尊敬的审判长、人民陪审员：

受孙青的委托、北京市汉威（深圳）律师事务所的指派，我作为本案原告孙青的代理人依法参加原告孙青诉被告深圳市东方永泰实业公司宝安书城（以下简称宝安书城）、深圳书城音像连锁有限公司（以下简称深圳书城）、广东咏声文化传播有限公司（以下简称咏声文化）、广东嘉应音像出版有限公司（以下简称嘉应音像）、卓依婷著作权纠纷一案审理，现发表如下代理意见：

一、原告对《离乡的人儿回家过年》拥有无可争议的著作权

《离乡的人儿回家过年》是词曲作者黄河（艺名三可）创作、原告演唱，由黄河于2010年1月23日在中国音乐著作权协会注册，并取得610000037613号《数字音乐版权注册证书》的音乐作品，当时注册的歌名为《回家过年》。2010年1月26日，黄河与原告签订《歌曲<离乡的人儿回家过年>著作版权授权书》，黄河将《离乡的人儿回家过年》（即《回家过年》）除了署名权以外的其它著作权授予了原告，即原告享有该歌曲的所有版权及无限增值领域（包含彩铃权、音频及视频、图片产品，可用于RBT.IVR、彩信、WAP等业务整曲视听、整曲下载、音乐流媒体业务、彩话、KJVA、手机卡拉OK、手机MTV等业务），互联网领域（包含在线试听、在线收听、整曲下载、歌词下载、试听页面广告等业务），运营商专属合作，终端内置合作等数字领域发行，及今后可能出现的互联网、无线网络、终端内置合作及其他数字网络增值服务类型中使用，唱片发行权，和各种形式演出演唱的权利。有效期为独家永久使用权。至此，原告依法取得了《离乡的人儿回家过年》（即《回家过年》）的除署名权外的独家著作权。

原告依照《著作权法》规定，依法享有该曲有关现在及未来著作权法上著作权之全部权利及其所延伸之权利，包括：音乐作品之演唱、录制、复制、公开播送、出品、发行、改作、编辑、出租、信息网络传播权等权利。因此任何第三方未经原告的同意不得行使该曲修改、署名、复制、出品、发行、演唱、翻录、翻拍、表演、放映、摄制、改编、翻译、汇编等侵害著作权人合法权益的行为。

二、咏声文化、嘉应音像、卓依婷的行为不属于合理使用

被告咏声文化声称其使用原告享有著作权的作品演唱、制作、出版、发行是合法使用，其理由是该作品已经在网络上发表，且在原告提起诉讼后已经向中国音乐著作权协会补交了使用费，符合《著作权法》规定，因此不构成侵权。

被告咏声文化的观点是完全错误的，首先，被告不是合理使用，根据《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；……（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；……前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制”、第40条规定：“录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。……录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”，被告使用原告的作品不是“为个人学习、研究或者欣赏”，也不是“免费表演已经发表的作品”。

其次，原告的作品并没有合法录制为公开出版发行的音乐作品，只是将其试唱作品上传到网络试探效果，既没有取得出版局核发的书号，也没有灌制唱片出版发行，更没有在报纸、期刊上登载。根据《中华人民共和国著作权法实施细则》第26条“著作权法所称已经发表的作品，指著作人以著作权法规定的方式公之于众的作品”和 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条“著作权法第32条第2款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为”规定，该音乐作品不属于“以著作权法规定的方式公之于众的作品”。

第三，被告明知该作品著作权属于原告和黄河，网络上也有原告的联系方式，但被告只是从网络上下载原告的作品进行演唱、制作、出版、发行，却从未与原告和黄河联系著作权许可使用，也未向原告支付报酬。

第四，原告的作品只是在中国音乐著作权协会注册取得了著作权，并没有授权给中国音乐著作权协会管理，中国音乐著作权协会也无权收取作品使用费。被告咏声文化在原告起诉后向中国音乐著作权协会“补交使用费”的做法是欲盖弥彰，也不符合《著作权法》“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”和《中华人民共和国著作权法实施细则》 “使用他人已经发表的作品，应当向著作权人支付报酬。著作权人或者著作权人地址不明的，应在一个月内将报酬寄送国家版权局指定机构，由该机构转递著作权人”的规定。

