作者：裴桂华

一、 据以研究的案例

【案情】

原告：陆东

被告：紫昀依都服饰设计（北京）有限公司（以下简称紫昀依都公司）

案由：特许经营合同纠纷

2005年8月29日，紫昀依都公司注册成立，股东两人，均系自然人。经营范围为设计服装服饰，承办展览展示，广告、图文设计、制作，销售服装服饰等。该公司成立后从事服装销售，销售方式包括发展加盟店。公司成立后，通过各种传媒方式进行广告宣传，包括电视、杂志、网络等，宣传内容为紫昀依都公司系由韩国紫昀国际企业集团创办成立，韩国紫昀国际企业集团拥有“依Q”知名服装服饰品牌，创造出“依Q服饰数码美容创意坊”店铺经营模式，确保加盟商盈利等。2007年1月12日，紫昀依都公司向国家工商行政管理局商标局申请在25类商品上注册“依Q.in一派”及图形类似旋转风车的商标。国家工商行政管理局商标局于2007年6月12日正式受理该申请。紫昀依都公司现仍无注册商标，没有公司名下的直营店。

原告通过媒体广告获知被告开展加盟经营，即来京与被告签署《授权经营合同书》，约定：被告同意原告使用被告拥有的商标、商号以及形象代言人图像，销售被告提供的产品；被告负责制定经销商管理制度、价格体系，提供销售宣传资料；原、被告双方不存在隶属、投资、承包关系，被告对其经营自负盈亏；原告向被告支付参股保险金（有26 800、29 800、39 800元），该保险金在合同期满、原告无违约前提下，由被告退还；原告进货享受不同折扣优惠，同时被告承诺当原告累计销货达一定额度时可分不同比例红利；原告配购货采取款到发货方式；合同任何一方不得单独变更或解除合同；违约方须向无过错方支付合同标的额30%的违约金。

原告签署上述合同后，即依约交纳参股保险金，并在授权区域开店经营。合同履行过程中，被告向原告提供的首批货物，均系依据市场标价按照与原告交纳参股保险金相当的货物数量，免费向原告提供。陆东在铺货范围之外又购进部分货物。2007年12月底之前，被告向各加盟商正常供货。2008年1月，被告向包括原告在内的众多加盟商寄送致歉函，称公司因经营不善，运营成本过高，已经申请破产，暂停一切经营活动，并在原来铺货基础上再铺货作为补偿，希望得到加盟商谅解；“依Q”品牌的商标允许继续使用，可自行组织货源贴牌销售。此后，被告向所有加盟商中断供货约两个月。2008年3月，原告来京与被告协商，并从被告处提走市值为4816元的货物，未支付货款，但双方就合同未作处理。

2007年3月27日，北京市工商行政管理局东城分局向被告下发行政处罚决定书，称：紫昀依都公司在互联网上发布广告所涉及的韩国紫昀国际企业集团，是紫昀依都公司出资3500元通过位于光华长安的离案港商务（国际）有限公司办理的一个带有韩国紫昀国际企业集团有限公司的文件，在韩国并无该企业集团，紫昀依都公司也不是韩国紫昀国际企业集团投资成立，与其没有任何关系，该广告属于虚假广告。紫昀依都公司与加盟商签订合同，并收取相应加盟费、保证金等。上述行为构成了利用虚假广告和信息，诱人签订合同，骗取费用的违法行为。依据相关法律规定，责令其退回所骗某加盟商的财物，并处以罚款30 000元的行政处罚。紫昀依都公司已经实际履行上述行政处罚决定。

现原告主张被告进行虚假广告宣传，构成合同欺诈，要求撤销合同，返还加盟费，并赔偿经济损失（包括装修费、租赁费等）。被告辩称意见认为其发布的广告属于要约邀请，即使内容虚假，也不构成合同欺诈，不应撤销合同；而且原告在知道撤销事由后，又从被告处购进货物，以行为放弃了合同的撤销权。故不同意原告的诉讼请求。

【审判】

一审法院经审理认为：被告系以拥有一定经营资源的企业身份，就许可原告使用其商标等经营资源，要求原告以统一经营模式进行经营，并收取相应费用为目的，与原告签订的《授权经营合同书》。该合同符合法律规定的商业特许经营合同要件，属于商业特许经营合同。而根据商业特许经营合同的性质，被特许人在选择是否加盟时，主要是依据特许人所提供的信息来判断投资行为是否可行，故特许人与被特许人获取信息的地位不对等。而且我国相关法律也明确规定特许人负有向被特许人提供企业真是经营资源信息的义务，故在判断特许人签订特许经营合同是否存在欺诈行为时，不应仅从合同的具体条款和约定的权利义务方面简单判断，而应将缔约过程中特许人是否如实披露与其特许行为存在重大关联的信息，一并列入考察因素。在此前提下，虽然《授权经营合同书》未将被告加盟宣传的内容列入合同条款，但被告以其经营资源为韩国知名品牌作为加盟招揽信息，显然对原告选择是否签约产生决定性影响，故根据我国法律关于欺诈认定的条件，确认被告的宣传行为构成合同欺诈，原告可以主张撤销合同。

