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反不正当竞争
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通用名称还是特有名称—上海避风塘美食有限公司诉上海东涌码头餐饮管理有限公司不正当竞争纠纷上诉案
添加时间:2012-8-18 7:01:55     浏览次数:1111

作者:孙连会

案件焦点:“避风塘”是通用名称还是原告的特有名称?在诉讼中,如何判断一方提交的证据为新的证据?

【诉讼主体】

上诉人(原审原告):上海避风塘美食有限公司

被上诉人(原告被告):上海东涌码头餐饮管理有限公司

【一审情况】

上诉人上海避风塘美食有限公司(以下简称避风塘公司)因不正当竞争纠纷一案,不服上海市某某人民法院(2002)沪一中民五(知)初字第138号民事判决,向法院提起上诉。法院依法组成合议庭,于2003年5月21日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审查查明:避风塘公司于1998年9月15日经工商行政管理部门注册登记成立,企业名称为“上海避风塘美食有限公司”,经营范围为“饭,菜,酒,点心,冷饮,咖啡的堂吃……”。此后,避风塘公司又开设了打浦、静安、八佰伴3家分店。自1999年9月起,工商行政管理部门分别准许避风塘公司及其静安、打浦分店以“避风塘”、避风塘公司及其分店的企业名称、形象及服务时间等为内容制作店堂牌匾广告和户外广告。同时,避风塘公司及其分店所使用的菜单、食品包装盒与印制的日历卡上均印有“避风塘”及其汉语拼音的字样。避风塘公司于1999年12月1日成为上海市工商业联合会和上海市商会的会员。避风塘公司还分别获得2000年度上海商业优质服务先进集体和“静安南京路风情露吧”特色景观奖等荣誉。避风塘公司的虾饺皇、酥皮蛋挞王和蛋黄白莲蓉月饼分别被中国烹饪协会认定为中华名小吃和“2001全国餐饮业月饼展暨餐饮食品与企业展示会”优质月饼。《新民晚报》、《读者导报》等国内外报刊曾经对避风塘公司及其分店作过报道和刊登避风塘公司的广告。

东涌码头公司于2001年8月7日注册登记成立,原名为“上海徐汇渔家铜罗湾餐饮管理有限公司”。2002年1月25日经上海市工商行政管理局核准变更企业名称为“上海东涌码头餐饮管理有限公司”,经营范围为“餐饮管理、酒店管理,附设:分公司。(涉及许可经营的凭许可证经营)。”东涌码头公司的门面招牌及户外广告上印有“东涌码头避风塘”、“避风塘料理”等字样。在东涌码头公司使用的菜单上部标有“渔家铜锣湾”的字样,底部则印有“走进渔家铜锣湾享受原味避风塘”的广告语。此外,在我国香港特别行政区有多家餐饮企业在其企业名称中使用了“避风塘”的字样。

避风塘公司在其对外的宣传资料上印有《<避风塘>的故事》,内容有:“‘避风塘’是香港维多利亚海港上帆船、舢板等船只用来避台风的多个海湾,其中以位于香港岛北侧的铜锣湾避风塘(建于1862年)最为出名。……由于香港的经济不断发展,铜锣湾区已成为香港最繁荣的消费娱乐区,逐有渔民以其艇只为店在铜锣湾避风塘经营起特色海鲜美食,由于其制作和烹调技巧在当时没有任何餐厅菜馆可仿效生产,便形成了其专营式的经营。……随着香港进一步的发展,避风塘填海及环保卫生的影响,此等经营面临停业的危机,逐有陆地上出现了和原避风塘师傅合作的香港避风塘美食店,而今,避风塘已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展,人们纷至沓来,真正领略了‘避风塘’美食加浪漫风情的全新感受。”

