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孙海浪、江西教育出版社与萧鸿鸣确认不侵犯著作权案代理词
添加时间:2012-8-5 19:24:19     浏览次数:1930

来源:http://blog.sina.com.cn/s/blog_5017a4ee0100vl1r.html

审判长、审判员、陪审员:

北京市浩东律师事务所接受当事人萧鸿鸣先生的委托,指派我为萧鸿鸣先生的代理人。本律师经过参加法庭调查和对双方证据的质证,针对原告发表的辩论意见,结合本案的焦点问题,发表代理意见如下:

昨天,原被告双方已就涉案作品的文字对照表进行了对比质证,双方作品存在明显的相同和相似的文字,已是不争的事实。今天庭审,我们认为双方应紧紧围绕以下焦点展开:原告作品为什么同被告作品相同和相似?原告大量“使用”被告作品是合法的还是非法的?原告是否构成对被告的侵权?

一、我国著作权法保护的对象:作品

我国著作权法保护的对象是作品,《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条中指出:作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力活动。因此受我国著作权法保护的作品必须是具备独创性和可复制性两个条件。独创性亦称原创性,是受保护作品最重要的特征。它必须是经过作者运用自己的构思、技巧,根据自己的理解进行加工、整理的智力成果。

二、进一步来说,著作权法保护作品的表达方式

原告昨天庭审中一再强调:原告作品《八大山人》的文学风格、写作方法、艺术特点等不同于被告作品《圣洁的狂僧:八大山人》一书,以此表明不侵犯被告著作权。我们完全赞同前半句话。我们认为,即使两者的文学风格、写作方法、艺术特点相同,也不会构成侵权,因为风格、方法、特点、连同思想观点,都不是《著作权法》保护的对象。一种思想,一种理论,如马克思主义、毛泽东思想,任何人都可以阐述并加以应用,但是每个人阐述一种思想和理论的表达方式却不尽相同,如书店中我们可以看到很多论述马克思主义和毛泽东思想的著作,这些著作都有自己的版权,应该受到著作权法的保护,他人未经许可照抄照搬拿来放在自己的作品里使用,就构成侵权,因为这些思想的表述方式,是经过作者的创作加工而形成的智力成果。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定,不同创作人就同一事实创作的作品,作品系独立表达并具有创作性,就各自享有著作权。印证这一道理。

就本案来说,对于八大山人这一历史人物,任何人都可以借助历史素材,通过对历史文献的研究和推理进行创作,形成新作品。不同的作者可以运用相同的方法、风格和特点进行创作,甚至可以反映相同的主题、题材、观点、思想、意念等“素材”,但对思想观点的描述却属于“素材的组合”,是观点、思想、意念的文字表达,应当受到法律的保护。今天我们说原告构成对被告作品的侵权,就是其抄袭了被告作品的思想观点的表达方式。

三、原告对于被告作品的抄袭具体表现:

(一)对于被告独创人物的抄袭

据不完全统计,原告对被告作品中人物的抄袭多达100余个人物,80多处,3000多个字。这些人物包括祖儿、林施慧、八大山人的妻子、八大山人的舅等,这些都是被告虚构、创作的“艺术人物”,不是史料记载的历史人物,是任何其他书籍都没有的人物。历史人物是真实的,他的故事,谁都可以去创作,但是艺术人物是虚构的,是创作者的智力成果,抄袭别人创作的艺术人物及其故事就是侵权违法的。

试举两例说明:

1、被告作品《圣洁的狂僧》第1页第1行,第26页第11行:“祖儿,八大山人在弋阳王府里的乳名。给这个孙子取个“彭祖”的乳名。从此,王府上下,‘祖儿’‘祖儿’便叫了开来”。原告作品《八大山人》第1页第4行和第21页:“祖儿,给孩子取个乳名‘彭祖’。从此,‘祖儿’‘祖儿’便在弋阳王府里叫开了”。其实,没有任何历史文献中记载“祖儿”是八大山人的乳名,这是被告的独创,原告的抄袭。

2、被告作品《圣洁的狂僧》第1页第10行:“林施慧……林……的女儿……的表妹”。原告作品《八大山人》第2页第9行:“林施慧……林……的女儿……的表妹”。一字不差地照抄。其实“林施慧”的名字是被告借用母亲的法号独创虚构的艺术人物,被原告抄袭了。

如果说,按照原告在上次庭审中的解释,他们是经过查找字典,分别找到了“林”“施”和“慧”字,把三个字拼凑在一起放在《八大山人》一书中,是一种巧合的话,那么原告能够拼凑66个人物名称,同时放在《八大山人》一书中,又与被告著作中的人物相同,难道也是一种巧合吗?

