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自由公知技术抗辩在专利侵权诉讼中的运用
添加时间:2012-8-26 13:16:50     浏览次数:1548

作者:不详

来源:http://allenemy.fyfz.cn/art/79690.htm

在专利侵权诉讼中,是否允许被告以自由公知技术进行抗辩,各国的做法各有千秋。对于英美法系的美国和英国来说,侵权纠纷案的审理与专利无效程序的审理在同一法院进行,法院审理专利侵权纠纷的前提是首先确认专利权的有效性,只有在确定专利权有效或者部分有效的前提下,才会对专利侵权问题进行认定。在这种情况下,专利侵权之诉与专利无效之诉的结果是一致的。而在大陆法系的德国,遵循职权分离原则,宣告专利权无效的请求由德国专利法院来审理,专利侵权纠纷由州法院来审理,在侵权诉讼中,州法院不得挑战专利的有效性。不过,由于这两类案件的终审权在德国最高法院,还有一个最高权威机构能够对这两类案件作终审裁决,这在一定程度上保证了司法审判的一致性。

在我国,依据2001年7月开始执行的新修改的《专利法》,专利的无效宣告请求首先由专利复审委员会审理。当事人不服专利复审委员会审理的结果,可以向北京市第一中级人民法院提出行政诉讼,北京市高级人民法院为终审法院。而专利侵权诉讼,则由各省、直辖市、自治区政府所在城市的中级人民法院以及国务院确定的较大的市的中级人民法院负责一审,各省、直辖市、自治区高级人民法院负责终审。因此除在北京市起诉的专利侵权案件外,其余涉及同一专利权的侵权诉讼案件和无效宣告请求案件没有可能置于同一法院统一考虑之下,出现上述两种案件的审理结果不一致的情况是完全有可能的。

运用自由公知技术抗辩的法律依据

由于我国法律特别是专利法对是否允许被告运用自由公知技术进行抗辩没有明确规定,在司法实践中,业界人士对此问题也是见仁见智,莫衷一是。目前我国已有部分法院尝试接受以自由公知技术进行的抗辩,并据此做出过有利于涉嫌侵权方的判决,由此也引起对如何以自由公知技术进行抗辩的思考和讨论。

在专利侵权诉讼中,传统的司法实践是以推定专利权有效为前提的。作为被告,所能采用的抗辩手段十分有限,如果人民法院不接受以自由公知技术为证据的抗辩,会使被告陷入被动挨打的境地。笔者认为,人民法院应接受以自由公知技术为证据的抗辩,这是符合我国法律规定的法律原则的,法院不应将自由公知技术抗辩视为禁区。专利侵权诉讼本质上属于民事诉讼,在专利法没有特别规定的情况下,理应适用《民法通则》和《民事诉讼法》的原则和规定。被告采用何种抗辩手段是被告的基本诉讼权利,只要符合法律规定,法院不应过多地进行限制。

对于法院是否应接受以自由公知技术为证据的抗辩的讨论中,存在的最大的误区是:认为接受了自由公知技术的抗辩就意味着对专利权有效性的挑战,在奉行职权分离主义的我国,法院又无权挑战专利权的有效性。这种看法其实是混淆了宣告专利权无效和依法公正确定专利权保护范围的界限。在专利侵权诉讼中,如果被告以自由公知技术进行抗辩,法院实际上面临着三组比较关系。假设专利权为A,涉嫌侵权的技术方案为B,自由公知技术为C。第一组比较是:A=》B。这一组比较实际上是推定专利A的有效性前提下所做的比较,这就是普通的专利侵权诉讼中法院审理的基本任务;第二组比较是:A=》C。这一组的比较实际上是在挑战专利权的有效性,这是专利复审委员会的主要职责,因此理应是法院审理专利侵权诉讼的禁区,法院应当回避;第三组比较是:B=》C。如果能证明涉嫌侵权的技术方案B等于自由公知技术C,则法院完全可以据此得出不侵权的结论。在这一组的比较中,丝毫不涉及专利权是否有效,仅仅证明了涉嫌侵权的技术方案B属于自由公知技术C而已,因而无需挑战专利权效力。