原审法院认为:东涌码头公司在其店招和户外广告上将自身企业名称中的字号“东涌码头”和“避风塘”一词同时使用,在介绍其餐饮服务特色的广告宣传中使用了“避风塘”一词,但未将“避风塘”作为东涌码头公司企业名称中的字号。东涌码头公司的行为不会使消费者对避风塘公司、东涌码头公司两家经营者是否存在关联产生误解和造成混淆。因此,避风塘公司关于东涌码头公司侵犯了其享有的企业名称权的诉称理由不能成立。

“避风塘”原指出入香港的帆船、舢板等避风的港湾。后当地渔民在避风塘经营具有独特制作和烹调技巧的菜肴,且随着香港的发展和对外交流,这类具有“避风塘”特色的菜肴逐步走向中国内地和世界各地。由此可见,“避风塘”一词并非避风塘公司独创,而是在长时期、不断发展的经营活动中,逐步成为被广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称。东涌码头公司在店堂的布置和对外提供餐饮服务时,使用“避风塘料理”等文字进行广告宣传,真实地向消费者说明其菜肴的特殊风味,其行为不构成我国《反不正当竞争法》第九条所规定的经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量等作引人误解的虚假宣传的行为。

知名商品或服务的特有名称一般是由该知名商品或服务的经营者创先使用,并与通用名称和同行业其他商品或服务名称有显著区别的商品或服务名称。“避风塘”一词非由避风塘公司首先使用在餐饮业的经营活动中,作为已被餐饮行业经营者广泛使用的代表一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称,“避风塘”一词不能成为避风塘公司所从事的餐饮服务与同行业其他经营者之间相区别的显著性标志,避风塘公司不能排斥其他经营者使用该文字。故避风塘公司认为“避风塘”一词系其独家享有的服务名称,东涌码头公司使用该名称的行为构成不正当竞争的理由不能成立。

据此,原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国反不正梁竞争法》第五条第(二)、(三)项、第九条第一款的规定,判决:避风塘公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币10,010元,由避风塘公司负担。

【二审情况】

原审法院判决后,避风塘公司不服,向法院提起上诉,请求撤销原审判决,改判被上诉人东涌码头公司承担侵权责任。上诉人避风塘公司上诉的主要理由是:

第一,原审法院认定“避风塘”一词成为广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称,属于对重大事实认定不清。“避风塘”三字是上诉人的字号,更是上诉人长达数年经营的品牌和形象,亦是上诉人服务的名称。它并非某类特色风味菜肴或经营方式的名称,更不是某种菜肴的烹饪方法的名称,也没有直接表明服务的质量和功能等特点。“避风塘”不是餐饮服务业的通用名称。

第二,原审法院认定被上诉人的行为不构成虚假宣传是错误的。上诉人是上海餐饮市场中的知名企业,其服务名称“避风塘”是消费者判断、识别上诉人区别于其他餐饮同行的最重要标志。上诉人不反对合理地使用“避风塘”,如以合理的方式阐述“避风塘”的原有含义,或者用于某个菜肴名称如“避风塘”草虾、“避风塘”茄子,但被上诉人的行为超出了合理使用的范围。被上诉人在其店招、橱窗、户外指引广告牌上以非常醒目的字样突出“避风塘”,而且在“避风塘料理”中又将“避风塘”置于异常醒目的地位。同时被上诉人将“避风塘”与其字号连用,形成所谓“东涌码头避风塘料理”。至于“避风塘”字样的颜色(绿字黄底、绿字白底或者白字绿底),与上诉人相比也是如出一辙。被上诉人的行为不是合理使用,而是依靠他人已成名的商号和服务名称所蕴涵的商业信誉来谋取不正当利益的“搭便车”行为。被上诉人负责制作的广告名片上印刷有“与众不同在东涌 首创特色避风塘”的广告语,“首创”特色“避风塘”应认定为虚假宣传。

第三,原审法院认为“避风塘”并非上诉人首先使用,不是特有服务名称,因此不能排斥其他经营者对该文字的使用。这种认定是错误的。由于上诉人长期将“避风塘”三字作为店名、服务名称经营,并进行大量广告宣传,而且与被上诉人相比,上诉人使用在先。“避风塘”三字除了表示小港湾这一固有含义外,还具备了标示上诉人所提供服务来源的第二含义,已经获得了显著性。而知名商品和服务的特有名称,不仅可以是由臆造词产生,也可以通过使用产生新的第二含义形成。

