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从一起案例看专利侵权中的许诺销售
添加时间:2012-7-13 15:53:27     浏览次数:1089

来源:http://www.shaolawyer.com/ShowArticle.shtml?ID=20061060471356152.htm

宁波A公司拥有一项空调压缩机保护器的发明技术专利,张某原是该公司的副总经理,离职后就职于温州B电器公司。后宁波A公司发现张某向其客户C提供了印刷有前述专利技术产品的宣传册,并提供了3个样品,同时张某还向C公司提供了其为B公司副总经理的名片。A公司得知后遂向法院提起诉讼,要求B公司与张某立即停止销售及停止许诺销售仿冒品的行为。本案涉及的即是专利的许诺销售问题。

一、 许诺销售的概念

“许诺销售”是TRIPS协议中所述“offer to sell″的中译名,按照TRIPS协议第28条规定:专利应赋予其所有人以下专有权:(a)在一专利的客体是产品时,阻止第三方未经其同意而进行制造、使用、兜售,销售或为这些目的而进口②该产品;(b)在一专利的客体是一项工艺时,阻止第三方未经其同意而使用该工艺,或使用、兜售,销售或为这些目的而进口至少是以此工艺直接获得的产品。

为了满足TRIPS协议中规定的对知识产权保护的最低要求,修改后的《专利法》11条第1款规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”与修改前的专利法相比较,可以发现,新专利法所对实施专利的范围扩大了,由原来的“不得为生产经营目的制造、使用、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”,改为“不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”,即增加了专利权人有权禁止他人未经许可进行许诺销售的规定。

对于“许诺销售”的涵义,我国新修改的专利法中没有做出明确定义。原国家知识产权局局长姜颖在向九届全国人大常委会做专利法修正案(草案)的说明中,对“许诺销售”的涵义作了如下解释,即“许诺销售”是指以某种方式做出的销售商品的许诺,同时列举了三种典型的做出许诺销售行为的方式,即做广告、在商店橱窗中陈列和在展销会上展出的方式。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定:“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售,是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。” 

通常认为,所谓许诺销售(Offeringforsale),即行为人作出愿意出售某种产品之意思表示的行为。许诺销售行为发生在实际销售之前,其行为目的是为了实现销售。许诺销售行为的对象可以是特定的个人(或数人,包括自然人、法人与非法人单位,下同),也可以是不特定的公众。

二.许诺销售的表现形式与相关概念

(一)表现形式

许诺销售的表现形式很多,包括发送商业广告、在商店橱窗中陈列、在展销会上展出、上门推销、举行产品推荐会等行为。这些行为的共同点是都以产品的最终销售为目的,都明确地表达了愿意销售某产品的愿望。许诺销售行为的认定不以厂家是否实际能够以许诺销售的宣传或介绍与买家达成协议为标准。许诺销售的可以是正在测试的产品,也可以是还未上市的产品。

(二)许诺销售与要约的联系。

按照合同法之规定,要约是希望和他人订立合同的意思表示,而该意思表示应当内容具体确定并表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

许诺销售与要约的共同点表现在:

1. 二者都是表达了愿意出售某产品的意愿;

2. 二者的对象都可以是特定的个人,或不特定的公众。

许诺销售与要约的区别在于:

1. 从意思表达的内容来看,要约的要求比较严格,要求所作出的意思表达的内容具体并且明确表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束;而许诺销售则只要求行为人向他人表示了销售意愿即可构成。从外延上看,许诺销售的范围要比要约大。

2. 从可约束力来看,要约在要约人按照法律的规定撤回或撤销之前,对要约人具有法律的约束力,而许诺销售对行为人不一定具有约束力。

3. 从可撤回(撤销)性来看,要约可以按照法律规定予以撤回或撤销,而许诺销售作为一种独立的行为,在行为人作出销售意愿时即告完成,不存在撤回或撤销的问题。对于未经专利权人许可的许诺销售,即使行为人在作出许诺销售行为后,停止许诺销售或者作出“收回许诺销售”的意思表示,其行为也应视为是停止侵害或采取弥补措施,但不影响原已作出的许诺销售行为的定性。

一般而言,寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等行为不属于要约,但可以构成许诺销售行为,许诺销售与要约邀请概念更为接近。

(三)许诺销售与销售之间的区别

许诺销售与销售之间的区别是:首先,销售是双方当事人之间达成的协议并履行协议的过程,需要当事人通过要约承诺程序方达成合意后方可进行,而许诺销售则不需要行为对方作出任意意思表示,只需要行为人单方面作出销售意思表示即可成立;其次,销售是特定的两人或数人之间的合意,任何一方所作出的意思表示的对象是特定的,而许诺销售则是许诺销售人单方面向他人或公众作出的单方面的意思表示,其所作出意思表示的对象也不一定是特定的个人或数人,也可以是不特定的公众。

一般而言,许诺销售是销售的前序工作,并且有可能在进一步发展为销售。二者的分界线为是否达成销售协议。如果已经达成销售协议,即使尚未履行,也认为是销售;反之,如未达成销售协议,则认为是许诺销售。

三、许诺销售的认定

一项行为构成对专利权人的许诺销售侵权,一般应满足如下条件:

(一)行为人作出了销售意思表示

如行为人作出了销售专利产品的意思表示,并且该意思表示很可能会被他人所知晓,是许诺销售行为构成侵权的必要条件之一。这里所指的“该意思表示可能被他人知晓”包括两方面的涵义:

1. 意思表示是有可能被他人所知晓的,如果该行为人的意思表示不可能被他人所知晓的,那么该许诺销售行为不构成许诺销售侵权;

2. 该意思表示只要是有可能被他人知晓即可,至于事实上是否有人知道该意思表示并不影响该行为的定性。如王某未经专利权人的许可,在互联网上发布了一则许诺销售专利产品的信息,即使该信息没有被任何人注意到,但该王某仍构成许诺销售侵权。

(二)许诺销售期在专利权有效期内

构成侵权的许可销售,其所作出的许诺销售期应当在该专利权的有效期内。如果虽然作出许诺销售时在专利有效期内,但许诺的销售期在专利有效期以后,则不构成侵权。如某专利的有效期到2004年12月31日届满,某A于2004年7月1日作出许诺销售行为,许诺在2005年1月1日销售该专利产品,则该许诺销售行为不构成侵权。

如果许诺销售人作出许诺销售行为时该专利权尚为有效,而其许诺销售日期也在专利保护期限届满前的,该许诺销售将构成侵权。但是,在许诺销售行为作出后,专利权非因保护期限届满而失效(包括专利权因专利权人未及时缴纳年费而终止或因无效程序而无效)的,那么专利权人是否有权主张制止行为人的侵权行为呢?本人认为,该种情况应当具体分析:

1.如果在专利权人主张权利时时,专利权尚未失效且其许诺销售日期在专利权保护期限届满之前的,该许诺销售行为构成侵权,行为人应当承担侵权责任;

2.如果专利权人主张权利时,该专利权已经失效的,则需要根据不同情况来判断许诺销售人是否应当承担侵权责任:如果该专利权的失效是专利权人自行放弃(如因不缴纳年费原因造成)的,则许诺销售人的侵权行为并不因专利权的失效而免除,即此时许诺销售人仍应当承担侵权责任;如果该专利权的失效是因专利权被无效而导致的,由于专利权的无效按照法律规定具有溯及力,被宣告无效的专利权视为自始无效,故该许诺销售行为不构成对该专利权人的侵权。

(三)许诺销售发生在专利权保护地域内

专利的保护是有时间性和地域性的。只有许诺销售是发生在专利权保护地域内,该许诺销售才有可能构成对专利权人侵权。如果未经专利权人许可许诺在专利权保护范围之外销售某种专利产品,则应当不构成许诺销售侵权。

(四)许诺销售行为未经专利权人许可

如果许诺销售人所作出的许诺销售行为是经过专利权人许可的,那么该许诺销售行为是专利权人行使专利权的表现,当然不构成侵权。如果经过许可的许诺销售人超出许可的范围许诺专利产品的,对于超出许可范围的部分构成许诺销售侵权,专利权人有权予以制止。

四、许诺销售的管辖与证据固定

(一)许诺销售的管辖

从许诺销售的侵权管辖来看,应以侵权行为地或被告所在地管辖较为妥当。如果许诺销售侵权行为地,主要是指行为发生地。许诺销售一般不产生销售上的侵权结果,不存在侵权结果发生地管辖问题。如果发生了许诺销售侵权行为并由此发生了销售,此时该许诺销售侵权行为则转变为销售侵权行为,而不以许诺销售侵权论处。

(二)许诺销售侵权的举证责任

在许诺销售侵权中,举证责任的分配应侧重于对专利权人权益的保护。专利权人只要证明了许诺销售人实施了许诺销售专利产品的行为即可,并不需要对该许诺行为是否必然导致销售行为的产生或对专利权人产生实质性的损害。在专利权人证明了上述内容以后,如果许诺销售人不能提出充分的证据证明其许诺销售行为已获得专利权人许可或者不能导致将来的实际销售行为的发生的,则构成侵权,应当承担侵权责任。

(三)许诺销售的证据固定

对于许诺销售侵权,专利权人应当负有证明许诺销售人已经实施了许诺销售的行为。由于许诺销售的证据容易毁灭,因此在提起诉讼前,最好能通过公证或申请证据保全的方式对有关在证据进行固定,以确保诉讼的顺利进行。

五、许诺销售法律责任

对于确认为未经专利权人许可而许诺销售专利产品的,行为人应当承担如下的侵权责任:

1、停止侵害

许诺销售人应当停止侵害,专利权人有权对对许诺销售人的库存宣传资料或许诺销售专利产品予以没收或销毁。

2、赔礼道歉、消除影响

许诺销售人除停止侵害外,还应当在原许诺销售的影响范围内向专利权人赔礼道歉并消除其许诺销售行为所造成的负面影响。

3、赔偿损失

一般而言,大多数许诺销售行为不会造成专利权人在专利权行使方面的损失,但在某些情况下,许诺销售人的侵权行为也有可能对专利权人造成专利权行使上的损失(如该许诺行为对于专利权人的销售产生了负面的影响且该负面影响已经造成或将要造成的损失已经发生并不能通过由许诺销售人承担赔礼道歉和消除影响责任所能弥补的)。此时,专利权人有权要求许诺销售人承担赔偿损失,损失数额的计算方法则可以参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条至二十二条规定处理,不再赘述。

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