试最后坐不住了,技术已经被人家带走差不多了,如果这个项目再到对手手里,那恐怕马上东菱公司变老大,苏试它就要变老二,那么老二很可能就没有什么太大的市场,是这样的一个情况。

所以这时候他们一开始,苏试的员工也在苏州市政府门前静坐,当然他们也通过各种方式希望阻止这个项目,这个项目是很大一笔投资,阻止这个项目花落东菱公司。想到一个方法就是诉讼,我们知道政府投资如果这个项目本身有知识产权争议,那么通常就是停止,直到争议解决,这个案件又要讲到国企背景和私营企业背景。被告东菱公司和原告苏试总厂,实际上现在都在苏州新区,而苏州东菱公司是苏州新区的红人,是苏州新区树起来的一个自主创业的典型,但是从苏试的角度来说,那就认为是秘密获取他们的技术一个典型,当然我们要用事实来证明。

所以这样一个诉讼,原告想打,但是不能在苏州打,他们的常年法律顾问,原来就跟我认识,建议他们来找我,到上海来打。所以这个案件我们在2006年9月接触的时候,就明确这个案件不能在苏州打,如果在苏州本地的话,可能官方很多层面都是倾向于被告这一方,那未来的判决结果能不能够比较公平,这是没办法保证的,所以希望到上海来起诉。

到上海来起诉我们知道,这就要解决一个管辖权问题,实际上他们争议的主要是涉及到了一个技术秘密,涉及到一个动圈技术秘密,但是它那个振动实验台,实际上是很大的一个装置,大小恐怕就是跟家里的柜式空调,可能有9、10个那样,然后还有很大的一个台子,这种如果要在上海取证就比较困难,那你要找它的一个代理商,要买这么一大摊东西,那东菱公司一定会到买家这儿视察,所以这个比较困难。

所以我们当时就用了一个比较简单的方式,我们想在上海购买一个振动试验台里边的一个核心装置,就是振动控制仪,这个所谓的KD-3正弦振动控制仪,因为振动实验台是一个很复杂的装置,那么振动控制仪可以说是里边的一个核心部件,振动控制仪大小像我们台式电脑的一个主机箱大小,比那个要大一点,所以我们当时找到了庆生公司,上海庆生测试设备有限公司,它是东菱公司在上海的独家销售代理商,在它哪儿购买了一台SVC-1正弦振动控制仪。这个正弦振动控制仪,完全是仿造原告的KD-3正弦振动控制仪。

我介绍一下当时的取证情况,我们买这个正弦振动控制仪当然苏试自己不能够出面,是我们委托了上海的另一家一个小企业,就要买这个正弦振动控制仪,这个庆生的经办人也比较愿意挣这个钱,实际上也没多问,我们电话先跟它联络,然后后来派人去,我是让第三方公司去了一个人,然后我这儿去了一个助手,我是在附近遥控指挥,他们在现场谈好交易,事先有个电话联络,然后现场谈好后,我的助手就问,你们是东菱公司的销售代理,有没有这方面的证明材料,前面控制仪是买好了,发票也开了,合同也签好了,然后你们有没有什么证明材料,证明你们是它的销售代理,那这个庆生公司的经办人也很配合,他就把他们庆生公司跟东菱公司签署的销售代理协议就复印了一份给我们,然后我的助手讲,你在上面再一个红印好不好,否则我们知道它那个是复印件,这个很好,所以取证这一块我们是很圆满的。

当时这个取证,因为跟公证处反复的磋商,能不能来做公证,因为我们当然希望公证处能来公证。因为这类案件我们之前也接触比较多,就是希望能够有公证来保证证据没问题,我们知道如果你是买一个盗版软件,这个公证处来跟着你一起买,见证整个过程,然后把你买的盗版软件封存起来,出具公证书是没有问题的。但是,这样一个案件,他们就觉得有困难,因为你这儿买的是一个设备正弦振动控制仪。这个核心部件还有一个重要的原因,就是原告的KD-3正弦振动控制仪,完全是它独立研发的,这个事情巧在什么地方,苏试总厂他们的副厂长女工程师,当年就是研发这个KD-3正弦振动控制仪的,所以这个KD-3正弦振动控制仪里边有一个核心芯片,这个芯片有一个嵌入式的软件,就是烧制在里边的。我要说的就是,2006年起诉的时候,跟我配合的这个苏试副厂长就是当年做KD-3正弦振动控制仪,这个软件研发的工程师,它对这个软件非常熟悉,而我们为什么选这个KD-3正弦振动控制仪作为诉讼的标的?第一就是它是整个振动实验台的核心部件,第二这个振动控制仪从硬件来说,完全是苏试自己研发的,从软件来说也是他们自己设计的,那么权利在那里?权利就是KD-3正弦振动控制仪,这个核心芯片里边嵌入式的软件,这个软件的著作权是属于苏试的,他们之前也做过软件著作权登记,软件著作权登记证书是有的,源程序也是有的,它这个源程序是我刚才讲到的汇编语言指令,完全是用助记符写的,那个写起来是比较费劲的。

实际在控制仪里边,就是直接烧进去的,这个是集成电路芯片直接烧进去的。这个实际讲的是,委托取证的问题,我们当时想过公证取证,但是因为公证处说,这个不是一个购买单纯的计算机软件,所以他们不便做公证,后来我们让庆生公司,它那个控制仪像计算机主机那么大小,它有泡沫把它包装起来,我们让它用透明胶带纸包好,里边也放一张纸,盖好他们的印章。他们庆生公司销售的东西,从我们取证的角度,完全符合我们的要求,包括还提供了一份完整的销售代理协议,那么这个销售代理协议,和取证这个材料我们拿到以后,那就在上海第二中级人民法院起诉。

因为是销售商庆生公司在上海二中院的管辖范围,所以这个二中院的上海法院的管辖就没有问题。这个案件因为操作的比较复杂,我这儿给出一个最后的材料,讲一下诉讼的过程,这个是诉讼进程一览表:

日期(//)

                        

1956/01 1994/10

1956/01苏州机械厂成立,历经多次变革, 1994/10改名为苏州试验仪器总厂,下设三个分厂:苏州振动设备厂、苏州汽车检测设备厂、苏试食品机械厂

1979/081996/08

吴国雄在苏试厂工作,其中1983/051993/06在元件车间先后担任仪器调试工、调度员

1989/09/08

苏试厂发布KD-3正弦振动控制仪的《新产品试制计划任务书》

1991/10

苏试厂开发完成KD-3正弦振动控制仪软件

1992

苏试厂开始向市场销售含有控制仪软件的KD-3正弦振动控制仪

1992/12

苏试厂生产科下达《19931月份生产计划》,要求元件车间出产KD-3控制仪5

1993/05

苏试厂生产科下达《6月份生产计划》,要求元件车间生产KD-3控制仪10

1995/01/2003/12/03

1995/01东菱公司以东菱振动试验仪器分厂名义开始运作;1996/08/08成立苏州新区东菱振动试验仪器有限公司;2003/12改名为苏州东菱振动试验仪器有限公司

2003/06/03

国家版权局向苏试厂颁发KD-3正弦振动控制仪软件 V2.0的《计算机软件著作权登记证书》,编号:软著登字第008687

2004/11/17

庆生公司成立,法定代表人蔡卫华

2006/07/22

东菱公司与庆生公司签订《销售代理协议》

2006/10/30

艾迪欧公司受苏试厂委托,向庆生公司代购东菱公司生产的SVC-1正弦振动控制仪一台,并将该控制仪及其他相关材料移交给苏试厂

日期(//)

              

2006/11/30

苏试厂就计算机软件著作权侵权以及不正当竞争纠纷起诉东菱公司、庆生公司【案号:(2006)沪二中民五(知)初字第356号】

2006/12/21

东菱公司提交《管辖权异议书》

2006/12/30

苏试厂申请技术鉴定:《KD-3正弦振动控制仪软件》与东菱公司的SVC-1正弦振动控制仪中的软件的同异性

2006/12/30

苏试厂申请证据保全:东菱公司1996/082006/12的相关财务账本和销售合同;庆生公司2004/112006/12的相关财务账本和销售合同

2006/12/30

苏试厂增加诉讼请求:判令两被告向原告赔偿其因侵权所获得的利润(暂定人民币100万元,最终数额以经人民法院委托审计查证的结果为准)。

2007/01/05

法院裁定驳回管辖权异议

2007/01/17

东菱公司就驳回管辖权异议的裁定提起上诉

2007/02/05

法院裁定驳回上诉,维持原裁定

2007/03/12

法院查封东菱公司财务凭证、会计账簿,扣押财务报表复印件、采购合同复印件

2007/03/14

法院查封庆生公司财务凭证,扣押工业品买卖合同复印件、财务报表复印件

2007/03/29

法院组织进行证据交换

2007/04/05

苏试厂申请财务审计:对两被告已被保全的证据进行整体的财务审计

2007/04/05

苏试厂提交新版《民事起诉状》,案由:计算机软件著作权侵权

2007/04/05

苏试厂就技术秘密部分以商业秘密侵权(即不正当竞争)为诉由向法院另案起诉【案号:(2007)沪二中民五(知)初字第80号】

2007/04/23

苏试厂就(2006)沪二中民五(知)初字第356号申请撤诉,同时申请解除证据保全

2007/04/29

法院就(2006)沪二中民五(知)初字第356号裁定准许原告撤回起诉

2007/04/29

法院裁定解除对东菱公司、庆生公司的证据保全措施

2007/05下旬

法院裁定(2007)沪二中民五(知)初字第80号商业秘密案的技术秘密应当分案诉讼。苏试厂决定暂时放弃起诉KD-3控制仪芯片软件技术秘密一案,稍后再就软件著作权侵权纠纷起诉

2007/06

苏试厂从法院取回作为证据的由庆生公司销售的SVC-1正弦振动控制仪一台

2007/08/27

苏试厂就计算机软件著作权侵权重新起诉,增加第三被告吴国雄【案号:(2007)沪二中民五(知)初字第265号】

2007/09/11

东菱公司、吴国雄向法院提交《管辖权异议书》

2007/10/12

苏试厂再次提交庆生公司销售的SVC-1正弦振动控制仪一台作为证据

2007/10/15

法院裁定驳回管辖权异议

2007/10/25

东菱公司就驳回管辖权异议的裁定提起上诉

2007/11/14

法院裁定驳回上诉,维持原裁定

2007/12/17

苏试厂申请证据保全:东菱公司1996/082007/12相关财务账本和销售合同、库存的SVC-1正弦振动控制仪一台;庆生公司2004/112007/12相关财务账本和销售合同

2007/12/18

苏试厂申请技术鉴定:《KD-3正弦振东控制仪软件》与东菱公司的SVC-1正弦振动控制仪中的软件的同异性

2007/12/25

法院裁定准许证据保全

2008/01/03

法院扣押东菱公司SVC-1正弦振动控制仪一台,就地查封财务凭证、会计账簿    

2008/01/04

法院就地查封庆生公司财务凭证、财务账册

2008/01/07

法院组织进行证据交换

2008/01/07

苏试厂申请财务审计:对两被告公司相关材料分别进行整体的财务审计

2008/06/30

上海东方计算机司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》,编号:[2008] 沪东方IT司鉴字第006

2008/07/17

法院组织谈话,听取原被告对鉴定报告的意见,以及对财务审计的意见

2008/07/22

苏试厂收到法院2008/01/032008/01/04对两被告进行证据保全的《查封、扣押财产清单》,发现并未对两被告的销售合同进行保全

2008/08/06

苏试厂提交《补充鉴定申请书》

2008/08/08

苏试厂提交《关于将另案保全证据作为本案证据的说明》(将已撤诉的第356号案在进行证据保全时所获东菱公司的销售合同及相关材料调入本案作为原告证据。)

2008/08/08

法院就(2007)沪二中民五(知)初字第265号第一次不公开开庭审理

2008/12/03

上海东方计算机司法鉴定所出具对08006《司法鉴定意见书》若干问题的回函 [沪东方IT司鉴(2008)函字第012]

2008/12/03

上海东方计算机司法鉴定所出具《司法鉴定意见书(补正)》

2008/12/10

苏试厂申请撤销财务审计

2009/01/16

法院就(2007)沪二中民五(知)初字第265号第二次不公开开庭审理

2009/02/16

苏试厂应法院要求,再次提交2008/08/06已提交的《补充鉴定申请书》

2009/03

法院决定不作补充鉴定

2009/04/22

法院就(2007)沪二中民五(知)初字第265号判决

2009/05/05

东菱公司就(2007)沪二中民五(知)初字第265号提起上诉【二审案号:(2009)沪高民三(知)终字第62号】

2009/06/24

法院组织谈话

2009/07/07

苏试厂申请补充鉴定

2009/07/10

法院就(2009)沪高民三(知)终字第62号公开开庭(庆生公司未到庭)

2009/07/10

东菱公司提交二审新证据

2009/08/26

法院就(2009)沪高民三(知)终字第62号判决:驳回上诉,维持原判

我们诉讼的目标实际上是政府要给他们一笔项目资助上千万,苏州市再有一笔配套资金。我们这个诉讼的结果,就是让它这个项目归零了。这个起诉之后,11月30号起诉当时就受理了,受理通知书立刻有苏试厂寄给有关政府部门,政府部门立刻就把这个项目给拦下来了,我们知道年底可能就是政府资助项目要拨款的时候,项目前面已经全部通过了,但是在拨款之前,如果你有一个诉讼发生,那你向相关政府部门提交这个案件已经进入法院审理了,那么政府就把这个事情停下来了。

那么12月21号被告东菱公司提交管辖权异议书,这个是不言而喻的,管辖权异议看起来是一个例行公事,至少给被告有足够的准备时间。在这个管辖权异议的过程中间,原告提出申请技术鉴定,也就是对原告的KD-3正弦振动控制仪软件,跟被告东菱公司的控制仪软件同一性进行鉴定,这个都是在法院举证期限届满之前,通常我们律师都会做的。我们这儿申请法院保全两个被告,一个是苏州东菱公司,另一个是上海庆生公司,他们相关的财务账册和销售合同,这个是为了未来做财务审计做准备。我们讲本案中间,被告东菱公司正式成立是1996年成立的,到我们起诉的时候是2006年11月低,中间经过了10年的时间,我们知道按照最高法院的司法解释,如果权利人知道侵权行为在持续,但是一直没有起诉,那么到你起诉的时候,它考虑损害赔偿的时候,它只考虑起诉前回溯两年的时间,所以我们在最后放弃了财务审计这样的一个要求,这是一开始技术鉴定、证据保全,这些都是要做的。