第四,被上诉人侵犯了上诉人的企业名称权。企业名称包括区划名称、字号、行业或经营特点和组织形式等四个部分,字号是企业名称的核心内容,企业对其有专用权,其他企业无权擅自使用。被上诉人的行为构成对上诉人企业名称权的侵犯。

被上诉人东涌码头公司辩称,被上诉人在经营活动中使用“避风塘”文字的行为不构成虚假宣传的不正当竞争行为,“避风塘”不是上诉人所谓知名服务的特有名称,原审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院维持原判。

二审中,上诉人避风塘公司向法院提供了四组共13份证据材料。上诉人称该13份证据材料中,第11份、第12份证据材料是一审庭审结束后新出现的,其他证据材料在本案一审已经向原审法院提供或者证据材料已经存在而未向原审法院提供过。第11份证据材料是上诉人在上海饮食行业协会会员单位(2002年)经营情况统计表中的排名;第12份证据材料是上诉人荣获“中华餐饮名店”的证书和牌匾。该两份证据材料要证明上诉人通过自己的经营使“避风塘”成为了知名餐饮品牌。经质证,被上诉人东涌码头公司认为,对13份证据材料中在一审时已经向原审法院提供过或者应当在一审中向原审法院提供的证据材料,因不属二审新的证据而不予质证。认为第11份证据材料在底部写明“上表为预登”,其上无单位盖章,在形式上对该份证据材料不予认可。第12份证据材料的证书和牌匾的发放对象是“上海避风塘”,不能确定该证书和牌匾是发放给上诉人避风塘公司的。

法院认为,上诉人提供的13份证据材料中除第11、第12份证据材料以外的其他证据材料因不属于本案二审新的证据,法院不予审查。第11份证据材料底部注明该统计表为预登,因其上并无上海饮食行业协会的印章,故对该份证据材料的真实性不予确认。在上海,有上海长宁避风塘美食有限公司、上海虹口避风塘美食有限公司以及上诉人上海避风塘美食有限公司,第12份证据材料中,因不能确定证书和牌匾是发放给上诉人避风塘公司的,故对该份证据材料的关联性不予确认。

二审中,被上诉人东涌码头公司向法院提供一份公证书及所附从互联网上下载打印的15份网上资料,要证明早在上诉人成立之前,“避风塘”一词已广泛使用在世界各地餐饮业的经营活动中,“避风塘”已演变为一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称。被上诉人称其在一审时已向原审法院提供了一些网上资料,原审法院因缺少公证手续未予认定。现经公证后向二审法院提供。经质证,上诉人认为被上诉人所提供的证据材料不属本案二审新的证据,不予质证。

法院认为,公证书所附15份网上资料中,一部分在一审时向原审法院提供过,一部分未在一审时向原审法院提供。对于已向原审法院提供过的网上资料,因不属于本案一审庭审结束后新出现的证据材料,故不属于本案二审新的证据;对于未向原审法院提供过的网上资料,因无证据表明这些资料是在本案一审庭审结束后新出现的,故也不能认定为本案二审新的证据。对被上诉人在二审中向法院提供的证据材料不予审查。