至于原告于2008年3月从被告处提走市场价值为4816元货物的行为，是否可视为原告放弃撤销权的问题，法院认为合同撤销权的消灭是基于享有合同撤销权当事人的明示放弃或以行为放弃，该放弃权利的行为应该是明确、肯定、充分的。而本案原告在得知被告的欺诈事由并与被告在协商未果的情况下，提取部分货物行为的意思表示，因为该部分货物的性质是对原告放弃权利的补偿，或是原告调换货物、重新购进货物无法确定，故依据该行为并不能当然得出原告放弃撤销权。在此基础上，一审法院依据合同法关于合同被撤销的法律后果，认为原告的房屋租赁费以及来京协商交通费，均是出于履行其与被告之间的合同目的，所以对其中适当的部分予以支持。并据此判决：1、撤销原告陆东与被告紫昀依都公司签订的《授权经营合同书》。2、被告紫昀依都公司返还原告陆东参股保险金39 800元。3、被告紫昀依都公司赔偿原告陆东经济损失8625元。

一审判决后，被告紫昀依都公司提起上诉，要求二审法院撤销原判。二审法院对一审处理结果予以维持。

二、问题的提出

本案争议焦点为：被告紫昀依都公司的虚假宣传行为是否能等同于合同行为约束该行为的实施方即本案被告？只有对该认定持肯定结论，才能将其作为判断是否构成合同欺诈的依据。根据合同法的相关规定，商业广告属于要约邀请，只有在其内容符合要约规定时，才视为要约，也才能对合同双方产生法律拘束力。那么本案法院的裁判为什么突破了法律的一般规定，而将被告公司实施的商业广告行为纳入合同行为范畴，即是本文应予探讨的问题。本文将以特许经营合同为范例，以合同性质的特殊性和法律适用的异同点为进路，对商业广告的合同行为性质判定予以探讨，以期对特许经营企业宣传行为之规范有所裨益。

三、合同行为基本问题考察

一、合同行为之概念界定

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更或终止权利义务关系的协议。简单说，合同就是当事人通过自己的意志建立起来的交易关系，合同的总和，就是市场。[①]在市场环境下，应将市场主体的何种行为界定为合同行为，在本案处理过程中一直是笔者思索的问题。以最简单、最直白的语言描述合同行为，应该是指对行为实施方具有合同拘束力的行为。这种行为应该比要约更宽泛，内涵更丰富。根据合同法的规定，要约是希望他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列要件：一是内容具体确定；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；三是要约达到受要约人时生效，可以撤回和撤销。相比较而言，合同行为从构成要件上没有要约明确：一是合同行为的内容比较宽泛，只要是确定的市场主体实施的与订立合同有关的行为的都可以称之为合同行为，内容是否落实为具体条款不产生实质影响。二是合同行为实施主体对其是否受该行为内容约束没有明确表示，它需要根据市场大环境，合同签订、履行情况的相应背景进行事后确认。三是合同行为在它产生之初并不是针对特定相对方，这是与要约的根本区别。只要是在市场环境下实施的与订立、履行合同相关的行为，都可以被囊括进来，包括要约邀请。四是合同行为一经做出，不会发生撤回或撤销的情况。因为它已经做出，也没有针对特定个体，所以只有行为主体以另一种合同行为替代时，某一合同行为才视为不存在。其实，通过以上比较，笔者所要表达的合同行为囊括范围是：在市场环境中，任何市场主体所实施的与交易相关的行为，都是本文探讨的内容。由于没有更契合的名词来描述，所以根据交易关系更学理的称呼即合同来描述上述行为为合同行为。

之所以要对合同行为予以界定，是为了方便下文确定其行为效力有所指向。

二、特许经营合同关系的特殊性

根据《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）之规定，商业特许经营就是企业作为特许人，将其拥有的特许经营资源（包括商标、专利、专有技术以及经营模式等），以合同形式授予被特许主体使用，并向其收取相应使用费的合同行为。需要明确一点，此处的合同行为并不是本文探讨的合同行为，前者被包含于后者。

