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反不正当竞争
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上海东方网股份有限公司与济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心不正当竞争案原被告律师代理词
添加时间:2012-6-6 12:44:07     浏览次数:1839

来源:http://www.tianping.info/wens-18/

原告方陶鑫良律师、季诺律师代理词

尊敬的审判长、审判员、陪审员、书记员:

接受上海东方网股份有限公司(以下简称上海东方网)的委托,上海市华诚律师事务所指派陶鑫良律师、上海市建纬律师事务所指派季诺律师共同担任上海东方网诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心(以下简称梦幻中心)不正当竞争纠纷一案中原告上海东方网的诉讼代理人。我们两位律师接受委托之后,仔细调查分析了本案涉及的相关事实及证据,认真学习了有关法律与政策,今天上午至下午又全程参加了本案的法庭调查,现谨就本案发表如下三方面的代理意见:

1、本案是综合性不正当竞争纠纷案件而非单一的域名抢注纠纷案件

§1.1 关于原告上海东方网迅速发展并知名而依法享有相应知识产权的相关事实

§1.2 关于被告梦幻中心构成不正当竞争行为的相关事实

§1.3 本案并非单一的域名抢注纠纷案件,而是综合性的不正当竞争纠纷案件

2、原告依法享有相应的知识产权和被告构成了侵权及恶意抢注域名并进行虚假宣传的不正当竞争行为

§2.1 原告依法享有其网页页面的著作权

§2.2 被告的行为构成侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为

§2.3 原告依法享有"eastday 东方网"及"eastday"知名商品(服务)特有名称权和特有装潢权

§2.4 被告构成了侵害原告上述知名商品(服务)特有名称和特有装潢知识产权的不正当竞争行为

§2.5 被告的恶意抢注域名行为是不正当竞争行为

§2.6 被告进行虚假宣传的不正当竞争行为

§2.7 原告就被告不正当竞争行为索赔的法律依据和事实根据

§2.8 原告在本案中就同一法律事实提起的是禁止不正当竞争的单一诉因

3、被告的种种抗辩理由依法不能成立。

§3.1 误传不是事实,被告欲盖弥彰

§3.2 上传就是发表,何来合理使用

§3.3 本案系争的网络传播作品受我国现行《著作权法》保护

§3.4 本案系争著作权侵权纠纷应当适用《反不正当竞争法》

§3.5 本案不是单一域名权利纠纷而是综合性的不正当竞争纠纷,并不存在独立的域名权和单一的域名权利纠纷

§3.6 本案中原告并非以独立的"域名权"权利人作为诉讼主体,而是以禁止不正当竞争的著作权人、知名商品特有名称、装潢权人为名义提起诉讼

§3.7 原告依据其知名商品(服务)特有名称权依法请求撤销被告恶意抢注之域名

§3.8 域名使用不得与商业标识在先权利相冲突

§3.9 原告主张知名商品(服务)的特有名称权和装潢权于法有据

§3.10 "东方网络"网站(域名为sonic.net.cn)和原告之"eastday 东方网"网站(域名为eastday.com.cn)不易发生混淆。"东方网络"(域名为sonic.net.cn)网站自身也认为两者不会混淆

§3.11 中文网络空间是原告网站的知名区域。原告网站是早已为包括被告在内的中文网络公众所知悉的具有一定知名度的网上知名商品(服务);原告网站是网上、网下皆知名的知名商品(服务)

§3.12 被告举证的众多"东方网络"、"东方网景"、"中华东方网"等网站及主页不能破坏原告"eastday 东方网"的知名商品(服务)特有名称及其合法权益的构成

一、本案是综合性不正当竞争纠纷案件,并非单一的域名抢注纠纷案件

经过本案的法庭调查以及原、被告双方的质证程序,本案的相关基本事实已经清楚,本案的纠纷性质也已清楚。原告在本案中指控被告的是侵害著作权,侵害知名商品特有名称、装潢合法权益及恶意抢注域名和进行虚假宣传的综合性不正当竞争行为;原告在本案中主张的是依法自动产生的相关著作权和知名商品特有名称权、装潢权等在先权利,原告在本案中从未主张所谓"域名权"。所以,本案是综合性的不正当竞争纠纷案件,并非是被告刻意强调的单一域名纠纷案件。