实际上,上述的第三组比较,是有充分的法律依据的。我国《宪法》第五十一条规定,“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。我国《民法通则》第一章第五条又再次确认了这一基本原则。再进一步地分析,可以看出,上述的第一组比较与第三组比较实际上是一个目的,即涉嫌侵权的技术方案B是否进入了专利权的保护范围。第一组比较是用于直接证明被告是否已进入了原告的专利领地,而第三组比较用来间接证明被告没有进入原告的专利领地。由于比较都是在推定原告的专利权有效的前提下进行的。更加说明了法院接受用自由公知技术进行抗辩是合乎法律赋予人民法院的职责范围的。

自由公知技术抗辩原则在司法审判中的运用

在业界还在为是否允许以“自由公知技术”进行抗辩争论不休的时候,我国已有在专利侵权纠纷中成功地运用自由公知技术抗辩的案例。浙江省高级人民法院曾在 1997年12月16日就“刺绣品的彩化工艺方法”发明专利一案作出终审判决。法院认为:“上诉人使用申请日前已有的技术不构成对发明专利权的侵害,被上诉人要求上诉人承担侵权责任的理由不能成立。上诉人提出的‘其使用公知技术并未侵权’的上诉理由成立,予以支持”。据此,浙江省高级人民法院撤销了一审侵权成立的判决,驳回了专利权人的诉讼请求。1 更值得推崇的是,浙江省高级人民法院又在“球阀”专利侵权案中,再次接受了“自由公知技术”的抗辩,案中专利权人指控被告侵犯其“一种工业输送管道用球阀”的实用新型专利。此案一波三折,经历了无效宣告程序、一审、二审三个阶段,并三易律师,终于在最后关头找准了突破点,以检索到的在先美国专利为证据,证明被指控侵权的产品属于“自由公知技术”。二审法院在终审判决书中指出:“原审原告的专利虽依法授予,但由于上诉人提供了1970年的美国3,515,371号专利,且上诉人产品结构与该美国专利技术特征相一致,上诉人使用专利申请日前已有公知技术,不构成侵权。上诉人提出的使用自由公知技术不构成侵权的理由成立,应予支持。”2

不难看出,浙江省高级人民法院的判决书中,仍承认专利权的有效性,只是接着指出,上诉人使用的是“自由公知技术”,不构成侵权,即没有进入专利权的保护圈子。更进一步分析,法院在判决书中使用了“三段论”的逻辑推理方法:大前提是,人人都可以使用“自由公知技术”,不会构成任何侵权;小前提是,上诉人使用的1970年的美国专利属于“自由公知技术”;结论自然是,上诉人的行为不构成侵权。

在日本健伍公司诉深圳好易通公司专利侵权纠纷诉讼案中,深圳市中级人民法院同样也接受了被告采用“自由公知技术”的抗辩,并作出了有利于被告的判决。然而美中不足的是,其判决书的行文似乎没有采用上述逻辑推理方法,使人感觉不那么信服。判决书写道:“专利法所保护的产品外观专利权的内容,应当是表示在图片或照片中的该外观设计专利产品的外表形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感的新设计部分。授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。本案被告生产销售的TC-208/308系列手提无线对讲机与在《通信采购商情》、《通信专刊》广告杂志公开发表刊登公告的TK-208/308系列手提机外观极为相似,被告所使用的技术属于可自由利用的已有技术范围,不属于原告ZL99302481.0专利保护的内容。被告的行为不构成专利侵权。原告起诉被告侵犯其专利权,证据不足,本院不予支持,应予以驳回。”

笔者认为,首先,该判决书中“授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似”,是现行《专利法》第二十三条的法条原文,属于授予外观设计专利权的实质条件,在此处出现,难免有影射该外观设计不符合授权条件之嫌,即有挑战专利权有效性的嫌疑。其次,判决书在提到本案被告生产销售的产品与在两广告杂志上公开刊出的产品外观极为相似时,既没有指出刊出的产品已属于自由公知技术的范畴,也有没有提及出版物的出版时间,而出版时间是判断自由公知技术的时间起点。在本案审理时,法院已经确认了该出版物的出版时间,这一确认应写入判决书中,否则如何断定“被告所使用的技术属于可自由利用的已有技术范围”?