因此，被告的行为不属于合理使用。

三、被告侵犯了原告的著作权

由被告卓依婷演唱的卓依婷“全新原创贺岁专辑”——《丰收年》（大陆限量版 CD、DVD、VCD）和《歡樂滿天下》（马来西亚版DVD）光碟，其中《丰收年》的曲目第05首歌和《歡樂滿天下》第12首歌《离乡的人儿回家过年》（即《回家过年》），系未经原告同意，由被告咏声文化制作出品、被告嘉应音像出版发行及由被告卓依婷演唱，私自收录在其“贺岁专辑”中的侵权歌曲，以上专辑已于国内和马来西亚音像书店等市场中公开发售。被告卓依婷、被告咏声文化、被告嘉应音像未经著作权人原告的同意，擅自商业演唱、制作、出版、发行《离乡的人儿回家过年》（即《回家过年》）、非法获取商业利润的行为，违反了《著作权法》第24、37、40条规定，侵犯了原告的演唱权、录制权、出版权、发行权等著作权中的财产权；同时，被告在其出版发行的侵权唱片中，不注明该侵权作品的作词、作曲人，并在含有侵权歌曲唱片的封底上印制“警告：本音像制品著作权属于广东咏声文化传播有限公司享有，未经授权，不得行使。凡未经授权批准而对本影碟其中任何部分进行翻录、编辑、展映、出租、公开放映、公演扩散或播放及其它任何方式利用，将承担民事责任及被追究刑事责任”。非法剥夺了原告和黄河对该曲的著作权，不仅直接导致原告的演唱合同中止，还令公众混淆了该曲本应属原告的专属演绎、表演、制作、出版、发行权，使原告成为了侵犯该曲著作权的嫌疑人，使原告的声誉、人品、人格受到了严重损害，故被告的行为还侵犯了原告著作权中的人身权。

本律师曾于2011年1月18日向被告咏声文化、被告嘉应音像、被告卓依婷发出律师函，要求停止侵权，赔偿损失或者及时与本律师联系。但被告咏声文化、被告嘉应音像、被告卓依婷对本律师发出的律师函不作实质性回应，而且继续非法大量发行侵权唱片（见证据十 咏声文化经理电话录音），被告卓依婷的粉丝们还在网络上恶毒攻击和辱骂原告和本律师，在情理严重上伤害了原告希望和平处理此次事件的感情，并给原告造成严重的精神损害，侵犯了原告的人格权。

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条 “出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第46条、第47条的相应规定承担法律责任”、第20条“出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第48条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第117条第1款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任”的规定，被告嘉应音像作为出版者未尽到合理注意义务而出版侵权唱片，被告宝安书城、被告深圳书城作为零售商销售侵权唱片亦构成对孙青的侵权。

四、被告应依法承担侵权的民事责任

被告咏声文化、被告卓依婷为追求商业利益，采取侵犯原告著作权的手段来演唱、制作、发行《离乡的人儿回家过年》（即《回家过年》），在收到本律师要求他们停止侵权、赔偿损失的《律师函》后，依然我行我素，继续大量销售侵权唱片，甚至放任其粉丝在网络上恶毒攻击、辱骂原告和本律师，不仅给原告造成经济损失，而且还给原告造成严重的精神伤害，同时也使原告的名誉受到损害，加重了原告的精神负担，无疑给原告今后的音乐发展道路抹黑，其侵犯原告著作权中的财产权、人身权及人格权行为及后果性质是极其严重的。依照《著作权法》第47、48条规定，被告咏声文化、被告卓依婷应“承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”，并根据《著作权法》第49条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

被告嘉应音像作为出版者未尽到合理注意义务而出版侵权唱片，被告宝安书城、被告深圳书城作为零售商销售侵权唱片亦构成对孙青的侵权。人民法院应当根据广东省高级人民法院《关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》第15条“在依照《中华人民共和国民事诉讼法》第48条和最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条的规定酌情确定音像制品权人应获得的赔偿额时，应区分复制人、批发商和零售商各自侵权行为的性质及后果的不同，公平合理地确定赔偿数额”的规定，判决各被告依法承担相应的民事责任：

