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杭州盘古自动化系统有限公司诉杭州盟控仪表技术有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案代理词
添加时间:2012-8-16 21:37:42     浏览次数:1984

来源:http://kailaw.net/archives/61

尊敬的审判长、审判员:

杭州盘古自动化系统有限公司(以下简称盘古公司)诉杭州盟控仪表技术有限公司(以下简称盟控公司)及北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)侵犯商标专用权纠纷一案,浙江丰国律师事务所律师接受本案原告盘古公司的委托,出庭参加本案诉讼,现就本案争议事实和法律问题发表如下代理意见,供合议庭评议时参考:

一、关于被告一盟控公司的涉案行为是否构成对原告商标专用权的侵犯

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项的规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,属侵犯注册商标专用权行为。同时《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定:商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

根据上述法律规定,《商标法》第五十二条第(一)项中所称的“使用”行为并不仅指实际的商品销售或服务提供行为,亦包括使用商标进行广告宣传等行为。在本案中,盟控公司在百度公司经营的百度网站(www.baidu.com)上进行广告宣传,在百度网站搜索栏中输入“盘古记录仪”等类似关键词进行搜索时,在其搜索结果列表页面的顶部和底部显著位置的“推广链接”区域均出现“盘古记录仪专业生产厂家 杭州盟控仪表”的搜索结果。点击该搜索结果链接,均指向于被告盟控公司主办的网站页面,该页面下公开展示被告盟控公司生产的无纸记录仪产品。

根据本案事实,结合上述相关法律规定和商标法基本原理进行判定,本律师认为盟控公司的涉案行为已完全满足《商标法》所规定商标侵权行为的构成要件,已构成对原告商标专用权的侵犯。具体理由分述如下:

(一)被告盟控公司涉案行为中对于“盘古”一词的使用系商标意义上的使用。

在本案中,构成侵权的主要是被告盟控公司在百度网站搜索结果页面中所展示的宣传语:“盘古记录仪专业生产厂家 杭州盟控仪表”。该宣传语中引用的“盘古记录仪”并非行业通用名称,从语义上分析,“盘古”系作为“记录仪”一词的定语使用,用来修饰限制“记录仪”一词,以表明“记录仪”的品牌所属,“盘古记录仪”事实上即为“盘古牌记录仪”之义。因此,被告盟控公司涉案行为所使用的“盘古”一词具有区分商品或服务来源的作用,属于商标意义上的使用。

(二)被告盟控公司涉案行为中使用的“盘古”标识与原告注册商标相近似。

原告享有专用权的第1981239号注册商标系组合商标,由汉字“盘古”、拼音字母“PANGU”“PG”与一椭圆图形组合而成。组合商标中的文字部分,因其可呼叫,且能从形和义等方面给消费者以刺激,属于组合商标的主要部分。当拼音和与之对应的汉字同时作为商标的组成部分出现时,在汉语的语言环境下,消费者据以识别的主要部分应是汉字。

同时,在国家商标局主办的“中国商标网”(http://sbcx.saic.gov.cn/trade/)上的“商标综合查询”栏目中,在“商标名称”中输入“盘古”字样,选择“精确”进行检索,一共可检索到82项名为“盘古”的注册商标,其中第22项即为原告享有专用权的第1981239号注册商标。(参见附件一)由此可见,“盘古”作为原告享有专用权的涉案组合商标的正式名称是得到我国商标行政管理机关的认可的,“盘古”汉字无疑构成该商标区别于其他商标的最显著特征。

因此,“盘古”汉字构成原告享有专用权的第1981239号注册商标的最主要组成部分,系该商标区别于其他市场经营者的商业标识的最显著特征。被告盟控公司虽仅在其涉案行为中使用单纯的“盘古”文字,但结合本案相关事实分析,其所使用的“盘古”文字已构成对原告注册商标的近似商标。

(三)被告盟控公司涉案行为中“盘古”标识所使用的商品与原告注册商标核定使用的商品相同。

原告享有专用权的第1981239号注册商标的核定商品类别为第9类,核定商品种类为集成仪表、工业自动化控制系统。原告盘古公司主要从事工业自动化仪器仪表的开发、生产、销售与服务,其一直在其记录仪产品中使用上述注册商标。而从被告盟控公司涉嫌侵权的宣传语“盘古记录仪专业生产厂家 杭州盟控仪表”中可以发现,被告盟控公司亦是在记录仪产品中使用“盘古”标识。因此,可以认定,被告盟控公司涉案行为中标识所使用的商品与原告注册商标核定使用的商品相同。

(四)被告盟控公司涉案行为中对“盘古”标识的使用可能使注册商标核定使用商品相关公众对于商品的提供者产生混淆误认。

在被告盟控公司涉嫌侵权的宣传语中,其将自己描述成盘古记录仪的生产厂家,当网络用户看到“盘古记录仪专业生产厂家 杭州盟控仪表”这一搜索结果链接标题时,可能认为被告盟控公司即为涉案“盘古”注册商标的持有人,是相关公众客观上产生涉案“盘古”注册商标所有人与被告盟控公司为同一主体或具有特定联系的主体的判断,已足以造成相关公众的混淆、误认。

同时,被告盟控公司虽仅是在其宣传行为中使用“盘古”标识 ,该行为虽未直接造成在商品销售过程中的混淆误认,但其行为一方面不当利用了原告注册商标的商誉,另一方面亦可能会削弱原告注册商标与原告之间的唯一对应关系,其行为可能引起的混淆、误认,亦同样会损害原告作为注册商标专用权人对该商标所合法享有的利益。