法院经审理查明,上诉人避风塘公司在其对外宣传资料上刊印的完整《<避风塘>的故事》的内容为:“‘避风塘’是香港维多利亚海港上帆船、舢板等船只用来避台风的多个海湾,其中以位于香港岛北侧的铜锣湾避风塘(建于一八六二年)最为出名,二十世界六十年代开始,由于环境的污染,香港沿海捕鱼为生的渔民在香港邻近水域已难以有捕获,仅靠捕鱼难以为生,而这些渔民世代以大海为家,在如此特殊的居住环境下,从而对海产认识甚深,对海产的烹调另树独特风格。与此同时,由于香港的经济不断发展,铜锣湾区已成为香港最繁荣的消费娱乐区,逐有渔民以其艇只为店在铜锣湾避风塘经营起特色海鲜美食,由于其制作和烹调技巧在当时没有任何餐厅菜馆可仿效生产,便形成了其专营式的经营。昔日的避风塘,每当夜幕低垂的时候,渔民们驶来一艘艘张灯结彩的营业艇来避风塘做生意,这些小艇专门经营海鲜、粥、粉、面、水果、饮料等,还有一些歌舞升平。全盛时期,营业艇多达数百艘,避风塘从而变成市民们夜生活的胜地,更是香港美食家经常光临的饮食好去处,并且成为中外游客一个旅游观光点。随着香港进一步的发展,避风塘受填海及环保卫生的影响,此等经营面临停业的危机,逐有陆地上出现了和原避风塘师傅合作的香港避风塘美食店,而今,避风塘已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展,人们纷至沓来,真正领略了‘避风塘’美食加浪漫风情的全新感受。”原审判决认定的其他事实基本属实。

法院认为:根据上诉人避风塘公司在其《<避风塘>的故事》中的陈述,已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展的避风塘,源于在铜锣湾避风塘的渔民们所经营的其制作和烹调技巧在当时没有任何餐厅菜馆可仿效的特色海鲜,这些渔民世代以大海为家,对海产认识甚深且对海产烹调另树独特风格。故可以认定“避风塘”除了具有避风小港湾的原有含义外,也已成为了一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称。原审法院认下“避风塘”一词已成为一类特色菜肴的名称并无不当。“避风塘”一词是否已经成为饮食经营方式的名称,并不影响本案的处理结果。上诉人以原审法院对重大事实认定不清为由请求撤销原审判决的上诉理由不能成立。

由于“避风塘”是独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称,经营包括提供“避风塘”特色风味菜肴餐饮服务的被上诉人东涌码头公司,在其门面招牌及户外广告上印有“东涌码头避风塘”与“避风塘料理”等字样、在使用的菜单底部印有“走进渔家铜锣湾享受原味避风塘”广告语,均是告诉消费者其所提供的餐饮服务的特色。被上诉人是在烹调方法及菜肴名称的含义上使用“避风塘”一词的,其行为并不构成反不正当竞争法第九条所规定的虚假宣传。故上诉人认为原审法院认定被上诉人的行为不构成虚假宣传是错误的上诉理由不能成立。至于被上诉人是否剽窃上诉人“避风塘”字样的颜色(绿字黄底、绿字白底或者白字绿底)以及是否在广告名片上印刷有“与众不同在东涌 首创特色避风塘”广告语而构成虚假宣传,与本案因使用“避风塘”字样所引发的企业名称、知名服务特有名称及虚假宣传纠纷无关,不属本案二审审查范围。

知名服务的特有名称是指知名服务独有的与通用名称有显著区别的服务名称。即使上诉人所提供的服务可以被认定为知名服务,但由于“避风塘”已具有了烹调方法及菜肴名称的含义,且上诉人所提供的餐饮服务包括避风塘特色风味菜肴,故“避风塘”难以成为上诉人知名服务的特有名称。即使通过上诉人的经营,“避风塘”作为上诉人服务的名称获得了足够的显著性而可以被认定为是知名服务的特有名称,被上诉人在烹调方法及菜肴名称的含义上使用“避风塘”仍属合理使用,不构成擅自使用知名服务特有名称的行为。因此,上诉人认为被上诉人的行为构成擅自使用知名服务特有名称的不正当竞争行为的上诉理由不能成立。