关于公知技术与自由公知技术

公知技术,顾名思义,就是公众能够自由知悉获得的技术。从严格意义上将,公知技术可以分为两大类,一类是在本国拥有有效专利权的现有技术,由专利权人公布于众,从而获取国家授予的排他权,他人不能自由、随意使用。另一类是大量存在的所谓“自由公知技术”,即已经进入公有领域的现有技术,人人都可以自由使用。“自由公知技术”属于人类技术进步的总积累,是各种各样新技术产生的基础和源泉,属于全人类的共同财富,不应当也不允许由少数人垄断起来。发明专利的实质审查程序和专利权无效宣告程序即服务于此目的。3

有人认为,自由公知技术与现行《专利法》第22条的规定的“现有技术”同义,是指“申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术”。4 这种看法是不够准确的:自由公知技术仅仅是现有技术的一部分,两者并不能直接划等号。从立法者的本意来看,“现有技术”包含着“自由公知技术”和非自由使用的“公知技术”两部分。这是因为,《专利法》第22条中的新颖性标准是在专利审查或复审、无效程序中使用的概念,无论是“自由公知技术”还是非自由使用的“公知技术”,都可以破坏专利申请的新颖性,所以无需细分。而在专利侵权诉讼实践中,就大有严格区别两者的必要了。如果被告试图以公知技术,例如仍然有效的在先的专利权为证据对原告的专利侵权指控进行抗辩,表面上看,似乎可以抵消原告的诉讼请求,即我用的是比你的专利还早的他人的专利技术,如何侵犯了你的专利权呢?这样抗辩,有些顾此失彼,有时是站不住脚的。诚然,也许有人会认为,民事诉讼解决的是民事当事人之间的讼争,只要解决了两者的纠纷,就完成了诉讼任务。至于是否侵犯了他人的专利权,不是本案构成的诉讼法律关系之内的事,法院应遵循“不告不理”的原则。这种看法,如果仅仅从个案的角度,似乎有道理,但如果放置在“依法治国”的大环境下,则有违于法律的基本原则。5 其实,我们仍用上述的三组比较的方法来分析,就可以清楚看出利用“公知技术”抗辩的缺陷了。假设原告的专利为A,涉嫌侵权的技术方案为B,公知技术为D ,代表早于专利A申请的有效在先专利。当被告证明了B= D 后,由于D属于非自由使用的“公知技术”,还不能直接得出不侵权的结论,此时还必须将A与D作比较。然而,这种比较实际上在挑战专利权的有效性,是法院审理的禁区。由此可见,采用非自由使用的“公知技术”进行抗辩,不能达到被告所预期的结果。

结束语

上述的案例充分证明了我国的法官队伍是能够胜任运用“自由公知技术”抗辩的司法审判的。随着我国加入世界贸易组织的步伐的日益加快,相信有越来越多的法院会接受被告运用“自由公知技术”进行抗辩。我们高兴地看到,北京市高级人民法院于2001年9月29日颁发了《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》。该意见第100条至102条专门规定了如何进行“已有技术抗辩”。可以想见,该意见的出台,除了对北京市的法院有指导作用以外,势必对全国其他地区的相关法院产生重大的影响,将会大大推动我国司法界接受“已有技术抗辩”的步伐。值得注意的是,该意见第102条将“已有技术抗辩”限制为“仅适用于等同专利侵权,不适用于相同专利侵权的情况”;当专利技术方案、被控侵权物(产品或方法)、被引证的已有技术方案三者明显相同时,第103条规定,“被告不得依已有技术进行抗辩,而可以向专利复审委请求宣告该专利权无效”。这似乎是在力图避免对专利有效性进行评判,显得过于谨慎,不能不说是一个遗憾。

笔者建议最高人民法院可在适当的时候对运用“自由公知技术”进行抗辩作出司法解释,使全国范围的专利侵权诉讼有一个统一的“操作规程”。

本文刊登在《中国专利与商标》2002年第2期上。

1 戴晓翔,“自由公知技术抗辩原则在司法审判中的运用”,中国知识产权报,2000年11月1日,第二版。

2 同上。

3  田力普,“关于专利保护和专利侵权中若干基本问题的研究”,《中国专利与商标》1996年第3期。

4  张柳坚,“在专利侵权纠纷中合理运用自由公知技术抗辩”,《电子知识产权》2001-4,第二页。

5  读者可参考尹新天在《专利权的保护》一书的相关论述。

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