(五)被告盟控公司的涉案行为属于恶意为之的侵权行为。

被告盟控公司与原告盘古公司均以无纸记录仪作为主要经营产品,且两公司同位于杭州市,存在直接的市场竞争关系。被告盟控公司作为原告盘古公司的主要同业竞争者之一,其对于在记录仪领域具有较高知名度的盘古公司享有专用权的“盘古”注册商标应系明知,其不可能不知晓将“盘古”二字与“记录仪”联系在一起所形成的特定含义。被告盟控公司在明知“盘古”商标系原告享有专用权的注册商标的情况下,仍在其搜索引擎广告中使用“盘古”标识,其行为明显是属于恶意为之的不正当竞争行为。

终上所述,本律师认为,被告盟控公司的行为完全符合商标法所规定的商标侵权行为的构成要件,构成对原告所享有的第1981239号注册商标专用权的侵害。

二、关于被告百度公司是否应承担侵权责任

本律师认为,根据本案事实与相关法律规定,被告百度公司应对其涉案行为承担侵权责任,具体理由分述如下:

(一)被告百度公司的行为应认定为广告发布行为。

根据《中华人民共和国广告法》第二条之规定:广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告;广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。在本案中,被告盟控公司为推销其记录仪产品,通过付费的方式在百度网站上进行宣传,对照广告法的这一规定,应可初步可以判定被告百度公司的行为属于广告发布行为。但由于搜索引擎竞价排名推广属于网络时代新兴的广告形式,对其性质在司法实践中尚存有争议,本代理人以下对此问题做进一步阐释。

竞价排名是搜索引擎营销方式之一,是一种按效果付费的网络推广方式。企业向搜索引擎服务提供商购买该项服务,通过注册一定数量的关键词,其推广信息就会率先出现在相应关键词的搜索结果中。企业按照网民点击推广信息链接地址的次数,向搜索引擎服务提供商付费。以被告百度公司为代表的网络公司开展的竞价排名业务,其主要构成要素有三个:一是需要被推广的市场主体,即支付推广费用的商品销售者或服务提供者;二是负责推广的市场主体,即拥有搜索引擎业务的网络公司,如百度、谷歌等公司;三是推广费用,其计算方式由负责推广的市场主体制定,依据期望达到的推广效果、关键词设定方式、行业关联度等条件计算得出。

根据以上竞价排名的运作模式,结合本案事实分析,本案涉案行为完全符合广告法对广告要素的界定:1、被告盟控公司在百度网站上进行竞价排名的目的是为了介绍自己所生产、销售的记录仪产品;2、被告盟控公司是通过一定的媒介或者形式来“介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”,该媒介即为被告百度公司的网站;3、被告盟控公司进行竞价排名推广是有偿的,该费用由介绍自己的商品盟控公司承担。

同时,作为搜索引擎竞价排名商业模式创造者的谷歌公司(Google)在推行竞价排名功能之初,就将该功能定义为“Ad Words”(关键词广告)。(参见附件二)

综上所述,被告百度公司的涉案行为应系广告发布行为。而根据广告法的规定,广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。被告百度公司在未对广告内容进行核实的情况下,就发布了涉案广告,侵害了原告的合法权益,违反了其法定义务,依法应承担责任。

(二)被告百度公司在本案中存在过错。

1、被告百度公司对被告盟控公司所设定的推广宣传语负有审核义务。

搜索引擎是对互联网上的信息资源进行搜集整理,然后供你查询的系统,它包括信息搜集、信息整理和用户查询三部分。搜索引擎业务,强调统一规则及自然排名。所谓自然排名,就是搜索引擎根据排名技术算法,把内容相关的网站根据他们的算法自然的为这些网站依次排名,为这些网站分配权重,权重高的就放在了排名最前面。这样的排名方式当然不需要搜索引擎的运营商对搜索结果承担责任。而与搜索引擎通常所采用的自然排名不同,“竞价排名”需要向用户收取一定费用,并要求用户提交一定数量的关键词。因此基于“竞价排名”所产生的搜索结果与自然排名不同,其是人工干预的结果。

因此,被告百度公司有义务也有条件审查用户所设定关键词的合法性,在用户提交的关键词明显存在侵犯他人合法权益可能性时,被告百度公司应当进一步审查用户的相关资质,要求用户提交相关的证明文件。

在本案中,被告百度公司未尽到其合理的注意义务,导致涉案侵权链接出现在其网站的显著位置,侵犯了原告的合法权益,依法应承担法律责任。

2、被告百度公司应知原告对“盘古”商标享有专用权。

原告盘古公司从2003年开始即在被告百度公司的网站上投放广告,直至2010年底,共计向被告百度公司支付费用高达人民币15万元。原告在投放广告选择关键词时,一直在使用“盘古”字样,被告百度公司作为广告发布者,应知晓“盘古”对于原告的特定意义。而被告百度公司在原告停止广告投放后,立即接受被告盟控公司同样以“盘古”作为关键词的广告投放,其行为是对原告权益的恶意侵害。

终上所述,本代理人认为,基于本案事实和相关法律规定,被告百度公司的行为亦构成对原告合法权益的侵害,依法应承担法律责任。

原告代理人: 浙江丰国律师事务所 谢凯律师

2011年7月1日

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