企业在其登记机关所在行政区域的同行业范围内对企业名称享有专用权。企业名称是作为市场主体的企业的标识,其中的字号是企业名称的核心组成部分。即使仅仅擅自使用企业名称中的字号,也可能造成消费者混淆或者可能混淆市场主体,从而侵害相应的企业名称权。但如果他人只是在字号字样的原有含义上合理地使用字号字样,企业名称权人就无权禁止。上诉人对其企业名称“上海避风塘美食有限公司”享有企业名称专用权,“避风塘”是上诉人企业名称中的字号。但“避风塘”具有避风小港湾和烹调方法及菜肴名称的原有含义,被上诉人的行为只是在烹调方法及菜肴名称的含义上使用“避风塘”字样,且其使用方式并不违背餐饮行业标识服务特色的行业惯例,故上诉人无权禁止。上诉人认为被上诉人的行为侵犯了其企业名称权的上诉理由不能成立。

综上所述,上诉人避风塘公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

本案二审案件受理费人民币10,010元,由上诉人上海避风塘美食有限公司负担。

【简评】

1、“避风塘”是通用名称还是原告的特有名称?

法院认为,“避风塘”原指出入香港的帆船、舢板等避风的港湾,后逐步成为被广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴的名称。因此,“避风塘”不能成为原告服务的特有名称。

原告主张,“避风塘”虽然具有小港湾这一固有含义,但经过原告的长期使用、经营和宣传推广,还具备了标示上诉人所提供服务来源的第二含义,已经获得了显著性。原告的此番论述,类似于“小肥羊”案件中法院对“小肥羊”性质的认定。但不幸的是,本案中的法院未支持原告的此番主张。作者认为,导致原告主张未得到支持的主要原因有以下三点:其一,原告介绍“避风塘”起源的宣传资料上刊印的《<避风塘>的故事》,详细叙述了“避风塘”的原本含义,以及逐渐成为特色菜肴的名称,并向全国和世界各地扩展的过程。此外,原告在上诉理由中提出,原告不反对被告合理地使用“避风塘”,并认为以“避风塘”命名某些菜肴是允许的,如“避风塘”草虾、“避风塘”茄子等。实际上,上述材料和主张最后成为了法院认定“避风塘”为特色菜肴的通用名称,而非原告服务的特有名称的主要原因之一。因此,如果载有《<避风塘>的故事》的宣传材料是原告自己提供的,则无异于自打耳光。对于原告在上诉理由中提到的“不反对被告合理地使用“避风塘””的说法,则更是错上加错,完全使自己失去了反败为胜的机会!其二,除了原告以外,在上海地区,还有其他几家以“避风塘”为字号的公司,从而使法院加深了 “避风塘”非为原告的专有名称的认识。其三,被告在使用“避风塘”字样时非常有策略,比如被告将自己的字号与“避风塘”结合使用,而未单独使用“避风塘”三字,或者使用了“避风塘料理”的字样。前者并未构成对原告名称权的侵犯,后者则是在“避风塘”作为特色菜肴名称的本意上使用,而未作为原告企业名称使用,也不构成侵权。

特别提示:原告败诉的原因,既有本身诉讼策略失误上的问题,也有法院对“避风塘”三个字性质认定上的问题。总之,对于诉讼双方的胜败,各方的诉讼策略是否得当有时会起到决定性作用;而对于一件案件如何判决,法官的主观看法、个人判断有时会是关键性的因素。

2、关于证据提交的一个程序性问题

在二审中,法院对上诉人提供的大部分证据和被上诉人提供的全部证据,以不属本案二审新的证据为由,不予审查和质证,因此不能作为判决案件的依据。我们看到,虽然这些未予审查的证据没有最终影响案件的审判结果,但有必要提醒读者关于证据提交中的一个重要问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定,当事人在法庭上可以提出新的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定:《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”,是指以下情形:(一)一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。(二)二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。第四十三条规定,当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的,人民法院不予采纳。对于原告和被告在上诉中所提供的证据,法院根据上述司法解释的规定认定不属于新的证据,不予采纳。

特别提示:当某些证据对于案件的判决具有关键意义时,如果只是因为未能及时发现、提交证据而致使案件败诉的话,则无疑是最最遗憾和最不该发生的事了。

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