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反不正当竞争
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北京黄金假日旅行社有限公司与携程计算机技术(上海)有限公司、上海携程商务有限公司不正当竞争案代理词
添加时间:2012-7-17 19:37:24     浏览次数:1782

作者:徐高

来源:http://www.lawking.com.cn/html/minshixingzhenganlijingxuan_492_9823.html

尊敬的审判长,审判员:

 现就2007年5月15日庭审以及本案诉争焦点问题,上诉人发表代理意见如下:

一,关于被上诉人携程计算机技术(上海)有限公司(以下简称“携程计算机”)和上海携程商务有限公司(以下简称“携程商务”)所谓“携程旅行网于2003年12月9日在美国纳斯达克成功上市”、“是中国旅游业首家在美国上市的公司”的宣传是否构成虚假宣传不正当竞争行为。

被上诉人“携程计算机”和“携程商务”没有取得《旅游业务经营许可证》,却利用“携程旅行网”和“携程旅行网会员手册”及“会员卡”,在全国范围内大肆进行虚假宣传,宣称:“携程旅行网于2003年12月9日在美国纳斯达克成功上市”、“是中国旅游业首家在美国上市的公司”。(见一审证据五、六及被上诉人二审提交新证据四会员手册第3页)

被上诉人“携程计算机”是经营计算机软件等的“计算机技术公司”,旅游业务不在其经营范围内(见一审证据三)。同时,根据被上诉人“携程计算机”2006年在上海市工商局登记注册的资料,“携程计算机”是在香港注册的“香港携程旅行网有限公司”在上海投资的全资子公司,与注册于开曼群岛的、在美国上市的“携程国际公司”没有任何的直接的法律关系(见二审新证据一,二)。

依据《旅行社管理条例》第三、四条和1998年12月2日国家旅游局、对外贸易经济合作部公布的《中外合资旅行社试点暂行办法》第四条及2003年6月10日国家旅游局、商务部第19号令公布的《设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定》第三条的规定,被上诉人“携程计算机”作为外商独资企业是没有资格经营旅游业务的。没有《旅游业务经营许可证》怎么可能成为“中国旅游业首家在美国上市的公司”呢?这就是一种无中声有、无可否认的虚假宣传行为。

被上诉人“携程商务”是被上诉人“携程计算机“的几个创办人合伙用个人的名义于2000年在上海另行成立的一个国内企业,这个国内公司“携程商务”申请了“携程旅行网”的《互联网信息服务增值电信业务经营许可证(ICP证)》和“携程旅行网”的网络服务名称。同时,在其营业执照上显示旅游业务也不在其经营范围内(见一审证据四),且被上诉人“携程商务”的《2001年验资报告》和《2006年租房协议书》证明其就是几个自然人成立的有限公司,根本不是什么“中国旅游业首家在美国上市的公司”(见一审证据十四)。

根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定:“本法所称上市公司是指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司”。

  根据1997年7月1日生效的《中华人民共和国证劵法》第29条的规定:“凡在中国境内注册并从事经营业务的企业,无论其是否为外资背景,外资比例如何,凡欲直接或间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易的公司,其上市材料必须经由中国证监会的审批”。

根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条和1997年7月1日生效的《中华人民共和国证劵法》第29条的规定“携程计算机”作为外商独资企业,根据上海市工商局的资料,其登记注册的股东只有一个“香港携程旅行网有限公司”,不是股份有限公司,不符合《公司法》对上市公司的规定。

依据《旅行社管理条例》第三、四条和根据《中华人民共和国公司法》第七十七条和第一百二十一条的规定,“携程商务”没有《旅游业务经营许可证》,其只有二个股东一个员工(见二审新证据四),也不具备上市公司的条件,更不可能具备到国外上市的条件。

同时,“携程计算机”和“携程商务”也提供不出中国证监会批准其到海外上市的审批文件,这就充分证明“携程计算机”和“携程商务”根本就不是什么“上市公司”,其所谓的“携程旅行网于2003年12月9日在美国纳斯达克成功上市”、“是中国旅游业首家在美国上市的公司”是虚假的、引人误解的欺骗性宣传。