§1.1 关于原告上海东方网迅速发展并知名而依法享有相应知识产权的相关事实

1、由解放日报社、文汇新民联合报业集团、上海人民广播电台、东方广播电台、上海电视台、东方电视台、上海有线电视台、劳动报社、青年报社、上海教育电视台共十家新闻单位和上海东方明珠股份有限公司、上海市信息投资股份有限公司共同发起设立上海东方网股份有限公司以组建上海新闻网站。上海东方网股份有限公司(筹备组)即上海新闻网站筹建领导小组办公室的工作于2000年2月2日正式启动。

2、上海东方网及其新闻网站设立的工商登记、新闻上载、信息服务等方面的申请审批的主要情况:

(1)2000年5月15日,国务院新闻办公室"国新办发函(2000)66号"文《关于"东方网"上载新闻内容的批复》批准:"同意上海'东方网'上载新闻内容。请按照国家有关政策、法规,努力把'东方网'建成有一定知名度的新闻宣传媒体,为我们新闻事业作出贡献。"

(2)2000年5月18日,上海市国民经济和社会信息化领导小组办公室颁发给上海东方网《上海市计算机公众信息服务业准营证》(证书编号:10413)

(3)2000年5月22日,上海市人民政府正式下达《关于同意设立上海东方网股份有限公司的批复》(沪府体改市(2000)009号文)。上海东方网按该文要求办理了工商登记手续,领取了工商营业执照(注册号:3100001006466,注册资本为人民币陆亿元)。

3、上海东方网股份有限公司(筹备组)于2000年2月成立后连续几个月面向本市、全国乃至海外华人社区,通过报刊、电视台、电台和户外广告(街头广告、出租车及公交车辆车身广告等)形式进行大面积、高强度、全方位地宣传、推展上海东方网的企业形象及其创意的"eastday东方网"网站服务品牌的活动。据不完全统计,上海东方网在短短的几个月内投入报刊、电视、广播以及户外广告的广告费用高达肆仟捌佰余万元(4808万元);而仅仅5月28日正式开通前的户外广告费用就有5521445元,电视广播与电视广告费用10142200元。

4、原告上海东方网以"eastday.com.cn"和"eastday.com"为域名的和以"eastday东方网"为特有名称的,为广大网民提供新闻及信息服务的大型综合性信息服务网站于2000年4月27日在Internet上推出测试版;并于2000年5月28日正式开通。该网站网页下设"东方首页"、"东方新闻"、"东方财经"、"东方体育"、"东方商机"、"东方生活"、"东方文苑"、"东方图片"、"东方论坛"九大频道。该网站主页页面的页头(LOGO)特有的装潢由中文手写体"东方网"及其附加".com"字样+英文印刷体"EASTDAY"(D字母变形)+"e"网上明珠图案+深底白字频道条的构成。该网站各频道页面的页头特有的装潢由中文印刷体"东方XX"+英文印刷体"www.eastday.com"+"e"网上明珠图案+深底白字频道条所构成。

5、上海东方网之网站以"eastday东方网"为特有名称以及以"eastday"为域名之"域号",并且以其主页页面页头特有装潢和各频道页面页头特有装潢形式,经网上、网下的大面积、高强度、全方位的广告宣传和形象推展,经在网上于2000年4月27日推出测试版和5月28日正式开通之后,在本案系争侵权事实发生前已经成为网络空间和现实空间的知名网站服务品牌,在网上和网下具备了很高的知名度和美誉度,建立了强大的网友凝聚力和市场吸引力,日访问人次已达数十万,平均日页读数为400万左右,累计访问几千万人次。例如:

(1)据上海最权威的社会调查机构上海零点市场调查有限公司2000年5月出具的综合性调研报告《上海市民新世纪生活概念调查》中反映,对当时尚未正式开通的(仅推出测试版和作了广告宣传推展)"eastday东方网"网站,全体上海市民中已有54.4%的人知晓,而上网群体(网民)中知晓"eastday东方网"者更高达77.1%。