如果说,原告拼凑的66个人物同被告作品中人物相同,是一种巧合的话,那么原告这66个人物的介绍、社会关系、言谈举止的细节描写同被告作品的描写是一样的,难道也是一种巧合吗?

(二)对于被告独创故事的抄袭

原告抄袭了被告创作的大量故事,包括魏忠贤抢占弋阳王府、弋阳王府在北京有个办差处、八大山人出生时母亲难产、八大山人剃度、普贤寺看经等故事,这些故事不是真实的历史故事,任何史书文献都没有记载,都是被告通过多年的研究加工创作的,请问原告是从哪里知道的?原告不是简单地借用被告创作的故事,而是将被告故事中的人物、动作、语言、细节描写都进行了大篇幅的照抄照搬,难道不是抄袭吗?独创的故事,是经过作者的脑力劳动加工而成的,是一种智力成果,应该受到《著作权法》的保护。而原告将这些故事拿来放在自己的作品里,不是简单地抄袭故事反映的思想观点,而是故事的文字表达方式,这些故事也恰恰构成了原告作品的主线或主要部分,足以构成抄袭。

我们承认家喻户晓的历史故事属于公共领域信息,如负荆请罪、纸上谈兵、桃园结义、三顾茅庐等等,你既可以引用,也可以抄袭,因为作者已经死了,已经超过了《著作权法》保护的期限:作者终生及死后五十年,没人和你计较,但是萧鸿鸣先生创作的这些故事,你就不可以随便抄袭,要受到《著作权法》的保护。

即使是对于历史文献记载的关于八大山人的历史故事,只要是作者在原始的素材上融入了自己的创造性劳动,进行再创作,并赋予本人独特的艺术风格,那么他就对该故事的智力成果享有演绎的著作权,也应当受法律保护。

(三)对于被告语言文字的抄袭:

原告对于被告作品的抄袭,大量地体现在对被告作品的语言文字表达方式的抄袭,主要表现形式有:

1、原封不动的抄袭:

国家版权局在权司[1999]第6号文的解释中将“原封不动的抄袭”称为低级抄袭。此类抄袭在原告作品中表现最多,试举几例:

被告作品《圣洁的狂僧》第57页13行:“天刚朦朦亮,东方出了鱼肚白。”原告作品《八大山人》第8页21行:“天刚朦朦亮,东方出了鱼肚白。”对于天气的细节描写一字不差。

原告作品《八大山人》第341页至357页中几乎一字不变原封不动地抄袭被告学术论文《‘八大山人’晚年名号与<八大人觉经>》多达1547字,包括段落格式、原文、标点符号都一成不变,照抄照搬。试问:如果对于这种行为不能认定为抄袭,什么行为才算抄袭?如果法律对这样的行为不惩罚,还惩罚什么?

2、改头换面的抄袭:

国家版权局在权司[1999]第6号文的解释中将“改头换面的抄袭”称为高级抄袭。原告的这种高级抄袭的地方也非常多。试举几例:

被告作品《圣洁的狂僧》第194页23行:“丁宏诲,八大山人的好友。”原告作品《八大山人》第3页28行:“丁弘诲,八大山人的诗友。”在此,原告将被告的“宏”改为“弘”,将“好友”改为“诗友”,显然是改头换面的抄袭。

被告在作品《圣洁的狂僧》第10页13行描写弋阳王府在北京办差的故事情节中,写着:“在北京西城的羊肉胡同里,有一座不大的四合院。”原告在作品《八大山人》第18页8行改为:“在北京朝阳门鸡爪胡同有个不大不小的四合院。”原告在抄袭被告虚构的故事时对其中的个别词语进行了偷梁换柱式地抄袭,尽管看似高级,实则仍然是拙劣的抄袭。