然后,我们调整了一下诉讼请求,知识产权案件索赔这个事情,我们知道一般都是比较没办法确定的事情,往往被告感觉原告是狮子大开口,反正总要有一个估计,所以同样是在2006年12月3号,我们交了技术鉴定申请书、证据保全申请书,同时变更了其实起诉状,增加了诉讼请求,就是判令两被告向原告赔偿其因侵权所获得的利润暂定100万,最终数额法院以经法院委托审计查证的结果为准。那么接下来到2007年的1月5号,法院裁定驳回管辖权异议,苏州东菱公司提起上诉,然后到2月5号,二审法院裁定驳回上诉,维持原裁定,这是管辖权异议就走完了。

在3月份的时候,一审法院到苏州东菱公司查封了他们的财务凭证和会计账簿,扣押了财务报表复印件、采购合同复印件,这个时候法院去做证据保全的时候,我是跟着去的,对方还是比较配合的。

法院分别对两个被告都作了相关的证据保全,然后到3月29号,进行证据交换。这个我说一下,我们这个案件起诉的时候,针对的范围比较大一些,实际上我们讲,针对省里边要给它的那个项目,主要涉及到的是,振动实验台里边的动圈技术,这样一个技术秘密侵权的问题,但是我们同时要考虑这个诉讼必须在上海进行,所以我们用了一个变通的方式,购买控制仪,然后来解决这个管辖问题,所以我们在2006年11月低起诉的第一个案件里边,诉由是计算机软件著作权侵权以及不正当竞争纠纷,是把这两个放在一起了,因为这个动圈技术秘密的侵权,是放在不正当竞争里边,但是我们举证的控制仪,这个是一个软件著作权的侵权问题,所以我们把它放在一起了。我们的法官很专业,他看你这两个放一起,好像应该分开,我们放在一起。

实际上当时有我们的考虑,因为政府要给被告的投资项目,最主要争议的是技术秘密这一块,但是我们为了解决这个管辖权问题,我们又要在上海取证,上海取证只方便取证控制仪,所以我们把两个揉在一起起诉的,法院管辖权异议走完以后,一审法院说你们这个看起来应该分案,如果法院要求分案,这个应该是没错的,他认为动圈技术的技术秘密,你可以单独搞一个案子,然后计算机软件著作权侵权也可以搞一个案子,那这个法院问我们是怎么办?建议我们分案,我们基于刚才讲的两点考虑,既要让省里边的那个项目不给被告,又要让这个诉讼在上海进行,所以我们要把它绑在一起,我们也没有回应法院的分案要求。所以后来法院就说,这样我们在本案中间,只审理计算机软件著作权侵权,虽然一开始受理的时候是跟不正当竞争放在一起的,但是现在因为你那个控制仪买来了,你争议的是KD-3正弦振动控制仪的那个核心软件被对方侵权,既然是这样,第一个案件里边只审理计算机软件著作权侵权这一块,然后这个不正当竞争这一块,你们如果觉得有必要,你们另行起诉,这样实际上就给我们出了一个难题,因为不正当竞争这一块要起诉,就是动圈技术那一块要起诉就涉及到整个庞大的振动实验台的设备,那个取证比较困难,所以在到2007年3月29号,法院组织证据交换的时候,这个时候就是只审理其中的计算机软件著作权侵权这一块。那么接下来怎么办?我们就另案起诉,就是对商业秘密这一块另案起诉。

接二、软件著作权侵权案的整体策划――苏试诉东菱案

苏试诉东菱案,我们介绍软件著作权侵权案的整体策划里边,其中有一点就是,起诉和撤诉的反复运用。我们这种操作方式被告律师也看不懂,不知道我们到底要干什么,所以我在这儿给大家揭秘我们到底要干什么。

刚才已经讲了在第一个案子的管辖权异议程序走完的时候,一审法院上海第二中级人民法院法官跟我们说,你这个案件有两块,不正当竞争和计算机软件著作权侵权,希望我们分案,我们因为有自己的原因,所以我们就没有分案,法官说那我们在本案中就只审理计算机软件著作权侵权这一块,所以在2007年3月29号证据交换的时候,只涉及KD-3正弦振动控制仪软件侵权,就是这个证据交换,被告上海东菱公司他们提交的材料就只有一个芯片,他们说那个芯片里边有他们的嵌入式程序,也就是在控制仪里边的芯片程序,其他的什么都没有,文档一个字都没有。其实我们做软件开发,我们知道稍微规范一点的,一个程序开发出来一定有相关的文档,这一块我刚才已经讲了原告苏试,他们的文档是非常齐全的,从立项到中间每一个过程,包括到验收报告、鉴定会等等,这些材料全部齐全。

法院已经明确我们第一个案件只审理计算机软件著作权侵权这一部分,所以到4月5号就提交新版的民事起诉状,案由就是计算机软件著作权侵权,那么接下来我们把另外一部分就是动圈技术秘密这一块另外起诉。这是第二个案件,这是4月5号另案起诉的,因为我们需要保持针对动圈技术的诉讼案件,保持这个案件在这儿,为什么?因为这个跟项目直接相关的,后来有关商业秘密侵权这个案件,也就是不正当竞争这个案件,这个一开始我们起诉了四项技术。我们也是为了方便起见,把KD-3正弦振动控制仪软件作为一个技术秘密放在起诉的第二个案子里边,这个是什么问题呢?软件侵权实际上既可以主张著作权也可以主张商业秘密,也就是技术秘密这一块,那么按照我个人的经验,如果是同样的一个软件侵权,我会主张著作权侵权,为什么?因为著作权侵权我们知道,作品创作完成,著作权自动产生,著作权自动产生不需要履行任何手续,所以当你主张著作权的时候,没有什么门槛。但是,如果以商业秘密侵权来作为案由,这个时候可能门槛比较高一些,因为权利人是否采取了保密措施,被告相对一放是不是了解你的保密措施,这些都是需要你举证的。

有很多单位可能这一块真的有弱点,一个是可能没有采取保密措施,第二个它可能采取了保密措施,制订了相关的规章制度,但是它没有办法举证被告或者可能是离职的员工,或者是其他,它没有办法举证被告了解你有这样的保密制度,所以这个可能是一个麻烦,在本案中间,我们另案起诉是包括动圈技术,还包括另外两项技术,再加上这个KD-3正弦振动控制仪软件,我把它作为技术秘密也放在不正当竞争案件里边,就是单独起诉的第二个案子。为什么这起诉?这个原因刚才已经讲过了,就是为了保证设计动圈技术这样一个诉讼一直存在,同时我要把这个软件绑在一起,因为振动仪软件取证是在上海的被告代理商哪儿取证的,上海的管辖没有问题。

当然第二个案件起诉之后,法院也在研究,我们是第一个案子分案,然后第二个案子,他看我们有四个技术秘密在里边,他就说你这四个技术秘密是不是可以分案,分成四个案子,我们因为刚才讲的原因,也就是我说既要顾及省里边给它的那个项目,要阻止那个项目的资金投给被告,同时又要顾及管辖权放在上海,所以我们要把这四项技术秘密捆在一起,法院要我们分案之后,四个技术秘密我就先把另外两个技术秘密拿掉了,留下两个技术秘密,一个是动圈技术秘密,一个是KD-3正弦振动控制仪软件。

后来法院再研究,觉得你这两个技术秘密放在一起,好像也是可以分开的,在这个过程中间,当我把第二个案件,也就是技术秘密这个案件,由四个技术秘密变成二个技术秘密时候,一个是动圈技术秘密,一个是软件技术秘密,因为软件技术秘密跟第一个案件,就是软件著作权侵权案,实际上是重合的,也就是我们在同一个法院,对这个软件既用软件著作权侵权来主张著作权,又主张商业秘密这个权利,所以在这个过程中间,我们就先撤掉了第一个案子。后来法院再次决定对我现在第二个案件里边剩下来的这两个技术秘密再分案,那么这样它决定第二个案件只审理动圈技术秘密,然后软件技术秘密单独分案,既然走到这一步,第二个案件就变成了动圈技术秘密侵权案件,这又有一个管辖权异议的过程,那么软件技术秘密是单独分案,它已经给了我一个案号,就是让我们交诉讼费,然后继续往下审,这个时候它分案之后,我刚才已经讲了,按照我个人的经验,软件案件如果是在主张著作权、技术秘密这两个里面选择的话,那我一定是选择著作权,因为做原告、权利人选择著作权来主张权利,这个门槛比较低,比较容易胜诉,所以软件技术秘密这个案件我就放弃了,然后我又起诉了第三个案件,也就是KD-3正弦振动控制仪软件,第三个案件起诉实际上是回到了第一个案件的后一个状态,也就是只针对软件这一块,那么第二个案件是什么状况,第二个案件从我一开始起诉的时候,四个技术秘密,后来变成两个技术秘密,然后法院分案,分案只留下一个动圈技术秘密,这个时候因为在管辖权异议过程中间,一审法院实际上是判决可以管辖,到二审法院这个时候碰到了一些其它问题,第二个案件我们干脆就把它撤诉撤掉了,所以直接针对动圈技术秘密的案件,就是到第二个案件撤诉的时候,就已经没有了。

这个时候已经关系不大了,实际上我们知道2006年年底支持项目是要支持被告的,等我们诉讼过程中间,它那个资金冻结,这个项目后来也就不了了之了。所以,我们第一个案件撤诉了,第二个案件也撤诉了,那么后面一直做下去的就是第三个案件。所以我这儿讲的,在本案中间起诉和撤诉的反复运用,这个也是一个诉讼策略,而且这样一个诉讼策略是我在这个诉讼过程中间,我当事人可以掌握,但是我也没有办法告诉法官,法官也不知道我们为什么一直在这样做,但是这个的确是我可以在当事人诉讼权利里边都可以做的,我们尽可能做。

接下来我们知道第三个案件审理,就是专门针对KD-3正弦振动控制仪软件,这个要涉及到第三个要点,证据的瑕疵弥补与补充取证,这个我前面讲了,我在上海庆生公司取证的时候,他们经办人很配合,我想找公证处来公证取证,但是公证处觉得这个不是它可以做的范围之内,所以不能过来,所以公证取证是没办法,但是庆生公司实际上它的经办人很配合我们,发票、产品销售与合同、庆生公司跟苏州东菱公司的独家销售代理协议也复印给我们,还盖了红印,它卖给我们的产品,是用一个泡沫塑料包好,然后用透明胶带包好,其中也盖上了他们庆生公司的印章,我们就是把这个东西交给了法院。这个是在2007年3月29号,证据交换的时候,当场就打开了,第一个案件最后把它限定为软件著作权侵权的时候做证据交换,双方的当事人、律师当场已经把庆生公司打开了,打开之后,对方确认这个是没有问题的,他们讲起来也蛮有意思的,庆生公司的经办人估计当时是急于做成这个生意,其实这个控制仪不是到苏州去调的,而是从广东东莞那边掉过来的,这个事情也庭有意思的。

当场打开对方确认这个是他们卖出来的,这个时候没有问题,这个要注意,尽管我没有公证取证,但是因为整个泡沫包装,胶带纸包好,然后庆生公司的红印也盖在上面,所以他们承认这个是没有问题的。包装好打开之后,就没有再封起来,这时候还存在法院,存在法院过程中间有个什么情况。我们知道第二个案子撤诉,第三个案子起诉,第二个案子与第三个案子之间有一段空档,正好我到法院去,法官找我,意思是你从庆生公司购买的这个正弦振动控制仪,现在已经不用了,你搬回去吧,它讲搬回去的时候,这个时候我犹豫了一下。因为我自己知道这个案子打下去,肯定还要用,我就说还放在你们这儿吧,实际上它来找我的时候,它已经让书记员从法院的仓库里把这个东西拿出来了,就是等着我把这个东西搬走,这个时候我虽然犹豫了,但是也没再坚持。因为我们从律师的角度来说,是非常尊重法官的,所以就搬回去了。

搬回去之后,我感觉这个事情不对,因为我们当初第一个案子起诉送到法院的时候,是庆生公司包装好的,在3月29号第一个案件证据交换的时候,实际上是已经打开了,当然是外包装打开了,比如说控制仪器并没有打开,但是,我搬会以后,等到我下次再要用,再搬到法院的时候,这就说不清楚了,果然就说不清了,等我第三个案件再起诉,第三个案件就是只针对KD-3正弦振动控制仪软件著作权,我再起诉的时候,我就预先猜到对方会讲,你搬回去之后,你可能把它控制仪的机箱拆开,没准你把里边我们指控侵权的那个嵌入式芯片换了呢?实际上按照我的当事人,他们因为对方侵权有10年之久,10年之内被告东菱公司一直是销售跟他们一模一样的正弦振动控制仪器,只是改了一个名称,然后里边的芯片他们比对过是一模一样,所以这个在芯片里边的嵌入式程序,就是二进制代码,二进制代码比对是一模一样的,因为东菱公司过去一个是当初原告的销售副厂长,然后主要的技术人员还真的没过去,他们当年也曾经想挖现任原告的副厂长过去,他没过去,因为KD-3正弦震动控制仪软件源程序就掌握在副厂长手里,所以被告只能芯片对芯片这个烧制,就像光盘对光盘的复制,道理是一样的,所以原先按照原告自己把被告卖给客户的那些控制仪里边的芯片拿出来测试,跟原告的百分之百相同,因为这个我们知道,人家开发的软件,你不懂最好不要去动,动的话就可能是牵一发动全身,不动还好,一动可能整个都会出错。

