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商业特许经营“两店一年”探析
添加时间:2012-7-1 21:35:03     浏览次数:1270

作者:杨帆(北京市奕明律师事务所)

来源:http://blog.sina.com.cn/s/blog_742758f20100q0of.html

在我国,1987年肯德基在北京开设第一家商业特许经营店,标志着商业特许经营进入我国市场。虽然只有短短二十年的发展历程,但我国的商业特许经营发展十分迅速,特别是2000年以来,商业特许经营在我国进入高速增长期。2000年底,我国拥有商业特许经营企业410家,店铺11000个,涉及三十多个行业。2001年6月,我国拥有商业特许经营企业600多家,涉及40多个行业。2002年,我国的商业特许经营企业已经超过了1000家,涉及的行业也超过了50个。2003年10月,我国的商业特许经营企业超过了1500家,特许加盟店超过7万家,2003年底,我国的商业特许经营企业超过1900家。2005年,我国的商业特许经营企业已经达到2320家。截止2008年底,全国就已有诸如肯德基、麦当劳、全聚德、华联超市、马兰拉面、吴裕泰茶叶、福奈特洗衣、东易日盛装饰等3500个较具规模和较规范的商业特许经营体系,涉及餐饮、零售、洗衣、室内装饰、休闲健身等60多个行业,特许加盟店约30万以上。各项数据均居于世界前茅。商业特许经营已经成为中国商业经济发展和人民生活不可或缺的有机组成部分,我国也将成为世界上最大的商业特许经营市场。

一、商业特许经营的概念及与直销的区别

商业特许经营,一般简称为特许经营,有时也叫特许加盟,是一种营销方式。它是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业,也就是特许人,通过订立合同,将其拥有的这些经营资源许可其他经营者也就是被特许人使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付相应费用的经营活动。

目前,国内许多直销企业拥有自己的直营店,大多数也经营了若干年,就是说也具有“两店一年”的资质。但商业特许经营与直销有着本质的区别。特许经营不一定是简单的商品销售,它涉及某种形式的经营资源的授权使用问题,特许人通过授权给被特许人经营资源的使用权而靠被特许人的努力来销售产品或服务。直销并不涉及经营资源的授权使用问题,一般是采取厂方派员直接向客户销售或通过直销店、媒体广告等方式来销售商品,其主要目的是要减少厂家与消费者之间的中间环节。

二、企业从事商业特许经营应当具有“两店一年”的必要性

《商业特许经营管理条例》第七条规定特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。

特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年。

具体来看,如何判定特许人是否拥有“成熟的经营模式,并具备为被特许人提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”,则体现在本条第二款的规定中,即:特许人应当拥有至少两家直营店铺、并且经营时间超过一年。这也是通常说的“两店一年”的规定。

不仅仅特许人应当具有“两店一年”,而且分特许人也应当具有 “两店一年”。分特许人从事的也是商业特许经营活动,因此也应该符合法规的规定。

三、企业从事商业特许经营应当具有“两店一年”的依据

“两店一年”要求的依据在于:首先,特许经营活动是连锁经营的一种,既然是连锁经营,则应起码存在两家店铺才可称作“连锁”;其次,特许人应当已经开发出了成熟的经营模式,那么特许人本身从事此项业务应当起码一年的时间,方可以证明其商业模式是成熟可行的、可以由被特许人进行经营的。

“两店一年”的要求最早是在《商业特许经营管理办法》中规定的。纵观各国立法,确实有类似“两店一年”规定的国家并不多;我国在立法过程与实践中也多次论证过“两店一年”要求存在的必要性和合理性。《商业特许经营管理办法》自2005年2月1日施行以来,“两店一年”的规定不仅能够证明特许人已经具备了从事特许经营活动的最低资质,并且在实践中可以有效地减少某些不法分子打着特许经营的招牌进行欺诈的现象。考虑到相当大的一部分被特许人是个人,商业经验相对较少,实践中辨别真伪特许人的能力有限,“两店一年”的规定现阶段在我国还有着必要意义。

四、企业从事商业特许经营应当具有“两店一年”的例外情形

《商业特许经营管理条例》第三十三条规定了对于“两店一年”的要求的例外情况,也就是说,《商业特许经营管理条例》施行前已经从事特许经营活动的特许人,不适用“两店一年”的规定。此项规定的主要原因是为了保证已经发生的经济行为的稳定性,使已经开展了特许经营业务的特许人可以不必因为不满足“两店一年”的规定而不能与被特许人继续运营已经开始的特许经营业务。

五、商业特许经营的企业的“两店一年”应如何认定

在《商业特许经营管理条例》实施以前的《商业特许经营管理办法》第七条规定在中国境内具有“两店一年”。这意味着“两家直营店”只能是在中国境内,而不能位于中国境外,否则即使在境外有直营店也不符合“两店一年”的要求。但事实上,如果外国特许人能够证明其在中国境外拥有两家店铺,也可以表明其拥有了成熟的商业模式可以许可给被特许人。要求外国特许人必须在中国境内拥有两家直营店,意味着要求他们在中国要有商业存在。而按照我国加入世贸的承诺,跨境交付的商业特许经营是不要求在中国境内设立商业存在的。基于这种情况,2007年5月1日实施《商业特许经营管理条例》取消了两家直营店必须位于中国境内的规定。这体现了政府鼓励境外优质的特许经营业务进入我国市场,希望国内的中小企业和个人能够在特许经营领域有更多的特许人可以选择。

