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陕西移动通信有限责任公司西安分公司诉联通西安分公司商业诋毁、虚假宣传纠纷案代理词
添加时间:2012-6-9 19:38:39     浏览次数:1316

来源:http://www.sxzzlawyer.com/jingdiananli/zhengwen.asp?id=782&lb=cgal

审判长、审判员:

陕西至正律师事务所接受原告陕西移动通信有限责任公司西安分公司的委托,指派毛璟文律师为代理人,参与陕西移动通信有限责任公司西安分公司诉联通西安分公司商业诋毁、虚假宣传纠纷案件的诉讼活动。代理人通过庭前、庭审调查,对案件事实有了一定了解,现围绕争议焦点,依据事实和法律发表以下代理意见:

一、所谓GSM手机“辐射高”、辐射能量是CDMA手机的60倍,系毫无依据的虚假事实和伪科学的说法 

GSM数字移动通信网络服务具有覆盖面广、技术稳定等优越性,这是社会公认的事实,也是不容诋毁的事实。

被告利用普通公众缺乏电信科学知识的特点,通过媒体广告、短信宣传等途径大力宣扬所谓GSM手机“高辐射”、辐射量是CDMA手机的60倍等虚假信息,旨在动摇公众对GSM数字移动通信网络服务的信任,瓦解原告的市场根基。

被告的以上宣传貌似科学,实为伪科学,毫无理论和实践依据。为了廓清事实真相,有必要对移动电话的工作原理作简要说明。

GSM移动电话同CDMA的工作方式有所不同。GSM系统采用时分多址(TDMA)技术,手机发射脉冲信号,在整个通信过程中只有八分之一的时间发射信号,其最高发射功率为0.8瓦——2瓦,平均功率仅为0.1瓦——0.25瓦。而CDMA手机是信号连续发送,平均发射功率为0.2瓦——1瓦。就平均发射功率而言,GSM手机发射功率甚至小于CDMA手机。日常生活中,GSM手机干扰固定电话,电脑荧屏的现象是因为发射脉冲信号导致,同手机辐射大小并无关系。

目前,衡量手机辐射大小的唯一科学依据是SAR值,即“比吸收率”,其反映单位时间内单位物质吸收的电磁辐射能量。依据通行的国际标准准则(ICNIRP),一般大众使用移动电话SAR标准上限值为平均2W每千克(此上限值是一套全面准则中的一部分,这些准则是由独立科学研究单位经过详尽和定期性的评审后所设立的标准,这些标准包含许多安全值,以确保任何年龄或健康状况的使用者的人身安全)。所有移动电话都是以不超过电磁辐射能量上限值而设计制造的,新型移动电话上市前,必须经过测试以确认其辐射能量符合适用的准则。测试时移动电话的位置,皆应符合由专业标准团体所规定的统一测试方法。各款手机的SAR值大小主要取决于手机外形、天线等因素,而非采用何种通信技术。2000年6月,世界卫生组织发布最新研究证明“手机的电波基本上是安全的”。所谓GSM手机“辐射高”,辐射能量是CDMA手机的60倍,系耸人听闻,纯属伪科学论点。

被告出具的广东省消费者协会的“测试报告”仅涉及手机发射功率,不涉及手机辐射量,而且消费者协会既非独立科学研究单位和专业通信检验机构,亦未采用专业标准团体所规定的统一测试方法。被告以该团体出具的检测报告为依据宣传CDMA手机的辐射量是GSM手机的六十分之一明显缺乏科学性和严肃性。而被告提供的《GSM与CDMA手机辐射的测试》不过是刊载于一份通信刊物上的稿件,根本不足为据。

二、被告的行为构成商业诋毁和虚假宣传,侵犯了原告的商业信誉

商业诋毁在行为上表现为故意捏造散布有损于竞争者商业信誉的虚伪事实。被告有针对性地对原告数万客户发送短信,捏造并散布“使用GSM手机会造成头疼听力视力下降”的虚伪事实,该行为已构成商业诋毁。

全国现在使用GSM手机的用户达1亿多人,GSM网络也已经开通十多年,迄今为止尚没有因使用GSM手机对健康造成危害的案例发生。被告宣称的头疼听力视力下降现象系凭空想象的捏造。GSM数字移动通信作为占主导地位的无线通信网络,经过国家许可,耗费巨资建立,假设使用GSM手机会对人体造成健康威胁,那GSM数字移动通信网络运营商以及众多的GSM手机生产厂家岂不成了人类健康的“无形杀手”,政府主管部门岂能准许其运营?被告散布的虚伪事实在逻辑上亦是极其荒谬的。

所谓虚假宣传,是指经营者在商品上或广告上,对其商品或服务做不符合客观事实的宣传,以误导消费者选择,不正当的扩大自身竞争优势的行为。被告的广告宣传符合这一特征。所谓CDMA手机的“辐射能量”是普通手机六十分之一的广告词,虽然回避了GSM手机的名称,但无人不晓普通手机即指GSM手机。所谓辐射能量“六十分之一”的数据该既未标明出处,又违背独立科学单位和专业标准团体的设立的标准和准则。似是而非、引人误解。这种广告出现在华商报、三秦都市报等强势媒体上,足以使消费者误认为GSM手机辐射真的大于CDMA手机,从而放弃前者、转而选择后者。

原告所经营的GSM数字移动通信网络享有极高的信誉,拥有极为广泛的市场和客户群。被告实施的一系列虚假宣传和商业诋毁行为,客观上贬低了原告的商品和服务信誉,造成了一定的危害,构成商业诋毁和虚假宣传。

三、被告应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任

被告采取发布报纸媒体广告,设置户外广告,发放宣传单,给原告用户发送短信息和播放录音电话等多种方式和手段诋毁原告的商品及服务信誉,侵权的范围广,时间长。在新闻媒体和网络通信极为发达的省会城市——西安,受被告所散布虚假事实和虚假广告影响的不仅限于看到报纸和收到短信的移动电话用户,而是不特定的广大电信消费者。原告因被告侵权受到长期潜在的损失难以估量。为了消除被告侵权对市场所造成的负面影响,原告不得不大幅度追加广告费用,仅2004年4月至8月原告就在广告宣传上支付了104余万元。

被告向移动用户发送诋毁性短信和语音录音,致使众多移动客户误认为原告泄漏了其号码信息,包括集团用户在内的大量客户向原告投诉抗议,使原告在消费者心目中建立了良好的商业信誉受到极大损害。

被告的商业诋毁和虚假宣传行为对原告的商品及服务信誉造成了严重损害,构成虚假广告与不正当竞争行为的竞合。依照《反不正当竞争法》第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉之规定和第九条不得做引人误解的虚假宣传之规定,以及《广告法》第十条引用数据应当真实准确的之规定和第四十七条关于广告主、广告发布者有贬低其他生产经营者的商品或服务的侵权行为的,依法承担民事责任等法律规定,被告应当承担相应的民事责任。被告辩称诋毁行为系其代理商所为与其无关的说法,既与事实不符,也与《民法通则》关于委托代理行为的法律规定相悖,不能成立。被告的反诉与本案非同一法律关系,应依法另案审理。

综上,为了依法遏制侵权行为,保护原告的合法权益,人民法院应判令被告停止发布虚假广告、停止发送诋毁性短信和语音录音,向原告赔礼道歉、消除影响,并赔偿经济损失。

以上代理意见请法庭重视采纳,谢谢。

陕西至正律师事务所律师    毛璟文

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