所以原来都是百分之百相同,因为现在第一个案件撤诉到第三个案件起诉,中间有这个过程,就是那个控制仪搬回去了,所以第三个案件再起诉之后,这个证据就有瑕疵了,因为考虑到了这一点,那么程序有瑕疵怎么办?我这时候就要考虑补救了,这就是我自己办案子的经验,是战战兢兢、如履薄冰、细节决定成败,因为这是一个关键的东西,所以在2007年年底决定就是申请法院再到苏州做一次证据保全,到东菱公司厂里边直接保全它一台正弦振动控制仪,就是被告生产的正弦振动控制仪。这次保全东菱公司也是意外的配合,要保全一台正弦振动控制仪,它就拿来了一台,看起来他们也是有备而来,我们知道它第一个案件有管辖权异议,至少有两三个月,第二个案件中间有一段时间,到第三个案件再起诉,它又走了一趟管辖权异议,这个实际上前后大概有差不多将近一年的时间,所以被告有足够的时间来修改程序,但是好在我们挑的这台KD-3正弦振动控制仪软件,完全是原告自己研发的,因为它那些零部件一个都没动,它要改里边的核心软件,所以它功能、性能也不敢动,他们实际上是做了一些非实质性的修改,但是真的改了,所以从我们原告的角度来说,考虑到前面在上海庆生公司代理商那里购买的那个控制仪,因为打开以后我搬回来过,对方讲那个芯片你可能换过了,所以我注意到了这个瑕疵,我们事先就请法院去保全,东菱公司就准备好一台让法院取回来了,后来做鉴定。

做鉴定就变成是这样了,原告自己的软件跟在庆生公司购买的那个芯片里边的软件做比对,还跟后面到东菱公司专门去保全的那一台控制仪里边的软件再比对。比对结果是这样的,这是上海一家计算机司法鉴定机构的鉴定结论:原被告的正弦振动控制程序,操作码有67%相同,功能子程序有78%相同,已构成实质性相似。

我们按照这样的一个比对情况,被告东菱公司已经在他力所能及的范围内,做了比较大的修改,其实后来我们做了一个分析,它大概是把原先有些,原告程序里边比如说本来有一些分别在各个主程序里边的一些重复指令,它把它提取出来,提取出来做一些子程序,这样看起来操作码有67%相同,功能子程序有78%相同,实际上应该相似度更高。

比对庆生公司销售的由东菱公司生产的SVC-1正弦振动控制仪设备里的EPROM芯片内的控制程序与原告提供的老版本EPROM芯片内的程序,两者之间的相同比率为100%。

我们把已经打开的那个销售商销售的控制仪器,拿回来再送去重新起诉,这个本来没瑕疵的证据,就变得有瑕疵了,那么好在本案因为被告的确是没有办法做一个不同的东西出来,因为这个控制仪里边的控制程序是要让这个控制仪所有的零部件能够实现正常的功能性,而这个控制仪器当年的硬件设计也全是原告设计的,原告设计硬件、软件是匹配的,所以它要搞一个完全不是的程序,那它就没有办法让被告的控制仪正常的实现功能性能,所以它只能小改小动。所以这个结果还不错,鉴定结论还是构成了实质性相似,那么我这儿顺便也说一下,在我第三次起诉的时候,被告是三家,第一次起诉的时候,第一被告苏州东菱公司,第二被告上海庆生公司,因为涉及到我刚才讲的,动圈技术也涉及到软件侵权,所以两个公司做为被告,第三个案件只针对软件,我们为什么把吴国雄个人列作被告,这个我刚才讲了,原告它的历史档案非常齐全。

吴国雄是是什么人?吴国雄原来是原告的用工,现在是被告苏州东菱公司的法定代表人,那么它当年在原告的车间做调度员的时候,正好有一段它的工作时间是原告生产这个KD-3正弦振动控制仪的时间,也就是我们把吴国雄在苏试工作的档案调取出来,然后我们又把原告每年每个季度每半年的生产计划都找出来了,恰好在重合的那半年里边,有一台、两台、三台KD-3正弦振动控制仪的生产任务,所以我们证明吴国雄当年在原告的工厂车间工作的时候,有机会接触这个芯片,为什么这样证明,这个是要说明另外一个要点,实质性相似加接触,软件侵权判定一个规则叫实质性相似加接触,这个是原来最早美国法院确定的,这个实质性相似加接触是什么意思?实质相似性说的是原告和被告的软件具有实质相似性,从实质上来说有相似性,如果两个是百分之百相同,这个就不用说了是实质性相似,然后如果不管从质上还是从量上有相似,如果能够认为实质相似,这个也能够说明问题,特别是如果权利人它软件里边预先设一些陷井。

这个实质相似性,实际上在司法实践中间,认定实质相似性大家有几个层面,通常比较常见的,比较容易解决的是文字成分的复制,另外一个是非文字成份的复制。文字成份的复制是这样,对计算机程序来说,就是你的这个原代码跟我的原代码有些部分是一模一样的,就像我的论文里边有一些段落跑到你的论文里边去了,这是文字层面的复制。

非文字成份的复制,在传统作品里边,比如说小说跟说之间,如果是主要人物历史背景人物之间的相互关系的主要情节都相似,如果非文字成份的这些部分还是相似,那么依然能够认定侵权,那么对计算机程序来说,文字成份是原代码成份的,那非文字成份就应该是往上走。这儿讲的是实质相似性,既可能是文字成份有侵权,也可能有非文字成份侵权。

接触应该是接触的可能性,我们知道软件有多种分类方法,我们如果从这个软件是为了特定客户定制还是供一般用户使用,我们可以分为通用软件和定做软件。通用软件一般是各行各业的人都能够用到,定做软件不一样,比方说某一个软件公司为某一家单位专门开发了一个管理信息系统软件,那可能就适用于这一家,所以有这样一个区别。那么所谓的接触在通用软件的情况,如果你这个软件在市面上随便就能买得到,那这个原告就不需要举证了,那就可以假设你有机会接触到。

对定做软件一般就需要举证,这个比较常见的是什么情况,比方说有员工跳槽,软件公司员工,或者一个人几个人,或者一个团队跳槽,跳槽以后推出跟原单位相似的软件,那么这个时候原单位的软件我们假设不是通用软件,假设是针对某一个行业,甚至于某一个单位特定开发的软件,这个时候原单位如果告跳槽员工,那就要举证,举证什么?你跳槽员工以前在我这儿规律过,比如说劳动合同,领工资的凭证,然后你在我原单位从事过这个软件开发,然后你到新单位做的又是这个软件,两个软件之间又有实质相似,所以这个时候是需要举证的。

这个我是要说明为什么第三个案件起诉的时候,我特地加了一个吴国雄,这个我是要证明吴国雄在原告单位工作正好有半年时间,原告单位在这半年期间也正好生产KD-3正弦振动控制仪。在这儿主要是从实质相似性加接触这样一个原则的角度来说,实质相似性刚才讲是通过技术鉴定的鉴定结论给出来了,就是67%、78%两个比例。然后接触是通过刚才讲的一些原始资料来证明的,那么鉴定结论出来之后,我们现在都是在第三个案件,鉴定结论出来之后,对原告来说是满意了,你鉴定机构一个67%、78%,法院问它你要给出是不是实质性相似,鉴定机构也给出了结论以构成了实质性相似,这就够了。

但是,被告当然是要攻击这个鉴定结论,而拼命找它的瑕疵,在这样一个状况下,被告是申请做重新鉴定,原告相应的对策就是要求做补充鉴定,这个大家可能知道,鉴定结论出来之后,总是对一方有利,对一方相对有利,或者对一方相对不利。不利的一方总要找鉴定结论的瑕疵,希望推翻这个鉴定结论,那么如果能够满足证据规则的一些要求,法院可能同意做重新鉴定,如果要做重新鉴定就意味着前面的鉴定结论基本上法院可能不会认可了,我们讲对于重新鉴定按照证据规则是有一些条件的。

接二、软件著作权侵权案的整体策划――苏试诉东菱案

下面我们来看一下相关法律关于补充鉴定、重新鉴定条件的规定:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定:"当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:

(一) 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

(二) 鉴定程序严重违法的;

(三) 鉴定结论明显依据不足的;

(四) 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

如果是这四类情况,可以做重新鉴定,那我们知道一旦进入重新鉴定,前面的鉴定报告基本上已经没有证据效力了。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。"补充鉴定是有缺陷的鉴定结论,那就是大的结论不会变只是做一些补强,所以回过来,当我们这个本案中间鉴定结论出来之后,67%、78%,我们这个案件一审法院承办法官还是相当的公正,事后因为鉴定机构技术人员出庭作证,我们有机会交流,鉴定专家曾经跟法院讲,你们把双方当事人找来,我们有一些问题要问。法官就一直把我们双方当事人跟鉴定机构隔离了,所以隔离的结果是什么?我想大家可以想到,搞过软件开发的人都知道,你看人家的软件太费劲了,但鉴定的人必须这么做,所以它有问题如果能够直接问双方的当事人,那很多事情会简单很多,但是我们这个案件,法官希望这个鉴定结论尽可能的公正,所以让双方当事人和鉴定机构始终隔离,直到鉴定结论出来。

我们从原告的角度来分析,67%、78%这两个比例肯定不到位,肯定有很多没有查出来的,因为第二位代理人就是他们的副厂长,也就是KD-3正弦振动控制仪当年的开发者,这是90年代初,现在讲就差不多是它20年前开发的,所以他非常了解这个程序。我问他你觉得这个67%、78%对不对,他讲肯定比这个高,所以对方要重新鉴定,我这儿也就对应了,这是一个博弈的策略。对方要求重新鉴定,我要求补充鉴定,我讲你这个精度不够,你现在测出这个比例有问题,我们知道鉴定结论出来之后鉴定专家应该出庭接受当事人的质证,鉴定专家在接受质证的时候冒出来一句话,也给对方被告东菱公司的律师抓住了,他原话大概是,按我们行业内的感觉有2/3相同就构成侵权了,那我们注意了,它的鉴定结论两个数据一个数据67%,一个是78%,66.6%就是2/3对不对,所以被告律师就讲你这个67%是不是做出来的,到67%就觉得够侵权了。其实我们讲,不要说软件著作权侵权,还是一般的作品著作权侵权,从来没有一个量的比例,我们讲侵权与否是从质和量,要从两个方面来判断。我们那个鉴定专家可能是技术人员之间那样讲,因为我也从来没听说过,如果两个相似比例达到2/3就构成侵权,刚才这个鉴定结论有一个67%,所以对方就抓住了,对方就讲你这个鉴定结论有问题,要重新鉴定,我们提出的对策就是补充鉴定。

所以这个实际上,因为从策略上考虑,在一审过程中间鉴定结论出来以后,对方讲这个不是,那个不是,其实对方从新鉴定的要求,基本上已经被法院否定了,我这边还一直坚持补充鉴定,我们这边也交了补充鉴定申请书。法院有一度把我们双方当事人都找过去了,把鉴定机构也找过去了,问我们对补充鉴定有什么具体要求,都记下来了,看起来很可能就要做补充鉴定,后来不知道法院可能内部和议之后,又觉得不用再做补充鉴定,也就是说,实际上当然在我原告权利人这方来说,我主张补充鉴定,是一个策略,因为我相信两者相同的比例比67%和78%还要高,所以我要它再做补充鉴定。

法院后来大概合议下来,觉得现在67%、78%这个相同比例从民事诉讼来讲,足以认定侵权,所以后来法院就觉得不要做补充鉴定,那么法院就做了一审判决,这样判决结果当然是认定侵权,判定赔偿。

后来在一审判决之前,法院实际上也建议我们是不是可以撤回补充鉴定申请书,我讲不撤回,放在那儿,为什么?因为我们知道理论上一审判决是什么我不清楚,我放在哪儿,一审判决下来不管是对我有利,还是不利。对我有利我补充鉴定是要提高精度,如果对我不利,我也可以进一步说。另外一审判决下来如果是对原告有利,对被告不利,被告二审的时候一定还是要提出它对鉴定结论的质疑,所以我补充鉴定申请书留在一审法院,也就是留在那个卷宗里边,这样到二审的时候依然我可以说我的理由,所以这个补充鉴定申请书依然留在卷宗里边,因为到二审的时候,它照样是要提出这方面理由的。

所以一审判决出来之后,一审判决是这样一个情况,一审判决是,东菱公司停止生产销售侵犯苏试厂控制仪软件著作权的产品,庆生公司停止销售侵犯原告控制仪软件著作权的产品,东菱公司赔偿原告,包括合理费用在内的经济损失人民币30万元,是这样一个判决。那么一审判决里边有一个理由,这个理由我说一下,这个理由从判决的角度来讲,稍微有点欠缺,东菱公司未能提交开发该软件所形成的相应文档,故对东菱公司关于被控侵权的软件系其自行开发的抗辩主张难以采信。

实际上是什么,就法院在判决书里边说理的角度来说,这句话我个人感觉容易被东菱公司质疑,果然东菱公司产生了质疑。所以他们到二审开庭的时候赶紧补交了一些文档,那就是现编出来的,其实在一审的时候,这个很有意思,第一个案件3月29号证据交换的时候,它实际上是只交了一个芯片,也就是里边有嵌入式程序,文档什么都没有,后来在第三个案件起诉之后,第三个案件一审的时候,它也是没有任何文档,我们在开庭过程中间,双方相互发问的阶段,我们问东菱公司,你们讲这个软件是你们自己开发的,你们的开发者是谁,他的律师讲,这是商业秘密不能告诉你。其实这个倒是问题,如果他们律师当时讲文档为什么没有,因为我们公司几经搬迁,几经搬迁文档可以没有,谁是软件开发人员你总应该说的出来吧,结果一审里边这个都说不出来,所以我觉得,从我个人观点来说,一审判决书是原告赢了,但是它讲,因为你没有交文档,所以你说软件是你自行开发的,这个主张难以采信,我觉得这个有点欠缺。法院说理的时候,完全可以说你连谁是你自己软件的开发人员都说不出来,所以这个是有点欠缺。

到二审里边,东菱公司就赶紧交了那些东西,当然明显的也不能够说明问题,所以二审法院还是维持原判。

最后一个要点,就是本案中间损害赔偿数额的举证和说明。我刚才讲我们的诉讼请求写的是暂定100万,具体数额等审计结果出来之后再定,那么这个审计我们一开始是申请审计的,后来我刚才讲的原因,因为法院对主张损害赔偿的情况,如果是侵权行为发生了很常时间,你权利人一直不主张权利,那等到你主张权利的时候,如果这个侵权行为还在发生过程中间,它只往回追溯两年,这个时候恐怕很难有一个让权利人满意的一个结果。这样的话,如果做审计恐怕很难有一个原告满意的结果,所以我们干脆就放弃做审计了,损害赔偿数额举证的说明,这个我想说一下,这个主要体现在我们的代理词里边,这个也许未来可供大家参考。