以上事实和法律规定均证明了被上诉人“携程计算机”和“携程商务”利用“携程旅行网”和“携程旅行网会员手册”及“会员卡”在全国范围内大肆宣传的“携程旅行网2003年12月9日在美国纳斯达克成功上市”、“是中国旅游业首家在美国上市的公司”的宣传是不可否认的虚假宣传不正当竞争行为。

二,关于被上诉人“携程计算机”和“携程商务”所谓“携程拥有行业内规模最大的统一的机票预订系统。。。”是否构成虚假宣传行为。

被上诉人“携程计算机”和“携程商务”没有取得机票销售的行政许可证,不能经营机票销售业务,却自2002年2月至今利用“携程旅行网”和“携程旅行网会员手册”和“会员卡”,在全国范围内大肆进行虚假宣传,宣称:“携程拥有行业内规模最大的统一的机票预订系统;是国内领先的电子客票服务供应商,预订量名列全国前列,机票直客预订销售量也是全国领先,是名副其它的国内领先的机票预订服务平台”。(见一审证据六、七及二审被上诉人提交新证据四第8页)。

对于“携程计算机”自称是“最大的。。。”等宣传的行为,2005年上海市高级人民法院生效判决已经认定“携程计算机”自称是“最大的。。。”是引人误解之宣传的不正当竞争行为,但是“携程计算机”却无视上海法院判决,继续利用“携程旅行网”和“携程旅行网会员手册”进行虚假宣传不正当竞争。

《上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第97号民事判决书》的判决认定:“对于《携程旅行网会员手册》上的被控失实内容,本院认为,携程公司在宣传中使用极限性文字“最大的”本身有排斥竞争对手的含义,而其自称是“行业内无可争议的领导者”也缺乏相应的依据,这都易使相关公众对包括黄金假日公司、携程公司等在内的同业竞争者在该行业内的地位产生误解,故携程公司的这一行为已构成对其服务进行引人误解之宣传的不正当竞争行为。”

此生效判决已经认定“携程计算机”和“携程商务”宣传的“携程拥有行业内规模最大的统一的机票预订系统。。。”是引人误解之虚假宣传不正当竞争行为。

依据,《中华人民共和国广告法》第二十一条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争”。

第三十七条规定:“违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任”。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。

被上诉人“携程计算机”和“携程商务”关于“携程拥有行业内规模最大的统一的机票预订系统。。。”的虚假宣传是无视法院判决的明知故犯的违法行为,其行为已经再次构成引人误解之虚假宣传不正当竞争。

三、被上诉人“携程计算机公司”、“携程商务公司”通过“携程旅行网”进行的虚假宣传宣称:“携程目前已与国内三大航空集团及主要境外航空公司建立了良好的合作关系。。。”。

根据中国民用航空总局令第37号《民用航空运输销售代理业管理规定》第二十九条的规定:“民用航空运输企业不得与具有下列情形之一的单位或者个人签订空运销售代理合同:(一)该单位或者个人未取得空运销售代理业务经营批准证书的;(二)该单位或者个人的营业执照的经营范围内未登记有空运销售代理业务的”。

被上诉人“携程计算机”和“携程商务”都没有依法取得民航机票销售许可证,没有经营“机票销售”的资质(见一审证据三、四),根本不可能“已与国内三大航空集团及主要境外航空公司建立了良好的合作关系。。。”。被上诉人“携程计算机”和“携程商务”在一审庭审中也没有提供任何证据证明他们其中是谁“已与国内三大航空集团及主要境外航空公司建立了良好的合作关系”,其上述宣传是不真实的,也是混淆事实的虚假宣传不正当竞争行为。

四,关于被上诉人“携程计算机”和“携程商务”及“河北康辉”、“北京携程”之间“合作”经营“增值电信业务”和“机票销售业务”是否存在非法转让行政许可的违法行为。

(一)“携程计算机”和“携程商务”之间“合作”经营增值电信业务是不是非法转让行政许可的违法行为。

被上诉人“携程计算机”是外商独资企业(见一审新证据三及二审新证据一、二)。依据2000年9月25日国务院令(第292号)颁布实施的《互联网信息服务管理办法》第四条和第六条规定,在2000年时外资是不得经营“互联网信息服务增值电信业务”的。2002年1月1日国务院令(第333号)发布施行的《外商投资电信企业管理规定》第二条和第六条规定,经营“增值电信业务”也必须是“中外合资经营企业”且外资在合资企业中的出资比例不得超过50%。