这种改头换面的抄袭,几乎充斥原告的整部作品,偷换的词语有的是近义词,有的是反义词,有的是偷梁换柱,有的是釜底抽薪。

3、颠倒顺序的抄袭:

被告在作品《圣洁的狂僧》第45页6行:“陕西白水农民,杀了知县,造起反来。”而原告作品《八大山人》第36页4行:“陕西白水县,农民造起反来,杀了知县。”

被告在作品《圣洁的狂僧》第479页18行:“唇红齿白,蓬头垢面”。而原告作品《八大山人》第330页17行:“齿白唇红,蓬头垢面”。

被告作品《八大山人研究论文集》第167页25行:“舒性,字成之,讳性,南昌人,青云谱道士”。而原告作品《八大山人》第3页24行:“舒性,青云谱道士,字成之,讳性,南昌人”。一字不改,仅换了换位置。

4、相同错误的抄袭:

被告在《圣洁的狂僧》第74页20行引用《列朝诗集》中的部分诗词:“人嘲寂寞杨雄宅,自笑玄经草未成”,将其中的“玄”字写错成“元”字,在出版校稿时没有发现,这是被告自己承认的失误,然而原告在《八大山人》第29页14行将被告的这一失误也照抄照搬了,这是再明显不过的剽窃与抄袭了。

5、相同修辞手法的抄袭:

被告在作品《圣洁的狂僧》第26页1行:“长着一双特大的耳朵……‘寿者耳长,长者长耳’的古训……刘备双耳垂肩     ”。而原告作品《八大山人》第27页21行:“生就一对驴耳……自古以来,耳大,福大命大……刘备耳大”。萧鸿鸣将八大山人的大耳朵与刘备的大耳朵相比,是运用了一种对比和暗喻的修辞手法,是独创性的,是基于八大山人与刘备的相似身份:皇叔。对于这样的修辞手法,原告也照抄照搬,显而易见是抄袭。

原告辩解,他有使用相同修辞手法的权利。对,我国公民都可以使用汉语修辞手法的权利,但是你为什么同被告一样也将八大山人与刘备的大耳朵相比?你为什么不和猪八戒的大耳朵相比呢?

6、相同引用的抄袭:

被告在作品《诗偈》第19页4行:“无一无分别,无二无二号。吸尽西江来,他能为汝道。”是引用《八大山人研究》(86版57—60):“无一无分别,无二无二号。吸尽西江水,他能为汝道。”在这里,被告将后者诗句中的“水”改为“来”,而原告在《八大山人》第384页16行引用的诗句同被告一模一样,也将上述诗句中的“水”改为“来”,能有如此不谋而合?不是抄袭是什么?

四、关于合理使用、适当引用的问题

《著作权法》第22条的规定,为个人学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的作品,或为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而在作品中适当引用他人已经发表的作品的,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。超过“合理使用”限度的“使用”行为当然构成“著作权法意义上的侵权”,就是抄袭。

本案中原告是否是合理使用被告的作品?判断标准:

1、目的性要件:是否具有公益目的,本案原告是为确立其为八大山人之研究权威的目的,是为进一步参加茅盾文学奖的评选,为下一步改编为电视剧,让全国的观众都认为他才是八大山人的研究权威之目的,并赚取高额收益之目的。不具有公益性,目的不纯。

2、比例性要件。量大是其一,大量的多次的抄袭;更重要的是抄袭部分,包括人物、故事、情节等构成了其作品的核心内容,成为了其作品的主要部分,贯穿全文。

3、形式要件:按照《著作权法》的规定,引用他人作品要“指明作者姓名,作品名称”。原告是如何做的?在其《八大山人》(下卷)主要参考文献中仅列举了被告一部作品:《八大山人研究》,而且还把被告的名字写错:“萧鸿鸣”写成“萧鸿明”。原告抄袭了这么多萧鸿鸣的作品,竟然把萧先生的名字写错,这即使不是故意,也是恶意。况且,原告作品大量“使用”萧鸿鸣先生的其他作品,如《圣洁的狂僧》、《八大山人在介冈》等著作,均未列在参考文献之中。这根本不是正确合法使用!