损害赔偿数额,因为我们放弃了对被告东菱公司进行财务审计,所以在代理词里边从几个角度来说的,第一个角度就是原告为了制止被告侵权,而支付的合理费用这一部分,我们知道合理费用这一部分按照法律规定是可以获得支持的,然后第二个角度就是,对东菱公司销售侵权产品非法所得这一部分估算,我们知道损害赔偿就是,著作权侵权损害赔偿,三个标准,第一个是权利人的损失,权利人的损失如果没办法判定,就是侵权人的获利,侵权人的获利如果也没办法判定,那就是法定赔偿,法官酌情判决一个赔偿数额,所以是权利人损失很多情况下没办法确定。侵权人的获利我刚才讲,我们本来是可以做财务审计的,但是如果只做最近两年的财务审计,可能不太有利,所以我们放弃了。

但是,我们放弃财务审计的同时,我们还做了说明,说明是从这样几个方面:

撤销财务审计申请后,苏试厂代理律师寿步在代理词中多角度地估算了损害赔偿数额:1. 苏试厂为制止被告侵权而支付的合理费用部分的计算。2. 东菱公司销售侵权产品的非法所得部分的估算:(1)东菱公司销售SVC-1正弦振动控制仪的平均单价(>27000元);(2)东菱公司成立以来13年销售的SVC-1正弦振动控制仪的最低估算(>100万元);(3)东菱公司近4年销售情况的估算(目前在市场上,苏试厂和东菱公司大体上是同一数量级的竞争对手,可类比估算);(4)KD-3正弦振动控制仪中的硬件成本计算。最终,法院酌情确定了30万元的赔偿数额,比较符合苏试厂的预期。

我们讲一下大概是这个概念,现在著作权法在2001年10月修改之后,把法定赔偿加进去了,也就是权利人的损失和侵权人的获利都不能够确定的情况下,法院可以酌情判决50万以下的赔偿。在这个之前,我们知道最高法院1996年前后有一个知识产权审判座谈会纪要,那个纪要里边对著作权侵权有一个所谓的定额赔偿。在五千到三十万之间,最高不超过30万,当时是这样讲的,所以在没有任何具体数字的情况下,法院能够判一个30万的赔偿,这个对原告来说还是比较满意的。

【学员:起诉和撤诉的反复运用,最终达到了什么目的?】

实际上我说了,本案的起因是省里边有一个重要的项目,这个资金要下来支持到被告这一块,那么这个资金真的要是到位的话,当时是势均力敌的原被告双方,会给被告一个很大的砝码,被告可能会很快成为第一了。这是原告没办法接受的,所以必须要解决这个问题,所以我们从原告的角度来说,它始终有两个目标,一个是阻止那个项目资金的到位,另外一个目标是案件要在上海管辖,并且取得胜诉,那么这个第一个案件实际上我们是起诉范围很大,把那个技术秘密和软件侵权放在一起,第一个案件起诉就阻止了项目资金的下达。所以后来这个项目就没有了。随着法院要求我们分案,我们第一个案件到后边的阶段,就变成是单纯限于软件,但是因为单纯限于软件我们还顾及那个可能下达的项目,所以我们依然起诉了第二个案件,就是涉及到那个技术秘密的。

技术秘密的案件,也经过管辖权异议,因为后来那个案件相对看起来不那么重要了,也就是说原来一定会下拨给他们的资金,那个项目现在已经完了,所以就是后来技术秘密的纠纷案件已经不那么重要了。反过来双方之间实际上是有一系列的技术秘密侵权和一系列软件侵权,应该说有上海好管辖,并且是好操作的,一定要对双方的争议有一个结论,否则一直都是公说公有理婆说婆有理,那么最终这个案件,实际上等我们第三个案件又起诉,又有结论的时候,他们把这个结论也都寄到了相关政府主管部门,表示我这个原告之前不是无理取闹。因为就地方官员的政绩来说,省里边有一大笔钱下来,这都是一个值得夸耀的政绩,实际上因为这个诉讼,让它那个项目没有了。的确是对方侵权,是这样一个情况。

因为有两个目标在这儿,所以我们起诉、撤诉,包括第二个案件,一开始我是把四个技术秘密放在里边,然后撤掉两个,剩下两个,法院还要分开,那我就保留一个,另一个撤掉再重新起诉,所以实际上一直是围绕这两个目标来做的。

软件侵权判定原则,这个通常是在先开发的软件起诉在后开发的软件,那它要证明什么,你在后开发的软件,跟我在先软件有实质相似性,这是时间的先后。第二个证明你在后开发的软件,开发人员有机会接触我在先开发的软件,对通用软件只要在市面上铺开来卖的话,你随便都可以买到,那我就不需要证明你有接触的机会了,对定做软件,我刚才讲了,如果是有员工从我原单位跳槽到另外一个单位,那么原告就证明你在我原单位是搞这个软件开发的,你到新单位之后,新单位销售的是跟原单位相似的软件,那你是在原单位时候有机会接触我的软件。我这个讲的是,我们为什么要在第三个案件起诉的时候,增加了一个被告吴国雄,因为吴国雄在工作期间,有机会接触这个芯片,实际上这个法院一审判决总体对我们有利。但是这个我顺便说一下,实际上这一块一审判决说理的地方,我跟一审法院的认识也是有分歧的,其实我只是要证明,吴国雄原来是一个装配工,后来是个调度员,它不是软件研发人员,那么对方律师一直在把这个水搅浑。他想吴国雄不是技术人员,它即使接触到你芯片,它也不知道怎么弄,我想实际上我说的根本不是这个事情。我说的是它只要有机会接触到这个芯片,那就够了。就像我们现在在座任何一个人,你只要拿到一张装有软件的光盘,你根本不需要自己是软件专业人员,你只要拿到一张装有软件的光盘,然后你就可以找一个刻光盘的地方,马上就有一个复制件出来,所以被告东菱公司,那个芯片里边已经有烧制好的程序在里边,你只要拿这个芯片照葫芦画瓢,再烧制到另外一个芯片里边就够了,就不存我要看懂、读懂,根本不需要,实际上只要有这样一个接触机会就可以了,所以我这儿把吴国雄加进去是说,它在那个车间工作,它有机会拿到这个芯片,实际上有接触的可能性就可以了。

三、软件著作权侵权案的整体策划――新科技诉金科创案

以这个案件为例,也是来说明软件著作权侵权案的整体策划,这是我们要讲的第三部分。第三部分这个案子是我2002年办的,这个案子被收录于《中国审判案例要览〈2004年商事审判案例卷〉》,这个当时应该是福建省厦门市中级人民法院,他们承办法官把这个案子作为一个案例,他们放进去的。我印象这个案子当时应该差不多是厦门中院受理的第一期软件著作权案件,大概是这样一个情况。我加入之前,原告起诉这个案件已经开始了,后来原告做不下去了,就找到了我,我就介入了,我做了很多的软件案件,都是一审打不下去了,或者一审败诉了,然后找到我,我再加入,经常会有这样的情况。

这个案件我大概说一下基本情况,这个案件原告是厦门新科技软件工程有限公司,被告是厦门金科创软件工程有限公司。原告厦门新科技公司他们的一个团队,一个销售人员加上三个技术人员,他们出走之后就成立了金科创公司,他们推出了和原告相似的软件,大概是这样一个情况。一开始他们起诉,一开始有两个案子,因为员工跳槽之后,就是先后几个先后离职,一个是管业务的,三个是技术人员,他们先后离开原公司。然后成立了这个新公司,推出跟原公司类似的软件,这个原告的常年法律顾问就是厦门当地的一位律师,他当时是起诉了一个商业秘密侵权案,还有一个是多点收费软件销售,他起诉了两个案子,他也做了证据保全,那证据保全就在金科创的电脑里边,包括公司的电脑,被告员工的那些电脑里边,发现了很多原告原来的软件,原告因为主要是做通讯行业的计算机软件,所以他们有很多软件,相当于这些技术人员跳槽的时候,把软件都拷贝带到新单位了,有的新公司金科创已经推出再对外销售,有的他们还在改写过程中,那么他为什么找到我,当时是这样一个情况。

他们不知道下面怎么打了,这是2002年的时候。因为2000年的时候我参加科技部火炬计划关于软件园的一个专家验收小组,就是参加厦门软件园那个验收。当时也参观了几个企业,厦门当地做的比较好的企业,其中就有新科技,所以后来隔了两年,到2002年他们这个案件做不下去的时候,老总想起了我,跟我联络,然后我就过去了。

过去了以后,就把这个事情继续操作,我这里大概要讲这么几点。原告及关联企业法律关系的厘清,这里边是什么情况呢?

原告涉及的有三个公司,起诉的是新科技股份,实际上在1995年3月先在福州成立了一个恒兴电子。恒兴电子公司主要是代理和销售软件。这几个公司都是这个家族的,母亲叫梁美英,父亲应该是过世了,长子叫苏添德,第二个儿子是苏添盛,第三个儿子叫苏添贵。我们看1995年恒兴电子法定代表人是以二弟的名义,股东是用他们母亲的名义,然后1995年12月注册了新科技通讯,法定代表人用的是母亲的名字,股东是老大跟母亲共同作为股东。然后到1999年1月,前面两个公司是1995年注册的,到1999年1月的时候,是新科技工程注册了,法定代表人就是三兄弟的老大,股东还是老大跟母亲。

到2001年新科技工程改制为股份有限公司,就叫新科技股份,这个时候股东有9个人,实际上我们看到,在厦门运作的是新科技通讯和新科技工程,实际上就是同一个人,或者同一家他们自己注册的,所以这两个公司都是在一起的。恒兴电子是在福州,有二弟在福州代理和销售软件,代理销售什么软件?就是新科技的软件,厦门这边是两个公司都保留着,其中新科技工程后来改为股份制,叫新科技股份,这是它相关几个企业。这里边因为涉及到跳槽的员工,因为起诉是以新科技股份,也就前身是新科技工程,但是跳槽的几个员工跟谁签的劳动合同――跟新科技通讯,所以可能有时候企业注册若干个关联企业。

跳槽的员工跟新科技通讯签的合同,但是涉及的软件是有新科技工程享有的软件著作权,这是他们家庭里边的关系,一个母亲三个儿子。这个案件我加入之后,他们一开始跟这几个关联企业之间的关系也没理清楚,被告讲,你看我是在新科技通讯工作的,现在新科技股份来告我,你们自己的内部权利关系都没理清。主要体现在这个方面,早期由新科技通讯开发,新科技工程根据其与新科技通讯关于软件著作权转让之《协议书》而取得著作权,并续行开发,后来许可恒星电子销售,而恒星电子曾于1999年底向福建省长乐市电信局(以下简称长乐电信局)销售《电信营业多点收费管理系统V2.0》(以下简称长乐版多点收费软件)。随着新科技工程股份改制,长乐版多点收费软件著作权也由新科技股份享有,这样就把原告相关的几个主体关系理清楚了。

第二点是软件商业秘密与著作权侵权案由的选择,其实我在上午已经讲到了,同样的情况下,主张著作权侵权这个诉讼应该是比较好打的,主张软件商业秘密涉及到的门槛相对高一点,那么本案在我加入的时候,原来的律师已经起诉了一个商业秘密侵权。法院在原告的要求下,去被告金科创公司,作了一个证据保全,效果还是不错。就是把它那个公司电脑里包括几个跳槽员工电脑里边相关的东西全部保全下来了,保全下来之后,法院也不知道怎么往下走。原告它的这个律师也不知道怎么往下走,因为看到了太多原告的东西,但是如果做商业秘密侵权,那原告有没有制订保密措施,有没有相关的保密制度,跳槽的员工是不是知道这些保密制度,这个举证就比较困难,而且往往不容易拿出证据,所以原告走不下去。

我加入的时侯,它这个商业秘密案件等于是被告把所有的软件、至少有7、8个软件全部都带到新公司去了,但在这个商业秘密案件里边,没办法解决,所以后来我就把商业秘密案件里边涉及到的n个软件,我是逐渐的把他们一个一个拿出来,单独起诉软件著作权侵权,因为一个软件就是一个案子,我们知道单个的一个作品,就应该单独立案。这个我记得当初大概是7、8年前,市面上销售比较热的一套丛书《老照片》,那个时候法院受理这个侵权案件怎么办?本来应该是一个照片一个案子,后来法院可能也是为了省事,大概一个年代算一个案子,从法院来说,一个作品算一个案子,这个对他们来说有好处,计算工作量的时候比较有利,一个照片就是一个案子,实际上它是同样类型的案子,一下可以审几个甚至与十几个。我这儿就是先把商业秘密案件里边涉及到的具体软件一个一个从里边分出来,等到后边分得已经差不多了,比如说剩下涉及到的一些软件,从软件著作权角度起诉,如果没有太大价值,那我就放弃了,到最后,就把这个软件商业秘密案子撤掉了。

所以,最初原先的律师做的软件商业秘密案件,从举证的角度来讲,还是非常有价值的,它把被告公司的还有被告员工的那些电脑里边的东西都保全下来,那这个商业秘密案件的历史价值,实际上就已经完成了。所以后来接下来我至少起诉了6个案件,那么其中最典型的一个案件就是多点收费软件销售案,这个案件在一开始原来的律师也起诉了,但是起诉之后怎么再往下操作,可能就比较困难。那么因为原先的这个框架还可以用,像我有时候中途介入案件的话,如果原先起诉的框架,还有诉讼的价值,还有调整的空间,那么我就继续用原来的案子,再往下走;如果调整不了,那我就会把它撤诉撤掉,撤诉以后再重新起诉。

多点收费软件销售这个案件,因为还是有相应的调整空间,所以继续用这个案件往下走。那么这个里边我来说一下,多点收费软件销售这个案件,它涉及到的是,电信营业多点收费管理系统,这样一个软件。这个软件的关系就是,这个软件实际上一开始是有新科技通讯开发的,然后转让给后来成立的新科技工程,新科技工程又许可恒兴电子销售,有福州恒兴电子卖给福建省长乐市电信局,所以称为长乐版多点收费软件,这是已经销售出去的软件,实际上我们知道,我刚才讲的,所谓的通用软件和定做软件,定做软件又可以进一步细化,实际上它这个公司,比如说针对某一个特定的电信局,它开发一套多点收费软件,它这个基本上是一个模型在那儿,然后换一个电信局,那它会做一些适当的调整,但是,基本上是大同小异,所以对定做软件来说,它可能有一个基本的模型。