“携程计算机”做为100%外商独资企业,根本不具备在我国申请经营“增值电信业务互联网信息服务业务和呼叫中心业务”的资格。

明知自己不能经营“增值电信业务互联网信息服务业务和呼叫中心业务”,被上诉人“携程计算机”的几个创办人梁建章、季琦、范敏合伙用个人的名义于2000年在上海另行成立的一个国内企业“携程商务”,用这个国内公司“携程商务”申请了《互联网信息服务增值电信业务经营许可证(ICP证)》和“携程旅行网”的网络服务名称(见一审证据四、十八)。在取得“携程旅行网”的《增值电信业务经营许可证》后,“携程商务”自己并不经营,而是由“携程计算机”实际上在经营“携程商务”的“携程旅行网”(见一审证据四、六、七、十五、十六、十七、十九到二十六)。

为掩人耳目,掩盖其没有合法的《增值电信业务经营许可证》的事实,“携程计算机”不断声称其是与“携程商务”“合作”经营“携程旅行网”。但是,“携程计算机”这种所谓的“合作”经营行为是违反我国《行政许可法》第八十一条、第九条和第八十条的规定。

“携程计算机”自称“携程计算机技术(上海)有限公司”的名称出现在“携程旅行网”及“会员手册”和各种广告上是基于两家的业务合作关系,那么到底是谁在经营属于“携程商务”的“携程旅行网呢?

根据“安达信会计师事务所”给“携程计算机技术(上海)有限公司”所作的2001年度和2002年度的《财务审计报表》中的表述:“根据本公司与上海携程商务有限公司签订咨询服务协议,本公司向上海携程商务有限公司提供科研开发及广告业务咨询服务,上海携程商务有限公司向本公司支付相当于其全部营业收入之等额的咨询费,已列入本年度的收入中”(见一审证据十六)。

根据此表述,加上“携程计算机”《2003年审计报告》和“携程商务”2004年和2005年《审计报告》证明了两公司是存在业务关系,这是一种什么样的业务关系呢?就是“携程计算机”为“携程商务”提供科研开发及广告业务咨询服务,但“携程商务”要支付“相当于其全部营业收入之等额的咨询费”给“携程计算机”,这说明实际上“携程商务”就是一个空壳公司!

事实证明:“携程商务”根本就没有经营“携程旅行网”,而实际上是由“携程计算机”在实际经营“携程旅行网”。

上诉人在庭审中已经提供证据证明:①“携程计算机”及其北京,广州,深圳分公司在工商企业信息查询表中注册登记的地址与《(2006)冀石燕证经字第412号公证书》公证的“携程旅行网”和“携程旅行网会员手册”中公布的地址完全一样(见一审证据三、四、七);②“携程计算机”2000年和2001年《审计报告(部分)》中称:根据“携程计算机”和“携程商务”的协议,“携程商务”要将其所有的营业收入以“咨询费”的名义支付给“携程计算机”(见一审证据十六);③“携程计算机”与北京某广告公司签订的在北京首都机场和北京火车西站发布“携程旅行网(www.ctrip.com)”广告的广告发布合同(见一审证据二十二)。

另外,在二审时被上诉人“携程计算机”和“携程商务”提交的新证据二“携程商务”的《中人民共和国增值电信业经营许可证》中的业务种类中“第二类增值电信业中的呼叫中心业务”也表明“携程商务”有经营呼叫中心的业务,而实际上“携程商务”是一个只有三个人的公司(见二审新证据四),如何经营一个据“携程计算机”宣称的“携程旅行网”有1000余人的呼叫中心业务?这都证明“携程计算机”实际上在经营“携程商务”的“携程旅行网”。

信息产业部于2006年07月13日发出《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》,严控外资涉入电信增值业务。