商业特许经营作为一种发展模式，具有投资规模适中、经营模式相对成熟、区域限制不多等优势，也与我国现阶段的经济发展步伐相适应，不难成为中小企业品牌扩张的择优选择。同时，特许经营也为日益增多的中小投资人提供了相对可靠的创业机会。从法律规定以及现阶段我国商业特许经营的发展现状，可以看出特许经营合同与一般合同存在区别：

第一、商业特许经营主体地位不对等。合同主体作为交易各方，在法律地位上完全平等，但从市场准入条件、交易识别能力、合同履行能力等在实质上并不平等，强弱之分泾渭分明。《条例》要求特许人必须是企业，法律对其有明确的市场准入限制，应是具备市场洞察力的商事主体。而被特许方多数为个人，根据不完全统计，某律所服务特许经营企业50余家，涉及加盟商即被特许人却多达一万五千余人，无论是其缔约能力还是分析项目商业价值、认知市场风险的各方面能力，均与特许人完全处于不对等状态，属于弱势的民事主体。这种实际的主体能力不对等状态，必然在合同缔结、合同履行、纠纷应对等方面存在实质差异。

第二，商业特许经营合同内容不对等。特许方作为经营资源的拥有者，其是授权被特许方付费使用。这是一种“予”的关系，主动权完全在“予”一方。而被特许方作为使用方，无论是在订立合同阶段或是履行合同阶段，其只有“受”的地位。当然这也不排除被特许方在订立合同之前的选择行为，但这种选择也是根据特许方的陈述作出，对特许方陈述什么，以何种方式陈述，也只有人“予”我“受”。

当然，商业特许经营还有很多其他特征，如经营方式的分散性、实际经营的短期性等，但这些特征与本文探讨之问题无过多牵连，所以不予赘述。在上述特定的交易环境下考察合同行为的效力问题，乃为本文之旨。

三、合同行为之效力辨析

合同行为作为市场交易主体所为的与合同有关的行为，属于债产生的原因之一，当一种合同行为得到某一特定相对方的确认或接受之后，根据合同行为相对方对合同行为的认识不同，该相对方获得的就该行为所生之后果向行为主体提出主张的权利亦有所不同。交易主体最初所为合同行为在演变为具体合同行为的过程中，相对方自身的认识对该合同行为的效力具有很大影响，具有表现为：一是在相对方接受合同行为过程中，将某一合同行为确定为合同具体条款，此时该合同行为即成为双方合意，对双方产生约束力。二是相对方在接受合同行为过程中，仅将其作为选择订立合同的意思基础之一，但并未落实在合同约定之中，此时该合同行为对合同相对方来说并无拘束力，但合同相对方可以据此向合同行为实施方提出主张，理由就是由于他的合同行为构成了相对方选择订立合同意思表示的基础。在这个过程中，合同行为相当于要约，而相对方选择订立合同的行为即为承诺，虽然合同行为未成为合同具体内容，但只要客观上构成相对方意思表示形成的基础，合同行为实施方在相对方主张权利时，则应当受其约束。这与合同法所遵循的基本原则诚实信用原则也是一致的。三是合同行为作出后，并未发生确定的相对方与合同行为实施方订立合同，此时不存在合同行为的具体相对方，不存在债的发生，也就不存在合同行为的效力确认问题。

在前述三种情况中，第一种合同行为已经具体为合同条款，其效力不言自明。第三种合同行为由于其仍属对象不确定状态，不发生合同相对性问题，所以也不存在合同行为效力问题。本文要探讨的主要是第二种情况发生的前提，即一个合同行为没有落实为具体合同条款时，因何对合同行为实施主体发生合同约束力？其理论基础在于：

一是遵循合同相对性原则。虽然合同行为产生时未针对具体相对方，但其目的是明确的，是为了在不确定范围中吸引某些市场主体订立合同。当特定市场主体选择订立合同并以此作为意思形成基础时，该合同行为即应约束合同行为主体。当然，相对性原则还体现在提出权利主张的特定主体为已然订立合同的合同相对方。

二是遵循意思自治原则。任何合同行为都是行为实施主体意思表示的外在表现形式。行为人希望通过其实施的合同行为，让合同相对方知晓其真实意思表示，并据此作出是否接受该行为后果的决定。从市场交易应遵循诚实信用原则出发，任何人都有理由相信该合同行为是行为主体的真实意思表示，而非欺诈或不当影响。故当合同相对方据此主张权利时，并未违反合同行为实施方的真实意思表示。