就本案来说,之所以原告新科技要告被告金科创,是因为金科创公司已经卖了一套多点收费软件给浙江省义乌电信局,我把它称为义乌版多点收费软件,原告你不能说拿了我自己电脑里的还没卖出去的软件给人家主张权利,那个不是现在的情况。现在我们是用已经卖出去的,长乐电信局之前有恒兴电子卖给长乐电信局的这个多点收费软件做一个比对,为什么?因为除了金科创公司之外,我加入这个案件之后,我增加了四个自然人,也就是尤金丰、姜志浩、陈振海、林建熙,尤金丰是搞业务的,跳槽走的,后来姜志浩、陈振海、林建熙,都是搞技术的,那么一开始他们当时的多点收费销售软件诉讼之所以做不下去,就是原告新科技股份,被告金科创公司,他没有找到一个连接点,因为这个实际上是原告的员工跳槽把原告的软件带走,然后制作类似的软件卖给另外一家客户,是这样一个情况。

必须把跳槽员工也加进去,作为一个连接点,所以这个我加入这个诉讼之后,除了被告公司之外,就增加了4个自然人。增加4个自然人以后,这个就比较清楚,实际上姜志浩它是当时有新科技通讯公司派去到长乐电信局那边开发这个多点收费软件。长乐板多点收费软件主要是它在哪儿开发完成的,是这样一个情况。我们知道就相当于,原告新科技股份它是许可恒兴电子销售它的软件,恒兴电子是以自己的名义销售的,但是销售之后实际上后续服务都是有新科技派人去开发跟进的,新科技派的就是姜志浩。后来在多点收费软件这个案子审理过程中间,这个是多点收费软件销售案,在这个案子的审理过程中间,既然有原告的长乐板多点收费软件,还有被告金科创公司卖到义乌电信局的义乌版多点收费软件,这是在先软件和在后软件都有了,这两个软件可以做一个鉴定做一个比对。这两个软件之间有一个连接点,就是姜志浩。

在多点收费软件销售这个案件里边,姜志浩这个技术人员就是连接点,它当初受新科技的委托,到长乐电信局去开发多点收费软件,然后又离开了原告公司到金科创公司,金科创公司又在给义乌市电信局开发了这个多点收费软件,所以这两个相似度一鉴定就可以鉴定出来。

根据中国软件评测中心之《产品鉴定测试报告》,义乌版多点收费软件之源程序有4个自定义函数、1个窗体模块、12个菜单项、1个工程文件及3个资源文件等,与长乐版多点收费软件完全相同或相似,且该相同或相似应可避免。

我们讲软件侵权案件,比如说在先软件和在后软件,其实在后软件开发的时候,有些是可以作为抗辩的理由,比如说因为这个标准,有的标准就要求这么做,那么大家都遵守这个标准,可能开发出来的软件会相同或相似,还有比如说由于硬件的限制,比如说它这个硬件接口就是这样设计的,那你要开发软件适应这个接口,就必须这么设计,这些都可以作为抗辩的理由,但是我们注意到这儿,且该相同或相似应可避免,应可避免就说明你这个前面讲的这些4个自定义函数、1个窗体模块、12个菜单项、1个工程文件及3个资源文件等,这些相同或者相似的地方是属于抄袭,既然是抄袭那当然就是复制,所以这一块侵权就没有问题。

按照我们的计算机软件保护条例,保护计算机软件著作权也只涉及程序和文档,其实软件很多情况下,往往带了很多数据。这里也涉及到了程序和文档之外的相关数据,这个实际上是我们计算机软件保护条例里边没有规定的。但是在实际案件中间,都涉及到的,那我这儿就讲一下,在我们起诉的一系列案件里边,除了刚才讲的这个,多点收费软件销售案件之外,接下来170查询及催缴软件复制案,这个案件就涉及到这样一个问题,我给大家做一个简要介绍,新科技公司是专门面向通讯行业开发软件的,因为它这个老总原来可能是在中国电信里边做的,所以它从里边出来以后,它就面向这个行业开发软件,其中有一个《170话费查询系统软件和智能型欠费催缴/通知系统软件》,【在实际销售中,将两者并在同一软件中,即《170查询及催缴软件》】早期由新科技通讯开发、销售并享有著作权,而后新科技通讯将著作权转让给新科技工程,新科技工程改制后,由新科技股份享有《170查询及催缴软件》著作权。

这个案件是我把商业秘密案件,一开始保留在哪儿,然后把里边涉及到的软件一个一个拿出来,单独起诉,这是单独起诉的一个软件。这个170软件被告还没有卖出去,只是在他们的员工的办公电脑里边搜到了,他们从原单位新科技带过去存放在他们办公电脑里边的170软件,同时在金科创公司的网站上也在做广告,说他们要销售170软件,但是看起来还没有销售出去,至少就原告来说,还没有掌握它销售的证据,所以当时只是在被告员工电脑里边做证据保全的时候查到了170软件,那么170软件里边涉及到语音文件,语音文件就是你拨完号以后,它有自动应答,自动应答那些就是软件里边已经放号的语言文件。所以语音文件到底算什么,这一块一审法院是这样认为的,被告将所接触的170软件里边的语音文件,未经原告同意擅自复制留存一份已经构成侵权。这个我们讲是非法复制,这个已经构成侵权,那么这个案件只涉及4个自然人里边的一个人,就是陈振海。

所以我们告它是非法复制,那么法院判决认为它构成侵权,当然因为只是复制,没有销售的证据,所以法院判决被告里边的金科创公司,还有陈振海个人,应该立即停止侵害原告170软件的语音文件的著作权,并且共同赔偿原告经济损失5000元。其他的诉讼请求就不支持了,这5000元是一个象征性的。

下面就是上诉,这个案子上诉到了福建省高院,被告金科创公司和陈振海上诉,就说你这个170软件的语音文件,是用通用录音软件录制而成,散布在170软件中,所以不存在独立的著作权。它这个看起来要说的是,语音文件是用通用的录音软件录制的,这个没错,就是我们电脑里边只要安装了录音软件,你只要对着麦克讲话,这个声音就可以录下来,但是它讲散布与170软件中,所以不存在独立的著作权,这是两个被告的上诉理由,这可能就不成立了,为什么?散布在这个软件中间,这个是很正常的,因为这个软件是用来查询催交欠费的,那么查询过程中间,用户按了什么,就会出现不同的应答。并不因为它散布在软件里边的不同位置,就不存在著作权,但是它要讲独立的著作权,独立不独立这个实际上并不是主要的,这个我们从原告作为被上诉人,答辩的理由是这样的,语音文件属于170软件里边不可分割的组成部分,这个实际上就是除了程序、文档之外,语音文件实际上我们也可以把它看作是一个数据,有些程序会调用许多数据,这个就是调用许多语音文件。

在170软件中间,实际是有66个文件,其中64个是语音文件,这是录音制品,2个则为图标文件,所以一审判决从判决书写的这个角度来说,稍微粗了一点。从被上诉人角度来说,这个观点是这样,首先这66个文件都是170软件的不可分割的组成部分,所以原告是享有这66个文件的著作权,然后针对其中分成两类,64个是录音制品,两个是图表文件,录音制品相当于原告安排人来讲话,特地录下来,录下来放在这个软件里边,那么我们知道这是一个为特定目的而制作的录音,那这个制作者它相当于著作权里边的邻接权人,录音制作者,我们知道著作权是作者的权利,那作品传播者也有权利,作品传播者通常讲包括,表演者、录音录像制作者、广播机构,也可以讲出版社,当然出版社单独的权利就是一个所谓的板式设计权,出版社所谓的专有出版权,那是有作者把复制权和发行权授权给它,它才有,它自己没有单独的权利。出版者仅有的单独权利,就是板式设计权,10年有效期。

我们讲这儿就64个语音文件来说,单独讲起来因为是原告制作的语音文件,所以原告应该有录音制作者权利,那么两个图表,我们知道图表实际上说起来也就是美术作品,那么原告对这两个图表享有著作权,所这个就是到二审的时候实际上是把66个文件,它所涉及的权利进一步给讲清楚了,66个语音文件作为软件不可分割的组成部分,是在整个软件著作权里边,然后66个文件各自单独来说,其中64个语音文件有录音制作者权利,两个图表文件可以作为作品单独享有著作权,是这样一个概念。

所以,这儿我讲的就是,这个案件里边所涉及的就是所谓的软件中程序和文档之外的相关数据的保护,这种情况如果我们有机会做软件案件的时候经常会发现,除了程序、文档你还需要的保护的是相关数据,这就有点像网络游戏运营商,它可能运行的是国外的游戏软件,那个著作权是人家的,但是它在运行过程中间,网络游戏玩家的数据库,有两种数据库:一种是网络游戏本身有数据库,就是玩之前已经预设了数据库;另外一种是玩家玩的过程中间,每个玩家会有自己的一个数据库存在,那又有一个数据库,那么玩家在玩游戏过程中间,生成的数据库我们先不讨论。但是至少我这个游戏一开始玩的时候,就自带了数据库,这些数据库怎么保护?到底是算软件之内还是软件之外?这个是值得讨论的,所以有时候我们会感觉这个软件保护只保护程序加文档可能还少了一点,是不是还应该加上一个数据,就是软件运行自带的那些数据,这些数据可能是,像我们讲的如果在网络传奇里边,那是装备数据库,如果在我们刚才讲的170软件里边,是语音文件,所以这也是一个问题。

四、软件著作权侵权案的举证方法――易科诉泛微案

易科是欧洲荷兰的一家公司,泛微是上海的一家软件公司,我代理的是被告,那么这个案件就是因为原告举证方面的失误,导致原告最终被迫撤诉。所以从被告的角度来说,这个案子应该算赢了,但是这个案子拖的时间太久。我们看一下,起诉是2003年8月,结案是2008年5月,前后5年的时间,实际一直在什么阶段打转?一直在一审的技术鉴定阶段打转,一审连开庭审理都没有进行,技术鉴定结果出来原告就只好撤诉了,它知道再往下打也没必要了。这里边的问题在那里?我说一下,荷兰易科控股股份有限公司,它是在欧洲90年代末,1998年、1999年的时候,就开始销售一种叫所谓的e-Synergy软件,它是在欧洲销售这个软件,之后易科公司在上海成立了一个独资的子公司,也就是所谓的易科软件上海有限公司,我们把它称为上海易科,那么被告是上海泛微网络科技有限公司,这是浙江大学毕业的几个小伙子搞的,他们真的是不错,这个公司现在还在,而且做的不错,他们是2001年3月成立。在2001年年底的时候,上海易科公司跟泛微公司签订了合同,是泛微公司准备代理销售易科公司的协同管理软件,就是所谓的e-Synergy软件,当初他们两个公司有这么一个交集,就是2001年年底曾经想做代理,这个合同是签订了,这个合同也被原告易科公司作为起诉的依据。

但实际上这个合同里边,有相关的条款,就是这个代理销售所谓的国际《国际增值转销商协议》,易科准备代理销售应该先给上海公司易科公司交一笔钱,相当于押金一样,然后他们会把一些产品允许它代销,但是实际上我了解的情况就是,后来泛微公司并没有履行这样的一个协议,也就是并没有真正的代销e-Synergy软件。当时从原告起诉举证来说,它想用这个《国际增值转销商协议》,来说明被告有机会接触原告的软件,这个我要特别强调,我们为什么要一开始讲源程序和目标程序。

也就是说,原告是欧洲荷兰的一家公司,总公司在那儿。它的软件源程序一定是在总公司保存好的,上海这个子公司顶多是它的软件在中国销售之后的一个维护,那么我们知道它软件在中国销售,要销售也只是目标程序,或者说可执行程序,那么维护是它的一些工程师在维护,实际上就是即使泛微公司成为它的销售商,也只能是代销这个目标程序,不可能有机会接触到它的源程序,这个基本我们一想就知道这是常识。那么原告的律师就似乎想用这个来证明,原告做它的代理商并且有机会接触到它的程序,因为我知道它这个律师可能相对来说对这一块不是很明白,而且这样一个代销协议,事实上就没履行,因为被告需要交一笔押金,才可能代销它的产品,而这笔押金并没有交。

注意:软件销售的模式,往往是这样,像他们这样办公软件销售,它在自己的官方网站上会有一个程序的演示版,这个可能我们很多人都知道。软件公司在自己的网站上会有一个软件产品的演示版,这个演示版本往往功能是有限定的,比如说正常可以100个客户或1000个客户,它那个演示版只能有3个客户,你可以试一试它有哪些功能,那么并且它这个网站上也有相关的说明书。这后来泛微公司推出了自己的软件。为什么会引起一个侵权诉讼,是被告上海泛微公司推出了一个泛微协同商务系统软件,这个叫e-cology,被告也推出了一个协同商务软件。我想可能是上海易科公司的工程师一看是不是有侵权,这个有时候技术人员、工程师的想法如果不从法律上加以完整的考察,可能会误入歧途。

他们的律师也许对这一块相对不是它的专攻项目,所以这个案件就起诉了,起诉之后,发现有什么问题?我就集中在它最后被迫撤诉的主要原因。跟本案相关的关键有三张光盘,我们知道软件侵权案件,或者叫一般的知识产权侵权案件,证据无非是三块,一块是权利证据,第二块侵权证据,第三块是索赔证据,那么权利证据里边,原告荷兰易科公司他们就提交了一个光盘。

光盘情况表:

时间

光盘名

特征/情况

2003.03

光盘一

正面印有灯泡图案、Exact software商标标识,盘面有文字“Baco Beta 0 October 30th 1998”。

2004.08.03

 

举证期限届满。

2005.04.15.