通知说:“《外商投资电信企业管理规定》(国务院令第333号,以下简称《规定》)颁布实施以来,多数外国投资者严格遵守《规定》要求,履行外商投资电信企业设立审批和电信业务经营许可审批等相关审批手续,依法进入我国电信业务市场开展增值电信业务经营活动。但近来,也发现一些外国投资者通过域名授权、注册商标授权等形式,与境内增值电信公司规避《规定》要求,在我国境内非法经营增值电信业务”。

通知说:“对已取得增值电信业务经营许可的公司,各省、自治区、直辖市通信管理局要组织其对照上述有关要求开展自查自纠活动,并对增值电信业务经营者上报的自查自纠结果进行监督检查,对那些消费者关注的热点公司,要进行重点检查。对发现不符合要求的,责令限期改正,逾期仍未改正的,可依法撤消其相应增值电信业务经营许可”。

“携程计算机”是外商独资企业,是否可以与“携程商务”“合作”经营增值电信业务?国务院令(第333号)《外商投资电信企业管理规定》和信息产业部的通知已经清楚地做了说明。

根据《行政许可法》的规定,“携程商务”的行为是“非法转让行政许可”的行为。“携程计算机”则实际上从事了法律法规所禁止的许可经营活动,违反了《行政许可法》第八十一条的规定,是“擅自从事依法应当取得行政许可的活动”的行为。

综上所述,“携程商务”以合法掩盖非法的形式非法转让《增值电信业务经营许可证》的行为,属非法经营行为;“携程计算机”作为外商独资企业,即没有依法取得《增值电信业务经营许可证》;又没有同“携程商务”以中外合资经营形式共同投资设立经营电信业务的合资企业,所以,“携程计算机”经营属于“携程商务”的“携程旅行网”均属非法经营行为。

(二)“携程计算机”、“携程商务”和“河北康辉”、“北京携程”之间“合作”利用“携程旅行网”这一互联网平台经营机票销售业务是不是“非法转让”行政许可的违法行为。

1993年7月5日经国务院批准发布施行的中国民用航空总局(第37号令)《民用航空运输销售代理业管理规定》第十条规定:“外国法人或者外国人依照中华人民共和国有关法律设立中外合资经营企业、中外合作经营企业,并具备本规定各项设立条件的,经民航行政主管部门批准,可以在中华人民共和国境内经营一类空运销售代理业务;经民航地区行政管理机构批准,可以在中华人民共和国境内经营二类空运销售代理业的货运销售代理业务”。

2001年7月9日对外贸易经济合作部关于《部分行业外商投资企业审批原则和审批程序》规定:

“外商投资设立民用航空运输销售代理公司有关政策及审批原则、审批程序

民用航空销售代理分一类空运销售代理(经营国际航线或者港、澳、台航浅的民用航空运输销售代理)和二类空运销售代理(经营国内航线除港、澳、台地区航线以外的民用航空运输销售代理)。

销售代理在《外商投资产业指导目录》中被列为限制乙类项目。

设立一类客运销售代理企业,注册资本不得少于150万元人民币;由民航总局审批立项,然后按审批权限审批可行性研究报告和合同、章程;同时经营客、货销售代理的,应按国际货代企业审批程序审批,外经贸部在审批时征求民航总局意见。

设立二类客运、货运销售代理企业,注册资本不得少于50万元人民币。由民航地区行政管理机构同意后按现行审批权限审批”。

根据上述规定,民用航空运输销售代理业务在《外商投资产业指导目录》中被列为限制乙类项目。经营民用航空运输销售代理业务必须是“中外合资经营企业、中外合作经营企业”,并且外商企业不得经营国内机票销售业务。

“携程计算机”做为外商独资企业,理应遵守中国的法律,这是基本常识。而“携程计算机”却无视我国的法律和法规,恣意妄为。按我国现行的外商投资的法律规定,“携程计算机”根本就没有资格经营民航客运销售代理业务中的国内机票销售业务。

