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反不正当竞争
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外观设计权与知名商品权纠纷之二审代理词
添加时间:2012-7-30 16:46:27     浏览次数:1018

审判长、审判员:

作为被上诉人的代理人,针对上诉人的上诉请求与上诉理由,结合本案案情,发表如下质证辩论意见:

一、第三人的“THREEV”牌橡胶三角带是属于知名商品。

1、第三人的商品属于知名商品已是既成的法律事实。反不正当竞争法规定县级以上工商机关是不正当竞争行为的监督检查的主管部门,作为主管部门有权根据执法实践的需要在法律许可的范围认定知名商品。国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第6条规定“县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时,对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定”,据此,2002年8月**县工商局在对瑞安市城关**橡塑制品厂(杨毅)作出*工商处字〔2002〕**号处罚决定书,就是一并认定了第三人的商品为知名商品。而且当事人(即本案的幕后关系人杨*——委托上诉人生产违法产品的人)也认可了该处罚决定书所确认的事实,并没有提出任何异议,因而在2002年第三人的商品就成为既成法律事实的知名商品。

2、第三人的商品具备法律所规定的知名商品的构成要件。《浙江省反不正当竞争条例》第6条第2款规定的知名商品有二类:(1)获得国家驰名商标或省著名商标称号的商品。2004年1月第三人商品上所使用的“THREEV”商标就已被评为浙江省著名商标,可见在上诉人于2004年5月被立案调查之前,第三人的商品就已经符合知名商品的要件。(2)其他在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。第三人的商品在2002年被评为浙江名牌产品,在2002年至2004年全国同类三角带中产量与销量都位居第二位,这些都说明了第三人的产品在市场上的知名度。另外,上诉人在接受被上诉人的调查时,在笔录中多次讲到其在产品上使用与第三人近似的包装装潢,就是因为第三人的产品在市场上众所周知、具有一定知名度,为使自己的产品好销而模仿第三人的包装装潢。这也说明上诉人也认为第三人的产品具有相当知名度。综上可见,不管从那个角度来看第三人的产品,它都符合知名商品的构成要件,属于知名商品。

二、第三人在其产品上使用的“三维+商标+企业名”的包装装潢具有特有性。

1、特有是指商品名称、包装装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。判定某个包装装潢是否具有特有性,应当以一般消费者的普通注意力从包装装潢的主要部分和整体印象来辨别。在本案中第三人使用的包装装潢具有特有性,体现在以下几个方面:(1)包装装潢与字号、商标一样具有区别商品来源的功能。而本案第三人包装装潢从主要部分来看它是由“三维”商品名称、“THREEV”注册商标及企业名称三部分组成,“三维”是第三人特有的字号,在此已经成为与其他三角带相区别的特有的商品名称而不是单纯的字号,而商标与企业名称也是第三人所特有的,上述三部分各自具有使第三人与他人产品相区别的区别性功能,相互结合起来更具有区别性,不管从单独不是整体来看,第三人的包装装潢都不是其他三角带商品所通用的,其特有性显而易见。(2)上诉人认为第三人包装装潢的排列形式是其它商品所通用的,因而不具有特有性。对这一观点,我们认为不能成立。首先,上诉人并没有提供充分的证据证明上述排列形式是三角带行业所通用的。其提供的“海天”牌三角带在取证程序、举证程序都违法,而且该三角带上的包装装潢是以“海天”注册商标开头,与第三人的包装装潢排列形式具有明显区别。其次,即使有排列形式相同或相近似的包装装潢存在,也不能否认第三人的包装装潢的特有性。因为排列方式只是包装装潢设计的极小一部分,它并不是包装装潢的主要区别性所在,主要区别性应体现在排列组合中各部分的实质内容——识别性内容,从本案而言,第三人的商品与其他三角带的来源区别就在于包装装潢中的实质内容。上诉人代理人一味强调排列形式,目的就想“以偏概全、混淆视听”。再次,即使按照上诉人代理人观点:我们认定的事实是上诉人擅自使用与知名商品“特有”的商品名称、包装、装潢“相近似”的包装装潢。据此观点,我们并不是(实际上也不是)认定上诉人擅自使用与知名商品“唯一”的商品名称、包装装潢“相同”的包装装潢。辩证法原理告诉我们事物认定是相对的,并不是绝对的,对“特有”的认定也是相对的,“特有”是“多种因素”综合下的“相对”的特有,并不是“排列因素”的“单一的、唯一的”的特有,因而排列因素的相同的不能否定其特有性。

2、第三人的包装装潢的“特有性”在*工商处〔2002〕**号瑞安市城关**橡塑制品厂不正当竞争案被予以认定,也是既成的法律事实。

3、上诉人主张其使用的包装装潢已经获得外观设计专利,这一主张反而证明了第三人的包装装潢具有“特有性”。上诉人的委托人瑞安市**橡塑制品厂在2002年因实施与本案相同的不正当竞争行为而受到行政处罚后,明知继续实施该行为是违法的,但为了继续“傍名牌”来谋取暴利,就绞尽脑汁为自己的行为寻找“合法外衣”,利用外观设计专利只进行形式审查、不进行公示与实质审查的法律漏洞,将已经受到查处、与第三人包装装潢相近似的包装装潢向专利局申请专利,而获得外观设计专利。而《专利法》第23条规定“授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。“不相同和不相近似”就说明了作为外观设计的专利也必须具有“特有性”。既然上诉人使用的包装装潢符合外观设计的“特有”特征,那么被其模仿的第三人的包装装潢也同样具有“特有性”。

三、上诉人的不正当竞争行为侵犯了第三人合法拥有的在先权利。第三人的包装装潢在1997年就使用在先,在2002年就作为在先的合法权利得到法定机关的保护,而上诉人的委托人是在2004年获得外观设计专利的。从权利产生时间来说,第三人拥有合法的在先权。而根据《专利法》第23条,外观设计专利不得损害他人在先取得的合法权利。而世界各国(包括我国)在处理法律权利纠纷时的一条原则就是“保护在先使用(在先权)”的原则,国家工商总局根据该原则及专利法与不正当竞争法的相关规定,作出了工商公字〔2003〕第39号《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》,在该答复中称“知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利,对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用,并取得外观设计专利的行为,侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权,造成或者足以造成购买者误认或者混淆的,违反了《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定,构成不正当竞争行为,应当按照《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。”可见,被上诉人对上诉人侵犯第三人的合法在先权的行为进行查处,并无不妥。

综上所述,一审法院判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确,应当予以维持,上诉人的上诉请求应当予以驳回。

被上诉人代理人:夏建华

二OO*年*月*日

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