光盘二

带有SOHOT标识、“imation怡敏信”字样以及e-Synergy划痕。(原告提交的理由为担心光盘一“可能”无法读取)。

2005.07.25

光盘一

法院现场的电脑中光盘一被顺利读取。

2006.12

光盘三

与前两张光盘的内容都不相同(原告未说明提交的理由)。

2006.12.19

光盘一

在鉴定机构现场光盘一无法被读取

2007.10.04

光盘二

华科知识产权司法鉴定中心仅将光盘二与泛微公司的软件进行比对,提交《司法鉴定书》。

2008.02.25

光盘一 vs 光盘二

上海市科技咨询服务中心将光盘一中恢复的少量数据与光盘二比对后,出具《鉴定报告》,结论为二者不具有同一性。

我讲的是原告提交的时间,提交第一张光盘,这是2003年3月,正式起诉是8月份,这个中间应该是在荷兰完成一些公证认证的手续,因为是国外的公司来起诉。它提交的这个光盘,我这有一个特征情况描述,正面印有一个灯泡的图案,还印有Exact software这个商标标识,盘面上有文字Baco Beta 0 October 30th 1998。我当时看了这个也蛮奇怪的,为什么?其实原告自己讲,它的软件是2000年在市面上销售的,但是很奇怪它交的一个就是1998年的。我们讲,这个软件侵权诉讼原告必须把源程序交给法院,以便未来做鉴定比对用,那么它这个交过来的不是2000年上市以后的版本,而是1998年10月30号,是 Beta 0,这个是Beta版。Beta版是什么情况?我们大家如果对软件比较了解的就知道,软件在上市销售之前,有所谓的α版本,α版本一般是指,在公司内部测试的版本。因为软件搞出来之后,肯定还可能存在很多的bug、缺陷,或者没有发现的问题。在公司内部测试通常叫α版本,然后公司内部测试完了再拿到公众中间测试,那是beta版本。

其实我们知道包括Windows,有时候正版在美国销售了,然后我们国内盗版马上出来,它这个盗版有时候实际上只是一个beta版本,就是正式上市的版本之前用来进行公众测试的那个版本。所以我很奇怪,它的交的第一张光盘里边应该有它的源程序,但是这个却是1998年的beta0版本,这个是非常奇怪的。因为以荷兰易科公司的实力来讲,它是一家正经的公司,找不出一个2000年的上市那个版本吗,所以我也不知道他们是怎么回事。

接下来有一个关键日,在2004年8月3号举证期限届满。因为2003年8月是正式起诉,到第二年8月举证期限才届满,这个中间是因为什么,因为我这儿反诉,我是代表泛微反诉原告,反诉很有意思。上海一中院先是驳回,认为这不应该是反诉,应该是另案起诉,那我们觉得是应该可以作为反诉的,所以上诉到上海市高院,上海市高院最后认为可以构成反诉,所以中间对本诉我们提起了一个反诉,因为反诉,所以把本诉的举证期限届满一直延迟到了2004年的8月,相当于本诉已经起诉一年了,这个举证期限届满。

举证期限届满这个很要紧。我们知道按照证据规则,举证期限届满之后,很多事情就不能做了,除非是法院认定的新证据。那么接下来2005年4月1号,双方当事人在法院的过程中,因为接下来是准备去技术鉴定,要求双方提供鉴定机构名单,那么在这个过程中间,原告交了一张光盘,交了一张什么光盘呢?光盘二的特征是,带有SOHOT标识、imation怡敏信字样以及e-Synergy划痕。(原告提交的理由为担心光盘一可能无法读取)。

前面那个光盘一虽然是交了1998年的 Beta版,这个事情有点奇怪,但是看起来它交的真的是易科公司一个软件。光盘二就是在一张空白光盘上刻着东西。原告声称的理由是,担心光盘一可能无法读取。这个里边有一个很重要的背景。我给大家做一个介绍。这时是2005年4月。而诉讼是2003年8月开始的。我加入这个诉讼之后,这个公司当时主要有两个股东,两个都是20多岁小伙子,都是浙江大学学计算机的毕业生,他们做的真是不错,一个是主要做市场,一个主要是做研发。我加入这个诉讼之后,就跟他们充分沟通,包括诉讼策略、应对,都是跟他们沟通的,那么到2004年年底,他们内部发生了小小的变化,做市场销售的这个股东,跟做技术开发的这个股东,就剩他们两个股东了,他们可能是有一些分歧,做销售的这一位跟做研发的另一位说,这个公司以后要么你在这,要么我在这,反正我们两个只留一个。后来那个管技术的股东,他想想还是我走吧,那么他就回四川了,他在离开之前,跟这个剩下来的唯一股东,他们签了一个处理原来股份的协议,这个公司给他多少万,他就彻底离开了。

然后他回去之后,大概过了一两个月,想想觉得吃亏了。注意光盘二是2005年4月提交的,那这个技术骨干,这个股东离开公司是2004年年底。他离开之后,想想吃亏了,那他就给留在公司的股东说,不行,你要再给多少万。那剩下来的这个股东说,我们当时已经都谈好了,现在公司也没挣什么钱,所以也没钱给你。那么这个离开的股东就说,你要不答应我,我就去给易科公司作证。因为一个是做市场,一个是做研发,这样也是一对必不可少的搭档。当时加盟这个案子的时候,我就问他们,你们到底有没有接触原告的软件。他讲当然没有机会,要给易科做代理的时候,我们用过它的目标程序,那么我想泛微协同管理软件怎么开发的呢?他讲是这样,原告软件的开发原理,在它的官方网站上都可以看到,它基本上是按照思路来开发的。它这个软件有甚么特点,为什么讲所谓的协同管理软件,这个协同究竟是怎么一个思路,它是有它的理念的。

所以,他们只要看看它的公开那些文件,再用用它的那些演示版――因为在原告的网站上也有软件的演示版,那就完全可以自己开发。所以它用的软件工具,跟原告的完全都不同。所以这个是当时两个股东都在的时候。因为2003年8月被起诉,到第二年年底技术股东才离开,放弃股权,然后到第三年年初的时候,他想想觉得吃亏了,就又找上门来了,还说要给原告作证。这个事情当然有杀伤力,但是我跟留下来的这个股东分析,发现也没多少东西,因为实际的开发情况就是我刚才讲的情况,就像你不可能把Windows的源程序偷得到,你搞不到。

所以它只要按照它公开的那些资料,就可以知道它那个协同软件是怎么开发的。那么我们知道这个又讲到版权的一个基本原理,就是不保护idea,保护expression of ideas。那么这也就是说,你的那个idea我可以学习,我自己来写就可以,那么因此当时有这个情况,虽然总体来说,我们从被告泛微公司来说,我们是不怕,但是我们还是要警惕一个什么情况――他如果目的达不到,他可能是远远超出所谓作证的范畴。因为易科的软件坦率地说,据我了解,在国内销售做的不是很好,为什么?因为还是有水土不服,它那个是欧洲的一套理念,反而不如泛微的协同管理软件,泛微是中国人自己开发的,可能比较适合中国人的国情。所以这样的情况下,(原告)他们要消灭一个竞争对手,所以我讲就怕离职的这个股东,不是作证,而是帮对方去搞点什么东西。那么这就是我担心的,为什么?2005年4月他们交了光盘二,这是前年年底那个技术股东离职大概已经有4、5个月了,所以我们担心搞技术的这个股东跟易科公司合作,在易科公司的软件里边无中生有的加上一点泛微公司里边有的东西。

所以这个光盘二提交以后,我们就高度警惕,这也就是我们是特别要阻止这个作为鉴定的鉴材。那么这是2005年4月15号,到7月25号在法院要把双方的软件送到鉴定机构之前,双方都到法院现场,在法院的电脑里边看。这个时候很巧,在法院现场电脑里边光盘一被完整地顺利地读出来了。首先它在4月15号交光盘二的时候,我们就讲了,你这个已经过了举证期限,你提交的这个东西我们绝不认可,我们只认可你在举证期限届满之前,提交的那个光盘一,尽管它是测试版,我们只认可光盘一。

在送交鉴定机构之前,双方都到法院,现场来看,这个光盘一被顺利读出,这就变成很自然的――光盘二根本不需要考虑了。我们担心的就是光盘二里边有(原告)它加进去的东西。而且我刚才讲了,光盘二就是先找一张空白光盘往上刻的,连原来的Exact software这些灯泡图案,商标标识全部没有,所以一看就很成问题。

接下来这个事情因为鉴定过程中间,搞的时间很长。接下来确定北京一家签订机构,鉴定机构发来一个专家名单,然后我们对其中某个专家提出异议。然后这个鉴定机构再换专家,这个也折腾了很长时间。转眼又到了2006年12月,所以我的当事人被这个案子折磨了很长时间,前后搞了五年。到2006年12月,很奇怪,原告又交了一张光盘。这个离2008年8月3号这个举证期限届满已经过了一年又四个月,到2006年12月原告又交了一张光盘,这个与前两张光盘内容还都不相同,原告甚至还没有说明它提交的理由。那我们就更警惕,因为在2005年、2006年这个过程中间,(那个)离职搞技术的股东时不时要跟(被告)公司骚扰一下,要来威胁一下,其实我们知道他一定是跟易科公司合作过。因此我们对这一块非常警惕,到2006年12月,那是因为鉴定机构就要鉴定了,所以原告又交了第三张光盘。按照我的推测,很可能他们加了更多的“陷阱”在里边。

2006年12月19号,双方的当事人都到北京鉴定机构,现场来看鉴定机构的操作。在鉴定机构现场,发生了意外,光盘一无法读取。之后我们讲,这个案子巧就巧在光盘一在上海法院电脑里边顺利读出来,一点没有问题,到鉴定机构读不出来,这个是另外一码事。读不出来,这个鉴定机构跟法院讲;法院问我们怎么办?我们一方因为有这样的一个背景情况,我们是坚决反对把光盘二、光盘三拿来作为鉴材,我们只认光盘一,法院碰到这样一个问题,它也很头疼,怎么办?法院讲是不是能够先把光盘二拿来试一试啊?我们从被告的角度来讲,是坚决反对的。后来法院说先试一试再说,看看结果是什么情况,那么这个试的结果是这样――

华科知识产权司法鉴定中心仅将光盘二与泛微公司的软件进行了比对鉴定,得出如下鉴定结论:光盘二中的软件和泛微公司的软件数据库结构定义不同;软件程序使用的编程语言不同;软件程序内容大部分不同,只有少量内容相同;其中相同的图标部分为非公知性内容,相同的程序段部分中设计技术为公知技术,但代码段为非公知内容。

我们讲软件侵权,不一定是量的多少。这个(鉴定结论)是已经有问题了,那我们讲不行,你这样一个鉴定结果肯定说明不了问题,拿光盘二跟我们被告的软件比肯定说明不了问题。其实在这个过程中间,法院也联系了国内很多机构,想把光盘一给恢复。光盘一本来在上海法院是能够读出来的,到鉴定机构读不出来了。结果后来找到了一家机构,恢复了光盘一里边的部分数据。那我们讲,这样,被告要求你把光盘一和光盘二做一个比较,他们如果具有完全的同一性,你法院才可能考虑前面鉴定机构的结论;光盘一跟光盘二如果不同,你(法院就)根本不用考虑。所以我们要求对光盘一已经恢复的那一部分与光盘二做比对鉴定,看看是否具有同一性。这道理很简单,如果光盘一跟光盘二是相同的――实际上我们知道肯定不同――如果是相同的或者至少部分相同,原告如果运气好的话,恢复出来的那部分,如果跟光盘二里边某一部分相同的话,那原告底气还足一点。结果鉴定出来的结果是什么呢――光盘一和光盘二不具有同一性。

原告最初提交的易科公司软件的源程序光盘一和光盘二不具有同一性。这一句话就够了,光盘一和光盘二找不到同一性。光盘一是恢复了其中部分数据,如果恢复了这一部分跟光盘二里边某一部分正好具有同一性,那是你原告的运气好,结果光盘一恢复的部分跟完整的光盘二做比较的结果是完全不具有同一性,那就说明光盘二有问题。鉴定结论一出来,接下来就没什么问题了――原告主动撤诉。所以这个案件我讲的就是举证的问题。我们花了5年时间,其实这个案件一审连开庭阶段都没到,整个前面5年时间都是在鉴定过程中间,都是在围绕鉴定做文章。所以这个案子之后,我办软件案件的时候,我通常很小心,我给法院交软件的时候,我通常会交两份,你法院一份会拿到鉴定机构去鉴定,另外一份我就放在你这儿。别到时候一个没有了,然后再交一个,再交一个过了举证期限了,换位思考我是坚决反对用原告过了举证期限的光盘二和光盘三做鉴材,所以后来我碰到这种诉讼的时候,我要交鉴材就交两份,法院你自己存一份,然后另外一份拿到鉴定机构去。这个中间即使有遗失也没关系,还有一份存在你法院,反正交两份给法院,法院也不会有太多的累赘,所以这个就纯粹是一个举证的问题,迫使原告撤诉。

五、软件著作权的保护范围――广运诉同济学士案和泰安诉广运案

这个案件的背景大概是这样一个情况:上海广运科技发展有限公司,他们是做建筑工程量计算软件开发的,他们在2000年年底的时候,发现上海另外一家公司――同济学士公司在国家科技部科技型中小企业技术创新基金管理中心申请技术创新基金获得了80万人民币的支持,这个科技部中小企业技术创新基金,这个是无偿拨款,就是中小企业拿到了就不需要归还的。发现同济学士公司申请的同济图形计算工作量软件,他们就怀疑是不是抄了原告广运公司的软件材料。

这个里边的背景是这样的,当初在1999年广运公司从泰安市建筑设计院找来了一个员工叫刘守奎,刘守奎过来之后在广运公司搞建筑算量软件开发,刘守奎是个什么情况?我也专门了解过,刘守奎之前不在泰安建筑设计院,它是在山东另外一个地方,它是被泰安市建筑设计院作为人才引进调进来的,为了照顾它,把刘守奎的妻子也调进来泰安市建筑设计院。它在那边大概呆了半年多到一年,那么后来到1999年6月,刘守奎就从泰安市建筑设计院到了上海广运公司。刘守奎离开泰安市建筑设计院的时候,它跟泰安建筑设计院是停薪留职的关系,刘守奎的爱人还一直在泰安建筑设计院工作。刘守奎到上海广运公司之后,它参与广运算量的软件开发,它一来跟广运公司签的是一个合作开发协议,约定刘守奎负责广运算量的开发,约定合作产品的版权归广运公司所有,并且按月领取工资。