明知自己不能经营民航客运销售代理业务,“携程计算机”却自2002年利用“携程商务”的“携程旅行网”这一互联网平台非法经营机票销售业务,时间长达五年。

根据上诉人的举报,上海市工商局2004年7月19日对“携程计算机”非法经营国际、国内机票销售代理业务的违法经营行为进行了行政处罚。

该行政处罚决定书(沪工商案处字(2004)第2002004100009号)内容为:“经查明:当事人于2002年3月始,超出其核准登记的经营范围,未持有《航空销售代理业务经营批准证书》,从事航空客运机票的销售。截止到2004年2月,当事人通过对上海龙柏饭店票台的具体运作,销售国际国内航空客运机票252、458张,销售额为人民币215,375,556.00元,营销收入为人民币8,526,199.96元,获税后利润8,097,758.41元。又:当事人与北京晨昊新业航空服务有限公司等一些具有航空销售代理业务资质的公司“合作”,在上海、北京等37个国内城市销售国际国内机票663、894张,收取“咨询或服务费”13,947,860.54元,获利13,246,980.55元。

当事人的上述行为,违反了《中华人民共和国公司法》第十一条的规定,构成公司超出经营范围从事经营活动的行为。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十一条的规定责令改正,并决定处罚如下:罚款人民币壹拾万元整”。

上海市工商局对“携程计算机”的这一行政处罚非常明确地证明了“携程计算机”根本没有经营民用航空运输销售代理业务的资格,“携程计算机”宣称的这种所谓和有航空销售代理业务资质的公司的“合作”的行为,也已经被上海市工商局认定是一种违法行为。

然而,上海市工商局这次的行政处罚,对于“携程计算机”并没有起到任何的作用,“携程计算机”罚后不改,仍然从事这种非法的机票销售业务,其和“河北康辉”、“北京携程”之间通过这种变相的非法转让行政许可的方法来欺骗消费者,达到其所谓的“合作”销售机票、取得非法收入的目地。

在本案中,虽然是由“河北康辉”为消费者出的机票,但是却送的是“携程计算机”的送票单(见一审证据八、九)。对于一般消费者而言,这种行为实际上让消费者误解认为“携程计算机”是合法的机票销售的代理商。被上诉人“携程计算机”的这种虚假行为实际上使消费者误认为“携程计算机”是有相应资质的旅行服务公司,并通过其电话预订中心或网站订购机票。

按“携程计算机”自己公布的“年报”:“2004年在截至2004年12月31日的全年度,机票预订营业收入为6,300万元人民币(760万美元),较2003年增长210%。2004年机票预订营业额占总营业收入18%,而在2003年则占总营业收入11%。机票销售总数在2004年为大约170万张,而在2003年为大约61万张”。

“2005年在截至2005年12月31日的全年度,机票预订营业收入为16,260万元人民币(2,020万美元),较2004年增长158%。2005年机票预订营业额占总营业收入29%,而在2004年则占总营业收入18%。机票销售总数在2005年为大约370万张,而在2004年为大约170万张”。

“2006年度第1季度机票预订营业收入为6,000万元,机票销售总数在2006年度第1季度为大约128万张”。

“携程计算机”并没有取得《民用航空运输销售代理业务经营批准证书》,却非法从事民用航空运输销售代理业务,其自称可以“提供预订机票的相关服务及优惠价格”等一系列的宣传都是引人误解的虚假宣传,严重破坏了民用航空运输销售代理业的市场经营秩序。

2002年6月21日中国民用航空总局、国家发展计划委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局联合发出《关于坚决打击暗扣销售和非法经营销售国内机票行为规范航空运输市场秩序的通知》,要求各地价格、公安、税务、工商、民航行政管理机关依法对暗扣销售和非法经营销售国内机票行为进行坚决打击。

通知规定:“非法经营销售国内机票是指未经民航行业主管部门和工商行政管理部门批准登记,销售、代售国内机票的行为。

各地公安机关对非法经营销售国内机票涉嫌犯罪的行为,按照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)款的规定查处。各地工商行政管理机关对非法经营销售国内机票的行为,按照现行工商行政管理的有关法律、法规的规定查处。民航行政管理机关对非法经营销售国内机票的行为,按照违反《民用航空运输销售代理业管理规定》第二十六条的规定,依照该规定第三十一条规定查处”。