(2)据中国互联网络信息中心(CNNIC)于2000年6月22日至7月10日期间采取网上联机调查和抽样调查的"中国互联网络网站影响力调查报告"载明,当时仅正式开通一个月左右的原告之"eastday 东方网"网站,就已经在全国数不胜数、类型众多的互联网络网站之影响力调查中跃居第三十六位;倘从新闻网站来看,原告之"eastday 东方网"网站的影响力居第二名,仅次于中央电视台网站,排名于人民日报网站等之前。

(3)中宣部已将原告"eastday 东方网"网站列为全国扶持的九大新闻宣传网站之一。人民日报、中央电视台、新华社等中央媒体和各地媒体(例如新民晚报、齐鲁晚报等)以及《大公报》等海外媒体对原告"eastday 东方网"网站的筹建、开通及其发展进行了专题的、深入的、广泛的、连续的报道。

6、综上诸点,在本案系争侵权事实发生日,原告已经享有其网站网页页面的依法自动产生的,因其独立创作而发生的著作权,原告已经享有其网站因使用在先而发生的"eastday 东方网"及"eastday"知名商品(服务)特有名称权和其网站主页页头、各频道页面页头的知名商品(服务)特有装潢权,已经依法享有相应的禁止不正当竞争的权利。

7、原告方注册和使用"eastday.com"和"eastday.com.cn"域名的有关情况

(1)原告方注册"eastday.com"和"eastday.com.cn"域名的经过

2000年2月16日,上海东方网股份有限公司(筹备组)即上海新闻网站筹建领导小组办公室与解放日报社签订了《关于东方网相应域名注册及使用协议》,该协议约定:

"鉴于对甲方(上海东方网)的广告宣传即将大面积、全方位地开展;鉴于甲方尚未完成工商注册登记,还不能以自己的名义申请注册甲方相应的域名,但应当尽快进行甲方相应的域名注册登记;鉴于乙方(《解放日报社》)是甲方的领衔发起单位和主要股东之一。故甲方委托乙方先行为甲方办理相应域名的注册登记手续,双方为此依法约定如下:

一、甲方委托乙方,先以乙方的名义注册登记下列域名:

(1)http://eastday.com.cn; (2)http://eastday.net.cn;

(3)http://eastday.com; (4)http://eastday.net。

二、乙方以自己的名义完成上述四项域名注册登记后,上述域名都无条件地提供给甲方独占性使用,包括网络上使用和广告上使用以及其他使用。

三、甲方一旦完成工商注册登记,乙方即将上述全部四项域名依有关规定变更转移至甲方名下。在尚未完成这一转移之前,乙方仍保障由甲方独占性地使用上述四项域名。"

2000年2月20日,根据上述《关于东方网相应域名注册及使用协议》,解放日报以其名义代上海东方网完成了http://www.eastday.com和http://www.eastday.net国际通用域名的注册;2000年3月24日,解放日报社以其名义代上海东方网完成了http://www.eastday.com.cn和http://www.eastday.net.cn的中国顶级域名之下的域名注册。

在上海东方网股份有限公司依法成立以后,上海东方网与解放日报社于2000年7月10日又签订了《上海东方网股份有限公司域名注册及使用补充协议》,该补充协议约定:

"本协议是甲方(筹备组)与乙方于二OOO年二月十六日签署的《关于东方网相应域名注册及使用协议》(以下简称'原协议')的补充协议。

鉴于甲方上海东方网股份有限公司已于二OOO年七月五日完成了工商注册登记手续,鉴于乙方已依据双方约定以乙方名义申请获准注册了'http://eastday.com.cn'、'http://eastday.net.cn'、'http://eastday.com'、'http://eastday.net'甲方相应的域名;鉴于国际和我国目前关于域名的有关管理规则和规定,双方经进一步协商,补充协议如下:

一、乙方会同甲方根据原协议的约定,立即办理'http://eastday.com'和'http://eastday.net'两项域名的注册人变更手续,将该两项域名的注册人由乙方改为甲方。

二、根据原协议的约定,乙方会同甲方积极申请将'http://eastday.com.cn'、'http://eastday.net.cn'两项域名的注册人由乙方变更为甲方。

三、在尚未全面完成上述第一、第二条所指的各项域名的注册人之变更前,乙方继续承诺和保障甲方对上述各项域名的独占性使用。"