上海广运公司费劲把它从泰安建筑设计院找过来,它一定在这方面有一些成果,否则不会把它挖过来,到底是什么东西?这是未来要理清的一个问题。刘守奎实际上是对建筑工程量计算软件有一些思考,但是他自己不会写程序。广运公司有一个团队,刘守奎是这个团队的头,另外有三、四个人是负责写程序的,所以这是刘守奎的一个具体情况。刘守奎1999年6月到广运公司,到年底的时候广运公司跟他提出是不是我们双方签一个新的协议,签这个新协议里边希望有一个不竞争的约束条款。所谓不竞争约束条款当时是这么个说法,从知识产权角度来说,大概就是一个竞业限制,在这期间不得从事跟本公司有竞争的业务,离职以后一定的期间内也不应该从事跟本公司竞争的业务。

当然这样一个要求提出来之后,刘守奎一直在跟公司谈,一直也没谈成。从技术人员的角度来说,他既然对未来合作开发的产品没有版权,版权归广运公司所有,那它一定希望多一些薪水。看起来广运公司没有能够满足它的要求,在这个过程中间,转眼到了2000年5月。2000年5月诉讼的当事人之一,就是同济学士公司,同济学士公司跟广运公司来谈,他们想是不是给广运公司来一点投资,但是谈下来的结果是,广运公司认为同济学士公司自己实力并不强,所以我们也不要你的投资,所以这个也没有谈成。谈的过程中间,刘守奎参与了,所以刘守奎参与广运公司跟同济学士公司谈合作的过程,所以跟同济学士公司有接触,那么广运公司跟同济学士没谈成,接下来到6月份广运算量软件开发完成,即将上市销售。

按照我的经验,因为我在上海过去经常处理一些软件公司研发人员跳槽侵权的问题,这个软件公司软件研发最后半年是最危险的半年,为什么?公司为了软件开发都会有相当多的投入,最后半年是软件产品基本上要完成的阶段。软件研发是个要付出智力劳动的一个过程,就像自己的孩子一样,软件开发出来,越看越喜欢,越看越欣赏,想一想这个软件开发出来,公司能拿那么多钱,可能市场前景很好,我怎么就拿这么少,越想越不平衡,这个时候或者会有竞争对手来挖人,或者自己就图谋不轨,就要另立门户,往往有这种可能。所以6月份的时候,广运算量软件马上要上市。这个时候由于半年前公司跟刘守奎提出要签订一个新协议,包含竞业限制的约束,那么双方谈不拢,就没谈成。7月份刘守奎就离开广运公司,他离开的时候跟广运公司有一个很规范的移交,也就是它离开广运公司有那些文档留下来,全部都有一个清单,文档也都全部移交。他只管文档,因为我们讲,他不搞软件开发,所以程序这一块,另外有三四个人管。另外人没跟它走,刘守奎是自己一个人走的。

那么他走了之后,7月29号办理交接手续,8月份广运算量软件测试也通过了成果鉴定。接下来让广运公司意外的事情就是,10月份他们在国家科技部网站上面发现,科技创新基金这个网站上,同济学士公司居然也报了一个同济算量软件,因为他们之前5月份跟同济学士公司刚谈,他们知道同济学士公司根本就没有这个软件,只是想来入股广运公司来做股东;现在居然搞了一个同济算量软件这个项目,申请了80万的国家科技创新基金。他们一了解,刘守奎已经跑到了同济学士公司去了,那么很自然的一个想法,是不是刘守奎把广运公司的资料带过去了。所以他们就去科技部中小企业技术创新基金广泛中心,查阅同济学士提交的申请材料,结果一查阅果然是。因为同济学士提交的申请材料基本上是直接复制,或者是稍加改编以后,就是原来广运公司的这些技术文档。

同济学士申请的材料直接就是抄了广运公司的广运算量的文档,那么这样广运公司在2000年12月4号紧急请求科技部科技型中心企业技术创新基金管理中心,对同济学士公司申请的项目进行调查,停止拨款。据我所知,他们紧急请求,如果再晚一天,这80万就拨下去了,所以他们紧急请求就把这个事情中断了。所以,接下来他们就起诉,因为当时我并没有加入这个诉讼,这也是它当时找的律师起诉的。起诉完了之后――这是12月份起诉――到1月份法院找他们双方谈话,原告的律师就做不下去了,这个时候他们来找我。

2000年12月4号,广运公司请求科技部基金管理中心进行调查停止项目拨款,这个基金管理中心肯定跟它讲,你赶快起诉,我们只有拿到你起诉以后法院的受理通知书,然后我们就停止拨款。所以,2000年12月8号,广运公司就起诉到上海二中院,是以广运算量软件著作权受到侵害为理由起诉过去的,提交了证据保全申请书,这个法院去证据保全,我印象没有保全到多少东西。因为当时刘守奎去也没多久,他们也没开始搞这个软件开发,只是在科技部申请项目80万就差一点到手了,是这样一个情况。4月3号,法院组织双方当事人到法院谈话,谈话下来广运公司的老总发现他的律师没办法应对这个案件,所以接下来就找我,我就加入了这个诉讼,后边的案件就是我来处理。

一开始它的诉讼应该就是广运公司起诉同济学士公司,我加入之后,我的做法你们通过前面的案件介绍,应该可以了解。我加入进去之后,首先我要找到这个连接点,这个连接点是谁?是刘守奎,原来只是广运公司告同济学士公司,那么同济学士公司侵权材料哪里来的,是刘守奎,所以追加被告刘守奎,提交一个新版的民事起诉状。其实我们当时知道这个事情看起来跟泰安设计院有关系,但是泰安设计院在这里边。在他们起诉之前,2000年10月20号,广运公司获得了国家版权局颁发的软件著作权登记证书,这就是我要讲的,软件著作权登记证书是享有软件著作权的一个初步证明,当然如果权属有争议可以通过诉讼解决。

10月份拿到证书,大概在7、8月份的时候,广运公司在申请软件著作权登记之前,曾经派过一个副总去泰安设计院,希望泰安设计院出一个证明,证明广运算量软件的开发、刘守奎的参与跟泰安设计院无关。但是泰安设计院没有同意。泰安设计院当时没有同意,很难说他们有什么特别的安排。因为从一个直接的感觉来说,你上海广运公司把我一个员工刘守奎叫走了,我这儿给他停薪留职,好像你那边也没什么对价,我自己估计刘守奎停薪留职很可能是刘守奎自己在给泰安设计院交一点什么费用,否则泰安设计院把刘守奎调进来作为人才引进,把他妻子又调到泰安设计院工作,这都属于铁饭碗,来了之后,才一年你就走人了,外边的单位又没给我补偿,现在广运公司要到国家版权局申请软件著作权登记,你来找我泰安设计院,我凭什么给你开一个证明呢?开一个证明无非就是证明刘守奎在广运公司参与软件开发跟泰安设计院无关。那泰安设计院开一个跟我无关的证明,没有人逼着我,我干嘛要开这个证明;你也没办法一定要它开,所以它就没开。

我们在这个案件里边追加刘守奎之后,其实这个思路就很清楚了,刘守奎是连接点,刘守奎从广运公司离开之后,把广运公司的文档带到了同济学士公司,同济学士公司利用这个文档到科技部申请基金80万。那么这儿本来如果是这样下去,应该就没有问题,在被告同济学士公司提交科技部申请材料里边,我刚才讲有大段大段从广运公司技术文档里边抄过去的,甚至于个别地方“广运”几个字还有,有几个特定的标记留在哪儿。广运公司增加刘守奎做被告之后,法院发现刘守奎后边还有一个泰安设计院,法院依职权追加泰安设计院为第三人。我们的法官也很专业。法院依职权追加第三人之后,这个是4月份,这时我跟广运公司的老总讲,你们是不是考虑应该跟泰安设计院联络一下,因为泰安设计院的态度很重要,因为这是2001年还有五一长假,那么它这个老总因为2000年的时候派过一个副总去,让对方开一个证明,对方不干,所以它就没有特别积极地操作这个事情(再与泰安设计院联络)。

接下来6月份泰安设计院来起诉了,这个实际上我们讲基本上,如果你对这类案件熟悉,你已经可以估计到这一点。广运公司自己有著作权没有问题,但是就怕后面的泰安设计院来主张权利,因为来主张权利跟刘守奎有关,刘守奎是从泰安设计院跳到广运公司,再从广运公司跳到同济学士公司。那么你说刘守奎到你广运公司来的时候,什么都没有,是空手来的?如果什么都没有,你广运公司会费劲从山东泰安挖一个人过来?总有一点东西,这个要讲起来,就好像我们吃饭,一个馒头没吃饱,两个馒头吃饱了。那你说我这个吃饱就因为第二个馒头就吃饱了,跟第一个馒头没关系,好像也说不过去,所以他(刘守奎)在泰安设计院总是会有点东西的。

这个时候问题就是,泰安设计院对广运公司这个算量软件有没有什么权利?广运公司告刘守奎和同济学士公司,泰安设计院告刘守奎和广运公司,它是主张广运算量软件著作权侵犯了它的著作权,它来主张权属,这个是关联案件,泰安设计院里起诉广运公司了。第一个案件广运公司起诉同济学士和刘守奎这个案子就中止,这个是不得不中止。所以我们现在回过来看一下,泰安建筑设计院诉广运公司这个案件,的确让广运公司挺棘手的。因为前面做原告的那个案件,我是中间加入代理的,后面这个广运公司被泰安建筑院起诉,当然我也是代理。只是我既代理原告,又代理被告,前一个案子做原告,后一个案子做被告。后一个案子相对来说比较不利,为什么?注意广运公司在告同济学士和刘守奎的时候,刘守奎和同济学士是站在一个“战壕”里的,那么泰安设计院来告,我们闭着眼睛都可以想到是谁动员的,那就是同济学士去动员泰安设计院,他们的律师都是同一个律师,泰安设计院请的也是这个律师来做。

那么泰安设计院起诉的这个案件,它有它的有利之处,为什么?它是原告,第一被告是广运公司,第二被告是刘守奎,刘守奎跟泰安设计院是停薪留职的关系,它的妻子还泰安设计院工作,所以他们可以说是一个“战壕”的战友,这个意味着在泰安设计院起诉广运公司这个案件里边,原告和第二被告刘守奎可以是双方呼应,原告讲什么,第二被告刘守奎就承认事实,这个对广运公司非常不利。这种情况我们过去也碰到过,我代理是做原告,被告里边跳槽的一个员工,那我们也是把它做工作,把他说通了,他开始跟原单位合作,这个时候我们诉讼就很好打了。

本案中间如果第二个案件败诉的,第一个案件广运公司做原告当然也败诉,而且影响到它已经投入巨资开发即将上市的这个广运算量软件。这个案件涉及到软件著作权保护范围,主要就是在第二个案件里边。第二个案件是这样,原告泰安设计院讲第二被告刘守奎在它那边工作一年,完成了四份材料,这四份材料很重要――完成了四份技术资料,被告广运公司的广运算量软件就是在这四份材料基础上研发的。那么这个四份资料到底有没有?从广运公司来说,的确没办法确认,因为刘守奎到广运公司签了一个合作开发协议,并没有说刘守奎带来了什么;刘守奎作为一个技术人员,他对他吃饭的基本东西看的很紧,他究竟带来什么东西,他那个团队其他人是看不到,他那个电脑其他人进不去,所以他究竟有没有四份材料,也没办法确认。但是原告说有四份材料,第二被告说是的,那法院说,你看,你们广运公司并不知道刘守奎在泰安设计院做那些工作,他们一个是原告,一个是被告,原告讲是,被告也讲有,那就的确是,法院就是这么认定的。这个也只能这么认定。

所以,我们对应的策略是什么?软件开发大概可以划分这样几个阶段,第一个是可行性研究,第二个是需求分析,第三是概要设计,第四个阶段是详细设计,再下面是编码,再下面是测试与维护。这个就是简单画法,软件开发大概是这样几个阶段。可行性研究如果确定可以,那往下走就是需求分析;需求分析实际上是用户需要有那些功能性能在这儿就要确定――应该有一个需求规格说明书,需求规格说明书应该是最后验收软件的一个标准,应该有哪些功能、性能;然后做概要设计、详细设计;还有就是编码、写程序。那么从第二个案件,广运公司做被告,我们讲,他那个四份材料恰好出现在刘守奎离开广运公司时候移交的那个文档清单里,而这一份文档清单是我们第一个案件,广运公司作原告享有权利的一个证据,所以第一我们说明它那个四份材料,因为我们估计法院会认定,因为你是原告和第二被告的一个关系,你讲当时有四份材料,我个人判断总归会有几份材料,他会有很多这方面的思考,然后才过来的,但是刘守奎不会写程序,所以在泰安设计院的阶段一个程序也没有,但是他对建筑工程量计算有很多思考,那么他讲有这四份文档,我这儿就把这四份文档限制在需求分析阶段。

实际上法院后来认定到概要设计阶段。这个可以理解,我是尽量把它往上去(归入早期的开发阶段),法院的判决还是比较到位的,因为它也会找一些计算机专家来看这些资料,(了解这四份材料是)相当于到了什么阶段。那么法院最后认定是到概要设计阶段。所以它那个四份材料,我作为本案被告广运公司代理人,我说是在需求分析这个阶段;法院认定是在概要设计阶段,总之还都是处于idea阶段。的确它自己也承认它没有写过一行代码,代码在这儿显然是expression,那么这个是一个比较好可以接受的结果,也就是法院认定那个四份材料,著作权应该归泰安设计院,是刘守奎在泰安设计院工作期间完成的职务作品。这样我就代表广运声明,我讲刘守奎离开广运公司移交我们的那个一系列清单,我们把这四份材料从广运公司享有著作权的文档里边清除出去,以后我不用了。那这个办法实际上也比较简单,你讲你是从泰安设计院拿过来的,那当然泰安设计院应该享有著作权,那我就把它从我这儿拿走,我不要你这些文档就可以了。因为我这儿还有其他一系列的文档,并且最主要的是这个程序,我这个广运程序要面向市场销售的是这个程序,算量软件是要卖到市场的。

原告泰安设计院是请求法院判决广运公司办理了著作权登记的广运算量软件是侵权作品,它要认定广运算量软件是侵权作品,要广运公司和刘守奎在其侵权影响范围内向原告赔礼道歉消除影响。如果认定广运算量软件是个侵权作品,这个事情对广运公司就非常不利――如果是侵权作品,那么广运公司后来投入那么多资金,研发出来的那个程序就没办法在市场上销售。所以我们争取的是对广运公司最有利的,也是最好的一个结果,就是法院判决这样一个情况。