即使原告把被告的所有作品列为参考文献,仍然不构成合理使用,仍然是抄袭。因为原告“使用”被告作品太多了,超过法律规定的限度。试想:一个人把另外两个人的书各取一半合成一本,他把这两本书列在参考文献上,是不是这本合成书就算是有“合法来源”的“适当引用”?就算是独创性的智力成果?显然不是。

4、合法性要件:符合《著作权法》第22条列举的12种情况,此外均为非法。原告的“使用”不在12种情况之列。

五、关于公知领域的问题

根据著作权法基本原理,作品的构成元素、原生材料、事实等创作素材属于公有领域,任何人都可以利用他们进行创作。一部作品的独创性正在于作者运用其独特的技巧、知识、判断等思维和表达能力对这些原始素材进行独特加工。因此,创作新作品时,对他人既有作品中所表述的历史背景、客观事实、统计数字等可以自由利用,但绝不能完全照搬他人对上述素材的描述方式。当某一思想只有唯一的或为数极少的表达时,即表达与思想融合为一时,该表达才进入公共领域而为著作权法排除保护,如:科学公式、发明方案,设计方案,国家法律、时事新闻、历法、通用表格等。否则,对“共知知识”、“客观事实”的介绍同样要受著作权法保护。

本案中,关于八大山人的公共领域极少,因为关于八大山人的历史文献记载极少,大部分内容都是研究者经过查找考证极少的历史文献加工创作而成的,这些创作的智力成果就是一种独特的表达方式,根本不是公共知识或历史知识,是著作权法保护的对象,不容任何人侵犯。

即使对于作为公共知识的历史人物和历史故事,无论何人何处的表达都不可能具有唯一性。我们相信,原告作为一名知名作家只要下点功夫研究、思考一下相关历史,就可以产生不同的表达方式,就拥有自己的智力成果。“每个时代都会根据现实需要重新诠释历史,所以,相同的历史才可以写出无数不同的关于历史的文字。” 每个作者对于历史人物和历史故事的描写,即表达方式,是一种个人创作的结果,是一种智力成果,应受法律保护。

原告在举证时列举了大量的历史人物,如魏忠贤、朱由检等,为了证明这些人物是公共知识,谁都可以使用,我们没有意见。我们的意见是:对方使用的这些历史人物的故事描写与出版早于原告作品六年的被告的作品雷同,这就不是创作,而是抄袭和剽窃。

六、原告江西教育出版社未尽合理审查义务

原告江西教育出版社在出版原告孙海浪作品《八大山人》过程中存在如下过错:

1、江西教育出版社不具备出版小说的资质。

根据原告江西教育出版社提供的营业执照,其经营范围限于教育教材类图书,不具备出版如同孙海浪《八大山人》类的历史小说的资质,明显超过经营范围。

2、江西教育出版社未履行实质的审查义务。

江西教育出版社在举证时提交了出版合同和审批手续,充其量仅仅证明其履行了形式的审查义务,但未履行实质的审查义务。因为原告承认江西教育出版社的代理人之一即《八大山人》的编辑在诉讼中才看到被告作品《圣洁的狂僧:八大山人》一书,以前没有看过。我们知道,我国关于八大山人的书籍屈指可数,作为一名资深编辑在出版关于八大山人的书籍时,竟然连在我国研究八大山人领域中占有重要地位的萧鸿鸣先生的作品《圣洁的狂僧:八大山人》也没有看过。在网络如此发达的今天,只需在百度轻轻一搜,就能找到《圣洁的狂僧:八大山人》,而其竟然没有看过。对于只要看过上述两本书籍的一般普通读者来说,很容易就会发现两者的相同和相似之处,有大量的雷同之处,而作为一名资深编辑,如果发现不了,只能证明是失职。

综上,本案中,原告孙海浪抄袭被告作品的事实明显存在,抄袭了被告独创的人物、故事情节和语言文字。原告抄袭被告作品部分不属于公共领域知识,不是合法合理的引用,应该构成侵权。原告江西教育出版社未尽合理的审查义务,应当承担连带的侵权责任。望法庭驳回两原告的所有诉讼请求。

北京市浩东律师事务所律师 张刚

2011年12月20日

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