2000年8月,双方依此补充协议已将eastday.com以及eastday.net国际通用域名的注册人变更为上海东方网股份有限公司。但由于我国互联网络管理的现行规定限制,eastday.com.cn和eastday.net.cn两项域名尚未完成依上述补充协议完成注册人的变更。

(2)原告方使用"eastday.com"和"eastday.com.cn"域名的情况

原告方自一开始便在广告宣传中使用与推展"eastday.com"和"eastday.com.cn"域名。原告方网站在其于2000年4月17日起上载Internet的测试版中始终使用"eastday.com"和"eastday.com.cn"域名。原告方网站自2000年5月28日正式开通后一直使用"eastday.com"和"eastday.com.cn"域名至今。

§1.2 关于被告梦幻中心构成不正当竞争行为的相关事实

1、在原告通过公证形式提供的证据面前,被告也承认至少在7月31日至8月3日凌晨期间,被告梦幻中心以http://www.eastdays.com.cn和http://www.eastdays.com的域名和以"eastdays 东方网"的名称在Internet上上载了与原告上海东方网网页极其相似的网页。被告擅自仿用与原告相似的主页页面、频道页面、LOGO装潢、页面设计、栏目布局、文字色彩等,尤其是主页页头和九大频道页头,还有若干栏目或者链接图标完全相同。被告擅自使用了与原告知名商品特有名称"eastday 东方网"名称极其相似而极易引人混淆的"eastdays 东方网"名称;被告擅自使用了与原告知名商品特有装潢(主要由规范字体的"eastday"英文文字、手写体的"东方网"或者规范体的"东方XX"中文文字、含有e字母的网上明珠图案和深底白字的载明"东方新闻"等九大频道名称的频道条构成)十分相似的主页页头装潢和九大频道页头装潢。被告自称是"中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网站之一"等广告招商宣传属于虚假宣传。

2、2000年8月3日始,被告梦幻中心在其"eastdays东方网"上上载了致网友的公开信,信中强调了被告决心将该网站建设成为极具影响力的新闻网站和综合网站,"树立一个在全国乃至整个世界的著名网络媒体品牌"。

3、在原告上海东方网已经投入数千万广告费用并业已进行了持续多月的大面积、高强度、全方位的宣传推展之后,在明知原告方已注册了http://www.eastday.com和http://www.eastday.com.cn域名之后,在原告的"eastday东方网"测试版已经上载Internet一个多月之后,在原告之网站已具备了较高知名度、美誉度和影响力之后,被告梦幻中心又蓄意注册与使用了极其近似的http://www.eastdays.com(2000年5月27日注册)和http://www.eastdays.com.cn(2000年6月28日注册)域名,同时蓄意使用与原告已经知名的使用于主页页头的"eastday东方网"名称和使用在频道页头的"eastday东方XX"名称字相近、形相似、位相同的"eastdays东方网"和"eastdays东方XX"的名称及页头装潢。

经向中国互联网络管理中心(CNNIC)调查,被告梦幻中心至今在中国顶级域名之下以自己的名义注册的域名竟达五十四个之多,其中不乏与知名品牌(知名商标、商号或者域名等)相同、相似或者相近的域名;经调查,同期内被告梦幻中心还为自己或者帮助自己的下层客户注册了为数众多的国际通用域名,其中也不乏知名品牌;被告梦幻中心又在其另一网站"域名星空"(namesky.com)上曾发表和转载过一些鼓吹抢注域名牟利的文章(详情可参见本代理词§2.5部分)。

§1.3 本案并非单一的域名抢注纠纷案件,而是综合性的不正当竞争纠纷案件

1、本案中原告起诉的案由是侵害若干类型知识产权及恶意抢注域名与虚假宣传的不正当竞争纠纷,是在反不正当竞争构架之下的侵害知识产权及恶意抢注域名与虚假宣传的综合性案件

2、原告指控被告的是被告紧密联系、一体进行的侵害原告网页页页面著作权,侵害原告知名商品特有名称、装潢的合法权益并恶意抢注域名和进行虚假宣传的系列化、组合化、综合化的不正当竞争行为,本案应当把被告一连串的不正当竞争行为结合起来。