法院判决的结果是,被告广运公司停止使用刘守奎移交给其的两本技术资料(即上述四份技术资料中在刘守奎离开广运公司时移交清单中出现的两份材料),被告刘守奎和广运公司以书面形式向泰安设计院赔礼道歉消除影响,泰安设计院其他诉讼请求不予支持。所以这个案件看起来原告赢了,实际上被告根本没输。为什么?被告广运公司就是把这两本技术资料给它,剔除出去以后,广运算量软件著作权并没有被认定为侵权作品,也就是广运公司继续可以销售,它剩下的所有的文档以及所有的程序都可以自己销售,所以这个是很有利的结果。这样一个结果,泰安设计院肯定不满意,最后上诉。上诉之后的结果,上海高院判决的结果就是驳回上诉,维持原判。

这儿涉及到的就是计算机软件著作权保护范围,第二个案件泰安诉广运的这个案件。两审终结以后,第一个案件再恢复审理。第二个案件审理了一年多的时间,从2001年6月到2002年10月,到2002年11月第一个案件恢复审理,第一个案件原先是两个被告,同济学士公司和刘守奎,现在既然泰安设计院起诉广运公司的案件两审都已经终审了,所以广运公司在第一个案件里边做原告,就要增加被告,增加泰安设计院为第二被告――因为当时是顾忌泰安设计院没把它加进去,法院是在第一个案件里边,以职权追加它为第三人,追加它为第三人之后,它就做原告来告广运公司――(泰安设计院作原告的)这个案子告完了,那么广运公司反过来告它作为第二被告。

广运公司意思就是,同济学士某种程度上跟泰安设计院有串通的,因为刘守奎是泰安设计院的员工。所以这样第一个案件恢复审理。第一个案件审理的结果是这样,被告同济学士刘守奎停止对原告广运公司享有著作权的广运算量软件文档资料的侵害。注意这个案子起因是因为同济学士公司申请了科技部的基金支持,这是一个文档资料,在文档资料里边抄袭了原告广运公司文档的一些文字,所以这个讲起来是个软件著作权侵权案,但实际上直接指向的是软件里边的文档,不是指向计算机程序。法院另外判决同济学士和刘守奎向原告赔礼道歉消除影响,判决赔偿3万元,原告的其他诉讼请求不予支持。

这个讲的是软件著作权保护范围。这个实际上涉及到两个层次:一个层次就是在广运诉同济学士第一个案件里边,主张的是对文档的著作权,不是对计算机程序的著作权,但是还是属于广义的计算机软件著作权,这是一个;第二个在广运公司做被告、泰安设计院起诉它的这个案件里边,有两份技术资料被认定由泰安设计院享有著作权,被法院认定是刘守奎在泰安设计院工作期间完成的文档,应该有泰安设计院享有著作权,这种情况下,怎么办?原来广运公司认为刘守奎移交我们的文档,都是我们享有著作权,现在其中两份材料我们把它剔除出去,这个对广运公司行使广运算量软件整体的著作权没有影响,因为其他的文档还有所有的计算机程序都是有广运公司自己享有著作权。

六、最终用户未经授权使用软件案――华联和时运诉张丽仙和瀚唐案

终用户使用未经授权软件的案件,国内一般我们知道都是――微软、Adobe他们这些外国软件公司在中国打击盗版就是打击最终用户使用盗版软件的情况。我讲的这个案子是我自己代理的,所以有的场合我把它称为第一家国内企业起诉的用户使用盗版软件的案件。这个还非同一般,这个是什么情况?上海有一个华联超市股份有限公司。上海有一个百联集团不知道你们知道不知道,百联集团就是上海第一百货商店和华联商厦合并搞的一个集团,叫百联集团。第一百货和华联商厦都是上海顶尖的大型零售百货商厦。另外还有两个上市公司,华联超市也是上市公司,上海还有一个联华超市,都是百联集团下属的,所以百联集团非常大,我印象是前不久“华联”和“联华”合并了,因为它下面一个“联华”一个“华联”都是超市,都是有很多连锁店,应该是这个“华联”没有了,就只剩下一个“联华”。本案是怎么回事?相关的当事人是这样四家,四个当事人。一个是华联超市股份有限公司。一个是上海时运高新技术股份有限公司,时运公司是给华联超市股份有限公司开发管理信息系统的,当时约定开发出来的管理信息系统知识产权归双方共有,所以一旦涉及到侵权的时候,我们就让它们两家都做原告。被告张丽仙是华联超市加盟店的一个老板,这个加盟店全称叫上海市徐汇区福达华联超市加盟店,简称福达店,它是它的负责人。

我也是做这个案子,我对我们这个特许加盟连锁经营这种模式有了一个了解。其实我不知道北京这种连锁店最有名的是什么。上海“联华”和“华联”到处都能看到,其实我们从门店上看,只能看到它统一的LOGO,比如说华联超市××分店,只能看到这个,其实每个连锁店性质可能不同,有的是直营店,就是华联总部自己投资的;有一些是加盟店,加盟店它可能是某一个有限责任公司跟华联总部签一个加盟协议,也可能是一个个体工商户。如果是有限责任公司,那我们知道做被告就是告它这个公司;如果是个体工商户,作为民事主体起诉的时候应该怎么告?个体工商户做民事诉讼的当事人,就是这个户主。所以我们这儿实际上被告用张丽仙告实际上是这个福达店,只是因为它是以个体工商户身份跟华联总部签了一个特许加盟连锁合同,签了这样一个协议,所以我们告这个加盟店,只好告这个户主,因为它是个体工商户。

另外一个(被告)是上海瀚唐软件科技有限公司,我们知道实际上特许加盟连锁经营这种模式,总部有一个物资配送中心、商品配送中心。每个连锁店每天都会有商品买出去,如果有买出去,就会要求进货,进货就是配送中心统一给各个门店送货,这是一般的商品。但是有的商品例外,就是卷烟。我们知道国家有一个烟草专卖制度。我们在街上所有看到的正当经营卖香烟的,一定有一个烟草专卖许可证。所以这种连锁店卖香烟也是很正常的,它如果卖香烟,注意这个加盟店本身一定有一个烟草专卖许可证;直营店没问题,直营店是华联超市总部自己投资的,它整个有一个烟草专卖许可就可以了;加盟店不一样,加盟店你要买,你自己原来是有限责任公司,或者是个体工商户,你是要自己申请的,而且总部的商品配送中心不负责配送。因为烟草专卖实际上也专送。比如说在上海,就是上海烟草集团专门有一个配送体系,它不会先给你配送中心送过去,然后再给各个门店送,根本不是这样,配送中心不管卷烟,其他的商品都可以配送。所以卷烟是单独一个系统。

上海的这个卷烟配送体系在之前一开始有一个变动。一开始有各个区县――过去连锁店都是由各个区县的烟草公司来给他们送卷烟。后来,上海一个烟草集团下面有一个捷强公司,由捷强公司统一配送,这个我们可以理解为,原来是块块,现在变成条条了。原来是块块管理,现在变成了条条管理。就是由捷强公司给(华联在)上海市所有的这些直营店配送。先是解决了直营店。因为解决了直营店,所以在华联超市内部的网络系统里边,原先就已经有了两个软件工具,一个是时运销售数据接收程序。时运就是时运公司,帮华联超市开发软件的。还有一个是捷强香烟数据上传程序,这个应该是上传给捷强的香烟数据处理程序。

事先华联的这些直营店,已经解决了这个问题,由“块块”(各区县烟草公司)送卷烟,变成由“条条”(捷强烟草公司)送卷烟。我也是通过这个案子知道的――过去那些门店要求送卷烟是什么,打电话或者发传真,每周一次,或者10天一次,或者半个月一次,或者一个月一次;你卖掉了多少条烟,你需要送多少条烟,你跟烟草公司讲,它就送过来了。在这之前,首先已经从电话传真模式转成了网络模式,也就是华联超市的直营店直接可以通过华联内部网络(给捷强公司传送香烟销售数据),是下面图二这样的模式:

 

后来到加盟店,就有问题了。加盟店过去的背景比较复杂。(其中)有几十家加盟店,他们过去一直用的是瀚唐公司的POS机,就是超市最后结算的机器。有几十家华联超市加盟店用的是瀚唐的POS机,然后瀚唐也给它提供相关的软件。那么后来情况发生了,是因为上海烟草集团跟华联总部说,你们的这个几百家加盟店是不是也改一改,也从由区县烟草公司送卷烟改成由捷强公司送卷烟。华联超市总部讲,我们可以来配合。因为他们也想借这个机会――既然要加盟店走我(华联)的内部通道,把这个数据传给捷强公司,那么我就要对你加盟店终端POS机提要求了:一个原来的POS机就不要用了,你买我给你们同一配置的,然后相关的软件我们来帮你解决。

他们当时提出了两万块钱的一个模式,硬件更换要花两万块钱。那么对加盟店来说,一般还是小本经营,两万块钱也不是一笔小数字。所以一开始他们两、三百家加盟店,一开始大概有1/3接受了两万块钱的更换模式。那么华联总部为什么要改(用新的POS机和软件),它也有它的理由――如果你们用的还是别人的POS机,用的还是别人的软件,那万一以后走我内部传送香烟销售数据,你要是传错了,这个到底是算我的问题,还是你那个终端POS机的问题。所以要求他们更换。1/3加盟店接受了两万块钱的方案,后来还有很多门店都没有动。这个时候华联总部就推出另外一个方案,一万多块钱,再便宜一点。然后大概又有1/3左右的加盟店接受了这样的方案,还有五、六十家没接受,五、六十家基本上就是瀚唐的客户。这些没接受的加盟店不是没走通,是一分钱不花已经走通了。它是怎么回事,当时有这样一个情况,我这儿有这个两张图:

 

它相当于原来用瀚唐的POS机,瀚唐POS机销售数据格式。那个格式原先是没有办法跟华联超市内部的网络系统格式兼容。这样瀚唐公司为了维持这几十家,只要还用瀚唐的POS机就是它的客户,它就有利可图。瀚唐公司首先帮他们专门开发了一个瀚唐销售数据生成器,实际上就是一个数据格式转换。通过这样一个数据格式转换,就转换成了时运销售数据格式,也就是时运销售数据接收程序可以接纳的格式。这样就是两边数据格式兼容,这样就能走通了,然后,如果光解决数据格式转换还不行,瀚唐公司的技术人员帮这些加盟店从华联的内部网上,下载了两个软件工具。瀚唐公司给这些它的客户加盟店服务很到位,我给你做一个数据格式转换程序,原来我的POS机的(数据)格式可以转过去;你要传数据过去还要有两个工具,我帮你从华联内部网上下载下来。因为他们已经是华联的加盟店,就可以进入华联的内部网,这两个程序是现成的,直接能够看到。下载安装好了,他们几十家加盟店一份钱不花,已经是直接走通了,每周、每半个月、每一个月,这些香烟销售数据就能够传到捷强公司。

这样华联总部的领导就伤脑筋了,你看在两万块钱的模式和一万块钱的模式之外,还有几十家加盟店一分钱不花就走通了。而且他们就这么走了,华联总部又不敢把他们断掉,因为领导怕群体性事件。我知道有几十家加盟店的老板,曾经到华联总部,跟它的总经理抗议,并且把事情反映到百联集团,意思是讲华联总部领导如何如何不讲道理,要他们花钱。那么这个事情就摆不平了,有些两万块钱、有些一万块钱,这还说的过去,有几十家加盟店一分钱不花也走通了。你总不能让花了钱的人白花钱,所这个事情要有一个说法。

所以一开始他们用他们自己的常年法律顾问起诉。起诉之后,一审已经开过庭了做不下去了,这个时侯他们的法律部主任找到我。他问这个软件(侵权案件)要找谁,有人给他介绍我。所以我是先给他们出具了一个法律意见书,觉得这个事情完全可以胜诉。所以后来因为原来的案子,已经一审开过庭了,没有调整空间,所以就把原来的案子撤诉,然后重新起诉。重新起诉之后,这个案件我就把它作为一个最终用户使用未经授权软件的案件。这个比较特殊,因为当初原来的常年法律顾问那个律师起诉的时候,因为顾忌几十家加盟店,所以没敢起诉加盟店,就只起诉瀚唐公司。如果只起诉瀚唐公司,那这个事情就比较怪,而且没找到很好的连接点,所以我们后来重新起诉,物色了一家加盟店,然后就把瀚唐公司作为第二被告,关键是把这个案件定位成未经授权使用软件。为什么?加盟店不是直营店,你加盟店跟我华联总部之间的关系,加盟店跟总部还是有合同关系的,是特许加盟连锁经营协议,有这样一个合同,根据合同约定我总部没有义务提供给你这两个软件工具,这一点很要紧。

大家知道著作权使用作品,如果是合同里边没有明确授权的,是不能够使用的。只有权利人明确授权的项目,被许可方才能够使用。它们(之间)的加盟协议肯定事先不可能想到卷烟配送模式的改变,导致它要使用这两个软件工具。总部事先就在合同里边讲,你们可以使用这两个软件,这是不可能的。所以一定是未经授权许可。因为是未经授权许可,所以这个案件从这个角度一定就能够打得赢。你是我的加盟店也好,你跟我华联总部还是两个不同的主体,所以你这个加盟店是未经授权使用,当然构成侵权。

这就是我讲的2002年10月最高法院的那个司法解释里边有规定。然后,瀚唐公司起的是什么作用,瀚唐公司你是帮助华联超市的加盟店来实施侵权行为。比如说有人讲,我是那家的主人,我钥匙丢了,我找一个锁匠去帮我开那个锁;这个锁匠如果不尽足够的注意义务――你恐怕要找居委会或是民警来确认这个人要开这个门,他就是那家人,否则你要帮他开,那家人如果东西少了,你恐怕是构成共同侵权。所以这个瀚唐公司的问题在这样一个架构下,就是第一被告是未经授权使用软件,第二被告是共同侵权。在这样一个架构下,原告诉讼目标就达到了。因为原告华联总部他们领导为什么伤脑筋呢?我们想技术上把它截断,他们随时可以截断,就是对这几十家加盟店,但是他们不敢截断就是需要法院给它一个说法。所以在本案里边没有一分钱的索赔,只要认定侵权。

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