三是遵循公平原则。市场行为中的公平不是普遍意义上的公平，从某种意义上说，市场主体认可即为公平。所以该原则的遵循应是以意思自治为前提。在特许经营合同关系中，由于前文所述的特殊性，所以公平原则对于被特许方来说显得尤为重要。

确认合同行为发生合同约束力的程序：一是合同行为以某种方式公开实施，针对不特定多人；二是特定主体在知晓上述合同行为前提下选择订立合同；三是订立合同的相对方主张该合同行为是其选择订立合同的意思形成基础；四是客观评价合同行为内容，确认是否对意思形成发生根本性影响。在该程序中，第四步确认过程需要综合评判，即根据主体情况、合同内容、市场环境等。有一点需声明，第四步是否发生根本性影响是从合同效力角度来说的，而不仅仅是考虑合同行为效力，即如果发生根本性影响，则合同效力可能发生变化，如本文所涉及案例；如未发生根本性影响，合同整体效力不发生变化，仅是合同行为主体受该行为约束，对合同履行或救济产生影响。

四、合同行为发生效力情形示例——以特许经营合同为例

本文涉及案例的处理结果，即是依据合同行为实施主体应对合同相对方，基于该合同行为形成签约意思表示所生后果承担责任的最好例证。在本案中，抛开法院确认欺诈成立的其他社会因素，仅从法律认知角度分析，也可以得出相同结论。

首先从合同行为的目的考量。上述案例中，紫韵依都公司之所以在商业广告中宣称其为韩国知名服饰品牌，其目的非常明确，即为招揽加盟之用。如果其所述属实，则稍有夸大也不为过，但其作为经营资源最本质的品牌内容为虚构，则不仅有违诚实信用原则，也兼具了欺诈的故意。此处的欺诈与最高院司法解释对于欺诈的定义一脉相承，即一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示。意思表示是否错误，只有做出意思表示的主体才有资格评判，所以我们在判定欺诈是否构成时，应着重于合同行为主体实施行为的目的，而非结果。

其次从合同行为的内容考量。案例中紫韵依都公司实施的广告行为，虽然没有成为合同具体条款，从合同形式要件方面不发生合同约束力，但从对合同成立的实质影响来看，广大处于弱势群体的被特许方，在相应信息欠缺、市场意识不强、识别能力较差的前提下，其从紫韵依都公司广告内容中获得的信息对其签约当然具有更强的影响力。这也是为什么法院在判断构成合同欺诈时，并不完全依据合同约定内容机械认定，而是考察了特许方虚假宣传的内容是否对被特许方选择加盟的意思表示产生了根本性影响。该处理意见的最本质内容就是合同行为如果对签约一方形成签约意思表示产生根本性影响，则该合同行为即使没有成为合同条款，但其对实施主体同样具有合同约束力。当然，如果紫韵依都公司合同行为的内容仅仅是对经营效益进行夸大宣传而没有具体的数字或报表辅证，则这是加盟商作为一般市场主体在市场活动中应该自行承担的风险，紫韵依都公司因该合同行为所受拘束力应与其过错相适应，而不至于影响到整个合同效力。

第三从合同行为的实施阶段考量。上述案例中，紫韵依都公司实施合同行为是在订立合同之前，所以其行为后果是对合同相对方是否选择签约的意思表示构成影响，导致的结果也是影响合同整体效力。如果合同行为是在签约以后实施，则其影响范围仅仅涉及合同后续履行问题，而不至于以欺诈为由推翻整个合同。

当然，上述判定合同行为的考量因素，不仅适用于特许经营合同，对一般合同也可予以参考，仅是在考虑主体地位的实质平等方面可能会存有差异。所以判例研究也应着眼于具体情况具体分析，不给武断之结论。

综合以上内容，笔者认为有必要对特许经营行业的从业者，包括特许人和被特许人，提出些许建议，以期净化交易环境，减少纠纷，实现共赢：一是特许企业找准自身定位。企业如果希望通过从事特许经营来扩张规模，应该把企业自身品牌做好、做强；同时要具有等价观念，摒弃短期获利思想，树立长期发展观念。二是被特许方应加强自身市场准入准备，做好前期市场调研和实际经营能力培养。要持审慎加盟态度，谨慎评估广告宣传、效益承诺。对于加盟过程中出现的正常经营风险，应合理区分责任，理性分担。三是要加大行政主管部门对特许企业的监管力度和信息公示制度。其实牵涉紫韵依都公司的案件，2007年工商部门已经对其进行了处罚，但就其后期整改未予跟踪落实，导致不良特许企业持续经营，引发更多后续加盟纠纷，对经济发展和社会稳定造成不利影响。

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[①] 隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2005年版，第1页。