3、原告要求判令被告撤销"eastdays.com"和"eastdays.com.cn"域名的诉讼请求,是基于指控被告综合性不正当竞争行为和基于原告依法享有"eastday 东方网"知名商品特有名称在先权利的派生诉讼请求。也就是说,原告是在主张依法享有的在先权利基础上和在反对不正当竞争的法律框架下指控被告恶意抢注域名并要求判令撤销其恶意抢注的域名的。在本案中,不正当竞争是源,要求撤销域名是流,无源不成流;被告综合性的不正当竞争行为是因,原告因被告的不正当竞争综合行为而要求撤销其域名是果,有因才有果。原告不是因为在先注册了"eastday"域名就要求被告撤销其"eastdays.com"和"eastdays.com.cn"域名的,原告是因为认为自己依法享有"eastday 东方网"及"eastday"知名商品(服务)特有名称在先权利和指控被告系列不正当竞争行为才要求被告撤销其恶意抢注的含"eastdays"的商业性域名的。

二、原告依法享有相应的知识产权和被告构成了侵权及恶意抢注域名和进行虚假宣传的不正当竞争行为

§2.1 原告依法享有其网站的网页页面的著作权

(1)原告的网页页面是我国现行著作权法保护的作品

A.我国《著作权法》第二条规定:"中国公民、法人或者非法人单位的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。"第十条规定:"由法人主持,代表法人意志创作,并由法人承担责任的作品,法人视为作者。"我国《著作权法实施条例》第二条规定:"著作权法所称作品,指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。"

B.原告的网页页面是原告独立构思创作完成的,原告的主页页面、频道页面及其LOGO装潢、页面名称("eastday 东方网"或"eastday.com"、页面风格、栏目布局、文字色彩与相关的栏目文字内容(例如"钢笔铁嘴")、链接图标(例如2000欧洲杯链接图表)以及它们的特定组合,都是原告独立构思、智力创作的结晶,完全具备独创性。原告的上述作品,既可以进行在线或者离线的数字化储存,储存在服务器硬盘或者相应的软盘、光碟中,也可以输出打印在传统的纸质媒体上,这说明其是可以进行模拟化或者数字化的复制,能以上述形式进行复制。所以,原告的网页页面是我国现行著作权法保护的作品。

(2)原告是其网页页面作品的著作权人

我国《著作权法》第十一条第二款规定:"著作权属于作者,……由法人或者非法人单位主持,代表法人或者非法人单位意志创作,并由法人或非法人单位承担责任的作品,法人或者非法人单位视为作者。"原告是一个法人单位,原告网站的网页页面是原告主持,代表原告的意志创作,由原告承担责任的作品。所以,原告依法是原告网页页面作品的著作权人。

§2.2 被告的行为构成侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为

(1)被告之网页页面明显抄袭与篡改了原告之网页页面

被告的主页页面明显抄袭与篡改了原告之主页页面,详见下列表1:

表1:被告主页页面抄袭原告主页页面情况一览

抄袭情况

原告相关情况

被告相关情况

相关比较

(一)整体

页头特色组合

左侧狭条栏目

中间主要栏目

右侧广告条目

底部版权条目

页头特色组合

左侧狭条栏目

中间主要栏目

右侧广告条目

底部版权条目

布局相同

块面相同

尺寸相同

色彩相同或相似

(二)页头(LOGO)

由印刷体英文“EASTDAY”(其中D字作变形处理)及附加“.com”字样+手写体中文“东方网”+网上明珠“e”图案+深底白字的“东方首页”、“东方新闻”……“东方论坛”共九个频道名称的频道条组成

由印刷体英文“EASTDAYS”(其中D字作变形处理)及附加“.com”字样+手写体中文“东方网”+e字及底饰(但无四颗球体)的“e”图案+深底白字的“东方首页”、“东方新闻”……“东方论坛”共九个频道名称的频道条组成

1、整体设计、风格、文字、色彩、图案及其组合基本相同;

2、英文“EASTDAY”与“EASTDAYS”字体相同、位置相同、色彩相同,且都只对D字母作变形处理;

3、中文“东方网”位置相同,字体极其相似;

4、“e”图案近似,色彩近似;