（一）被告应依法“承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉”的民事责任

1、被告立即停止演唱、出版、发行、销售含有侵犯原告著作权歌曲的唱片。

2、被告立即召回已发行的含有侵犯原告著作权歌曲的唱片，连同尚未发行的含有侵犯原告著作权歌曲的唱片一同销毁。

3、鉴于被告行为已经严重侵犯了原告著作权中的人格权，并在社会上给原告声誉造成严重损害，被告需向原告赔礼道歉，并在对原告精神和名誉造成损害三家网络媒体《新浪》、《百度》、《土豆》网站及各自的网站、博客上刊登承认侵犯原告著作权并向原告赔礼道歉的声明，该声明在刊发前应当经原告认可。

（二）被告应依法赔偿原告损失

1、五被告演唱、制作、出版、发行含有侵权歌曲的唱片非法所得：

由于被告未能向法院提交具体的演唱、制作、出版、发行、销售含有侵犯原告著作权歌曲的唱片数量及非法所得数额，根据《著作权法》第49条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”和最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定”的规定，责令被告提供其出版、发行、销售侵犯原告著作权歌曲唱片的数额及单位利润，如被告拒不提供数据的，依法判决被告“给予五十万元以下的赔偿”。

按被告制作、出版、发行含有侵犯原告著作权歌曲的唱片30万张来计算，平均每张唱片零售价按42元（25元/张+59元/张÷2）计算，其非法营业额为为：30万张×42元/张÷12首=105万元人民币。

2、由于被告在制作、出版、发行的含有侵犯原告著作权歌曲的唱片封底上注明“警告：本音像制品著作权属于广东咏声文化传播有限公司享有，未经授权，不得行使。凡未经授权批准而对本影碟其中任何部分进行翻录、编辑、展映、出租、公开放映、公演扩散或播放及其它任何方式利用，将承担民事责任及被追究刑事责任。”从而导致原告已经签订的演出合同被迫中止，给原告造成了37场的演出经济损失：按照夜场演出20000元/场、商业演出30000元/场的演出平均价25000元/场计算，给原告造成的经济损失为：37场×25000元/场=925000元。

3、原告为制止侵权行为所支付的合理开支有购买侵权唱片的费用、聘请律师的费用及材料邮寄费、交通费、通讯费等共计31000元，根据《著作权法》第49条“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条“著作权法第48条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，该费用应由被告予以赔偿。

4、按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权”和第8条第2款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”规定的精神，根据本案的特点，本律师认为被告咏声文化、被告嘉应音像、被告卓依婷侵犯原告著作权、人格权情节严重，适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰原告所受精神损害，人民法院应当判令被告支付原告精神损害抚慰金：

（1）、被告未经原告许可，严重违背其意愿发表其享有著作权的作品，并向社会公开宣布该曲“著作权属于广东咏声文化传播有限公司享有”，给原告的信誉、社会评价带来负面影响的;

（2）、被告向社会公开宣布该曲“著作权属于广东咏声文化传播有限公司享有”，给身为该曲著作权人原告的社会形象带来负面影响的，甚至被演出公司以侵权为由解除了演出经纪合同、不能上台演出;

（3）、被告演唱、录制、制作、出版、发行原告享有著作权的作品，并在国内外大量销售，影响较大的，获取巨额利润;

（4）、被告卓依婷在博客上否认其侵犯原告著作权行为，放任、纵容其粉丝对原告进行人身攻击、贬低原告的人格、恶毒谩骂原告，且对其粉丝的行为不予制止，给原告造成严重的名誉损害、人格尊严损害和精神损害，情节十分恶劣。

因此，被告咏声文化、被告嘉应音像、被告卓依婷因侵权已经致原告精神损害，并造成了严重后果的，除承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，还应依法赔偿原告相应的精神损害抚慰金。被告咏声文化、被告嘉应音像、被告卓依婷承担精神损害抚慰金的数额应当根据被告的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。我们在法院规定的精神损害抚慰金一般不高于5万元范围内，依法提出20000元的精神损害抚慰金，请求人民法院予以支持。

以上四项共计202.6万元，原告请求人民法院判令被告赔偿52万元。

综上，被告侵犯原告著作权事实清楚、证据确凿，由于被告的侵权行为已经给原告造成直接经济损失和人格、精神损害，应当依法承担民事责任。原告请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

以上意见供合议庭参考。

原告孙青代理人、北京市汉威（深圳）律师事务所律师：蒋援民

二O一一年九月十三日