公安部经侦局《关于打击非法经营销售国内机票有关问题的批复(公经[2002]928号)》也明确指出:“根据1993年8月3日经国务院批准发布施行的《民用航空运输销售代理业管理规定》(民航总局第37号令)第三十三条的规定,非法代理销售国内航空公司国际航线机票属于非法经营行为,情节严重的,应当根据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪立案侦查。

非法经营销售国内航线机票和国际航线机票应予追诉的标准,应当根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条第五款的规定执行”。

根据以上规定,“携程计算机”非法经营机票销售业务,取得非法收入数额特别巨大,并且非法使用伪造的民航专用发票的非法经营行为已经涉嫌经济犯罪。

“携程计算机”和“携程商务”在其答辩状中还称,“携程旅行网”是一个“预订机票平台”,是“机票预订”而不是“机票销售”,是为消费者“代订机票”,这完全是狡辩。

所謂“机票预订”,是一个行业术语,对消费者而言是“机票预订”,但对经营者而言就是“机票销售”,即:经营者代消费者向航空公司预订机票,同时经营者代航空公司向消费者销售机票,这根本就是一回事。上诉人公司的网站也是叫“黄金假日旅游预订网”,上诉人经营这一网站的目的就是销售原告代理的各种产品――机票、酒店及旅游线路。

“机票预订”属于“预售合同”,是“机票销售”过程中的一个环节,属《合同法》中规定的“预售”法律关系,在收取机票款给付机票后,完成“机票销售”的全过程。“携程计算机”的狡辩不过是在玩文字游戏。上海工商局对“携程计算机”非法销售机票的行为的行政处罚就证明了其非法经营机票销售的行为是无可狡辩的事实。

事实上,在“携程旅行网”和“携程旅行网会员手册”的各种广告宣传中,“携程计算机”自己都承认“机票销售XX万张/月”、“是国内领先的电子客票服务供应商,预订量名列全国前列,机票直客预订销售量也是全国领先”。可是到了法庭上,“携程计算机”却又狡辩称其经营的是“机票预订”,是替消费者“代订机票”,不是“机票销售”不需要行政许可。

但是,“代订交通客票”是旅行社的基本业务,“携程计算机”不是旅行社,没有取得《旅行社业务经营许可证》一样不能经营!!

国家旅游局令第16号《旅行社管理条例实施细则》第五条规定:“国内旅行社可以经营下列业务:(一)招徕我国旅游者在国内旅游,为其代理交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐事务及提供导游等相关服务;

(二)为我国旅游者代购、代订国内交通客票、提供行李服务;”

以上规定充分说明为消费者“代订机票”根本就不是“计算机技术公司”经营的业务。“携程计算机”是在煞费苦心玩弄文字游戏,妄图为其非法经营“机票销售”的违法行为进行开脱,这是徒劳的。

如果“携程计算机”的这种“经营逻辑”成立,那么“黄金假日”可不可以开设一个“人民存款网”?和银行进行“合作”,为消费者“预存款”,后续的“存款服务”由“黄金假日”指定的“有资质的银行”提供服务。这样可以吗?那《中华人民共和国行政许可法》还有存在的基础吗?

2005年国务院办公厅(国办发〔2005〕21号)《关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》要求国家行政机关:“重点打击服务业违规经营行为。查处无资质、超范围经营行为。要制定有针对性的规范文件,制订、修订有关法律法规,堵塞法律漏洞,为打击商业欺诈行为提供依据。”

根据国务院办公厅(国办发〔2005〕21号)文件的精神,2005年8月11日“黄金假日”去函商务部、信息产业部、公安部、国家旅游局、民用航空总局、国家工商行政管理总局和全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室等国务院七部,请求国务院七部委组成联合调查组对“携程”的非法经营行为进行调查,并依据《信访条例》的规定,举行公开听证会,以查清事实,分清责任。对“携程计算机技术(上海)有限公司”利用互联网在全国范围内非法经营旅游业务、民航客运销售代理业务和增值电信业务互联网信息服务业务的违法犯罪行为,依法予以制止,维护国家的法律尊严。

事实说明,“携程计算机”不仅通过“携程旅行网”进行“机票预订”,还通过“携程旅行网”收取旅客的机票款,这有《(2006)冀石燕证经字第412号公证书》为证(见一审证据七);还以“携程旅行网”的名义给旅客送票,这有“携程旅行网国内机票送票单”和旅客提供的银行对账单为证(见一审证据八、九、十、十一);还有售后服务,这有新闻媒体的报道为证(见二审新证据二),这一切都是以“携程旅行网“的名义进行的,这不是非法经营“机票销售”业务是什么?