5、“东方首页”等九大频道条位置相同、文字相同(排序也相同)、色彩基本相同。

(三)页面

1、左侧栏目:

“特别推荐”、“媒体连接”等

1、左侧栏目:

“特别推荐”、“媒体连接”

栏目相同,块面相同,位置相同,色彩相似

2、中间栏目:

“独家报道”、“新闻精选”、“网络参考”、“东方精华”

2、中间栏目:

“新闻报道”、“新闻精选”、“网络参考”、“东方精华”

栏目基本相同(仅“独家报道”换成“新闻报道”),位置相同(排序也相同),块面相同,色彩相同

(四)页尾

3、版权条目:

图案广告条+版权通知(“东方网版权所有,未经授权禁止复制或者建立镜像”)+“网站介绍”、“网站导航”……文字条

3、版权条目:

图案广告条+版权通知(“东方网版权所有,未经授权禁止复制或者建立镜像”)+“网站介绍”、“网站导航”……文字条

位置相同、内容相同、色彩相似

被告各频道页面也明显抄袭了原告相应的频道页面的页面布局、页头装潢及相对应之文字、图案等。试举例如下表2:

表2:被告各频道页面及其文字、图案抄袭原告之举例

抄袭部分

原告频道页面情况

被告频道页面情况

相关比较

各频道页面共同部分

1、页面布局

1、页面布局

基本相同

各频道页面共同部分

2、页头设计

中文印刷体“东方XX”+英文印刷体“www.eastday.com”+“e”网上明珠图案+深底白字频道条

2、页头设计

中文印刷体“东方XX”+英文印刷体“www.eastdays.com”+“e”网上明珠图案+深底白字频道条

极其相似(仅“e”字图案梢有不同)

频道页面全面抄袭举例:《东方商机》

1、左侧栏目设置:

“创业故事”、“上海寻梦”、“成功经验”、“生意点拨”、“经理人语”。

1、左侧栏目设置:

“创业故事”、“上海寻梦”、“成功经验”、“生意点拨”、“经理人语”。

栏目相同、位置相同,块面相同,颜色相同。

2、中间栏目设置:

①“企业贸易”

“市场机遇”、“投资环境”、“项目快报”

②“个人发展”

“人事信息”、“求职指南”

2、中间栏目设置:

①“企业贸易”

“市场机遇”、“投资环境”、“项目快报”

②“个人发展”

“人事信息”、“求职指南”

栏目相同、位置相同、块面相同、颜色相同。

频道页面全面抄袭举例:《东方商机》

3、右侧栏目设置:

①“政策大全”:

“投资政策”、“税收政策”、“人事政策”、“劳动政策”

②“政策咨询”:

“疑难解答”

③右侧栏目下端创设有一个警示性的左边为眼珠图案和右边为“注意了”三个字的蓝色图标

3、右侧栏目设置:

①“政策大全”:

“投资政策”、“税收政策”、“人事政策”、“劳动政策”

②“政策咨询”:

“疑难解答”

③右侧栏目下端创设有一个警示性的左边为眼珠图案和右边为“注意了”三个字的蓝色图标

栏目相同、位置相同、块面相同、颜色相同、连附加“注意了”的警示性蓝色图标都相同。

4、底部版权条目:

①图案广告条

②版权通知:“东方网版权所有……”

③“网站简介”等文字条

4、底部版权条目:

①图案广告条

②版权通知:“东方网版权所有……”

③“网站简介”等文字条

位置相同、内容相同、色彩相似。

频道页面文字与图案抄袭举例:《东方体育》

1、《东方体育》频道页面右侧有“钢笔铁嘴”足球评论栏目:

“◆钢笔铁嘴◆

老马戏说

秦天论道

葛兄叫板

先春先说”

原告注:文中四位足球评论家是上海的四位体育大记者:

老马��马申 《文汇报》体育部主任;

秦天��张德祥 《新民晚报》资深体育记者;

葛兄��葛爱平 《新民晚报》资深体育记者;

先春��郭先春 《解放日报》资深体育记者

1、《东方体育》频道页面右侧有“钢笔铁嘴”足球评论栏目:

“◆钢笔铁嘴◆

老马戏说

秦天论道

葛兄叫板

先春先说”