首先,“两店一年”中的“一年”指就是从事某一产品或服务的经营活动时间超过一年以上的,且产品或服务是将来准备从事商业特许经营的产品或服务。而不仅仅只是企业成立一年以上,也不是企业经营非准备从事商业特许经营所涉产品或服务一年以上。

其次,如何判断特许人是否拥有两家直营店。

一方面,“直营店”应当是指由特许人拥有的店铺。其中,“拥有”应当不仅仅包括全资拥有,还应包括控股拥有的情况。此外,考虑到现代经济生活中企业的分工较细,即使是同一集团内部的不同企业可能也存在着不同的分工——可能有的企业只作为特许人来从事业务,而有的企业负责经营店铺。因此,如果特许人的关联企业能够满足“两店一年”的要求,我们认为就应当视同特许人本身满足了“两店一年”的要求。《商业特许经营管理条例》和《商业特许经营备案管理办法》中均未定义“关联企业”的含义,但是《商业特许经营信息披露管理办法》第三条做了有关规定:“本办法所称关联公司,是指特许人的母公司、特许人直接或间接拥有全部或多数股权的子公司、与特许人直接或间接地由同一所有人拥有全部或多数股权的公司。”我们认为该定义是可以适用在判断特许人是否满足了“两店一年”要求的,也就是说,如果是与特许人具备直接或间接控股关系的企业满足了“两店一年”要求,就应认为特许人满足了该要求。

另一方面,还应当注意到,直营店的业务应当是与特许业务在相同品牌下运营的相同业务。比如,如果特许人的直营店是从事快餐服务,但其特许业务从事的是衣物干洗,很显然,这时特许人的直营店并不能够证明特许人在特许的业务领域(即快餐服务)已经建立了成熟的运营模式,这并不符合“两店一年”要求的立法本意。因此,直营店铺运营的业务必须与特许业务相同,方才可以满足“两店一年”的要求。

并且,直营店的品牌也必须是与特许业务的品牌相同的。假设特许人在甲品牌下从事快餐业务、并且拥有在甲品牌下运营的若干快餐店,但是特许人从未在乙品牌下从事快餐业务。那么,由于证明某一具体品牌的运营模式和市场前景是需要时间的,如果特许人拟在乙品牌下从事快餐特许经营业务,特许人在甲品牌下能够成功地运营快餐业务是不够的。因为特许人能够在甲品牌下成功运营快餐业务,并不意味着其在乙品牌下业内也能够建立成熟的商业模式。因此,从满足“两店一年”要求的角度出发,直营店应当与特许业务是在同一品牌下运营的。例如:对于酒店业等国际上通常为业主提供管理服务的行业,特许人或其关联公司为业主管理的店铺可否被视为直营店?鉴于不拥有直营店是相当一部分酒店业公司的实际运营模式,我们认为可以将该等店铺视为直营店。

第三,需要指出的是,特许人的直营店不能认定为分特许人的直营店。特许人与分特许人是特许与被特许的关系,并不具有包含、投资等关系。分特许人在取得特许人的授权后应当具有“两店一年”后才能发展二级被特许商。

六、涉及“两店一年”的法律责任

1民事责任

首先,仅仅不具有“两店一年”从事商业特许经营并不当然导致所签订的合同无效。

在司法实践中,经常有诉讼当事人以某企业不具有“两店一年”等资质为由,向人民法院提起商业特许经营合同无效之诉。其依据是根据《合同法》第五十二条第五款的规定,违反法律法规强制性规定的合同无效。法律、行政法规的强制性规定包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范是为了管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅是为了处罚违反强制性规定的行为,而且也否定违反强制性规定的行为在民商法上的效力。因此,只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效。在实践中,法律法规效力性的强制规范的行为一般需要有关部门的审批或行政许可。《商业特许经营管理条例》属于行政法规,但问题是该法规定的第七条第二款的规定是否属于效力性的强制规范。而从事商业特许经营并不需要有关部门的审批或行政许可,也就是说《商业特许经营管理条例》第七条第二款的规定不属于效力性的强制规范,而是属于管理性的强制规范。因此,即使特许人不具有“两店一年”等资质条件,也不能导致合同的无效。

其次,特许人没有或虚假披露“两店一年”信息的,将承担导致合同解除的不利后果。

《商业特许经营管理条例》第二十三条第三款规定,特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的,被特许人可以解除特许经营合同。

《商业特许经营管理条例》第七条第二款的规定是对特许人“两店一年”的经营资质的要求。如果特许人在签订特许经营合同前有披露其经营资质的义务。如果特许人在未达到“两店一年”资质且未予披露的情况下仍与被特许人签订合同的,应属隐瞒有关信息或提供虚假信息的情形,被特许人可依《商业特许经营管理条例》第二十三条第三款的规定要求解除特许经营合同或者依据《合同法》的规定要求撤销合同,以保护自身权利。

2行政责任

《商业特许经营管理条例》第二十四条规定,特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件,从事特许经营活动的,由商务主管部门责令改正,没收违法所得,处10万元以上50万元以下的罚款,并予以公告。

《商业特许经营管理条例》第二十八条规定,特许人违反本条例第二十一条、第二十三条规定,被特许人向商务主管部门举报并经查实的,由商务主管部门责令改正,处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,处5万元以上10万元以下的罚款,并予以公告。

“两店一年”是特许人从事商业特许经营活动的基本资质之一。特许人不具备“两店一年”的资质的,不得从事商业特许经营活动。“两店一年”的规定,其主要目的是防止以商业特许经营名义进行的商业欺诈和犯罪活动。

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