“携程计算机”和“携程商务”的这种行为是违反我国《行政许可法》的有关规定的。“携程计算机”和“携程商务”所声称的所谓“合作伙伴”则是违反了《行政许可法》第九条和第八十条的规定,是“非法转让行政许可”的行为,他们的行为都是违法行为,都应受到法律的制裁。因为“携程计算机”和“携程商务”与有行政许可资质的公司“合作”,必须是以有行政许可资质的公司名义进行经营活动,而不能以“携程计算机”自己的名义进行经营活动。这一点是“合作”与“非法转让行政许可”的区别。《行政许可法》明确规定了行政许可不得以任何形式非法转让。

综上所述,“携程计算机”和“携程商务”没有《民用航空客运销售代理业务经营证书》却以所谓“合作”为名非法经营“机票销售”业务,取得非法收入就是因为有“河北康辉”、“北京携程”的“合作”非法转让许可证的行为来实现的。因此,“携程计算机”和“携程商务”通过“携程旅行网”这一互联网平台从事民用航空运输销售代理业务行为系“非法经营行为”;“河北康辉”、“北京携程”这种帮助行为就是一种“非法转让行政许可的违法行为”。

“携程计算机”和“携程商务”通过“携程旅行网”的非法经营行为具有极大的社会危害性:

1、侵犯了国家的法律尊严;

2、破坏了国家的行政许可经营的市场管理制度;

3、大规模的、反复的欺骗性宣传,对消费者隐瞒了其不具有合法的经营许可的真实情况,其欺骗行为对消费者已经构成了欺诈;

4、对合法经营的旅游企业构成了不正当竞争;

5、给其他非法经营者做出了恶劣的榜样;

6、其非法经营行为的后果是外资非法掠夺了中国旅游市场客户资源,取得了大量的市场份额和非法利益,损害了我们国家的利益,已经造成外资在中国旅游市场“非法的市场存在”的严重后果。

五、上诉人向法庭申请调取“招商银行信用卡中心”与“携程计算机”和“携程商务”签订的《信用卡授权委托收款协议书》及2004年9月至2006年9月“招商银行信用卡中心”通过“招商银行信用卡”为“携程计算机”和“携程商务”收取消费者机票款的金额,这是认定被上诉人“携程计算机”和“携程商务”非法经营“机票销售”业务和非法经营额的铁证,上诉人已经多次向法庭申请调取此证据,请法庭早日给予裁定。

六、关于上诉人要求的赔偿数额依据。

上诉人在一审中用提交《公证书》的形式举证,被上诉人“携程计算机”2004年度全年度机票营业收入6300万元人民币,机票销售总数大约170万张(见公证书第59页);2005年全年度机票营业收入为16,260万元人民币,机票销售总数约370万张(见公证书第45页);2006年度第1季度机票营业收入为6,000万元,机票销售大约128万张(见公证书第36页),被告对此已经予以认可。综合计算,被上诉人“携程计算机”利用“携程旅行网”在2004年下半年至2006年上半年,机票销售收入在3亿元人民币以上。

根据《反不正当竞争法》第二十条的规定,又根据上诉人提交的2001年4月11日《上海申江服务导报》记载,上诉人是当时全国六个知名的旅游类网站之一,目前也在全国旅游类网站中排列前10名。因此,上诉人请求判令被上诉人“携程计算机”等四被上诉人赔偿上诉人的损失人民币500万元仅是其非法经营收入额的极少一部分。其他各被上诉人协助“携程计算机”和“携程商务”进行虚假宣传不正当竞争和非法经营,应承担连带赔偿责任。

此致

中华人民共和国最高人民法院

上诉人:北京黄金假日旅行社有限公司

代理人:徐高

2007年05月19日

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