栏目相同、位置相同、文字相同、色彩相同。

2、《东方体育》频道页面右侧有:“欧洲杯2000”链接图标。

该图标系原告独创设计

2、《东方体育》频道页面右侧有:“欧洲杯2000”链接图标。

该图标明显系被告照抄原告

位置相同、图案相同、色彩相同。

频道页面布局抄袭举例:《东方生活》

1、页面整体布局

1、页面整体布局

风格相同、块面相同、色彩相同、栏目近似。

频道页面布局抄袭举例:《东方生活》

2、左侧栏目设置:

“健康养生”、“心理咨询”、“求医问药”

2、左侧栏目设置:

“健康生活”、“心理健康”、“保健”

风格相同、块面相同、色彩相同、栏目近似。

3、中间栏目设置:

“住宅区”、“家居城”、“服装街”、“美食角”、“旅游点”、“时尚屋”

3、中间栏目设置:

“房产咨询”、“家居装饰”、“今日时尚”、“饮食文化”、“旅游博览”

4、右侧栏目设置:

“男人话题”、“女性絮语”、“白领记事”

4、有色栏目设置:

“满分男人”、“风采女人”、“今日白领”

频道页面错误抄袭举例:《东方新闻》

《东方新闻》左侧第一个栏目“新闻中心”的英文错译为:“WORLD NEWS”(正确应为:“NEWS CENTER”

东方新闻左侧第一个栏目“新闻中心”的英文译名抄袭了原告的错误译名:“WORLD NEWS”

照抄照搬

译错抄错

(2)被告抄袭网页页面的行为构成侵害原告著作权的不正当竞争行为

一方面,我国《著作权法》第四十六条规定了"剽窃、抄袭他人作品的"行为是侵犯著作权的行为,第四十五条规定了"歪曲、篡改他人的作品"的行为是侵犯著作权的行为,还规定了"其他侵犯著作权与著作权有关的权益的行为"。被告的网页页面明显抄袭了原告的网页页面,也明显歪曲、篡改了原告的网页页面,侵害了原告的著作权。

另一方面,我国《反不正当竞争法》第二条规定:"经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。""经营者违反本法规定,损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序的行为"是不正当竞争行为。被告抄袭和篡改原告网页页面的行为,不是一般的侵害著作权行为,其目的不是单纯利用侵害著作权直接牟取经济利益,被告侵害原告网页页面著作权是"醉翁之意不在酒",是旨在混淆被告与原告的网站从而诱导网络用户进入其网站或其他在线服务,是为盈利目的而恶意借用原告知名度和影响力的"搭便车"的不正当竞争。所以,被告的上述行为不是一般的侵害著作权的行为,而是违反诚实信用,违背公序良俗并损害包括原告在内的其他经营者合法权益的侵害著作权的不正当竞争行为。

§2.3 原告依法享有"eastday 东方网"及"eastday"知名商品(服务)特有名称权和特有装潢权

(1)我国《反不正当竞争法》第五条规定:"经营者不得采用擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品"的不正当手段从事市场交易,损害竞争对手。《反不正当竞争法》第二条第三款还阐明:"……本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。"由上述法律规定可知,擅自使用相同或者近似使用他人知名商品(服务)特有名称、包装、装潢,以致混淆与误认的行为是不正当竞争行为。

国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(1995年7月6日)中规定:知名商品"是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。"特有"是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征机。"知名商品的特有名称"是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称,但该名称已作为商标注册的除外。"而"装潢"是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。"该规定还明确规定了:"商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似的使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。""使购买者误认为是该知名商品,包括足以使购买者误认为使该知名商品。""对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,可以根据主要部分和整体印象相近,一般购买者施以普通注意力会产生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的,可以认定为近似。"

(2)原告"eastday 东方网"及"eastday"的网站服务及其信息商品已经形成知名商品(服务)

依据我国《反不正当竞争法》第二条关于"以下商品都包括服务"的规定,我国《反不正当竞争法》所指的知名商品包含知名商品和知名服务,或曰之为知名商品(服务)。知名商品(服务)是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品(服务)。原告这一网站具有强大的综合资源和先进的技术条件,具备规模优势和规范效应。例如,①几个月以来已投入近5000万元广告费用的大面积、高强度、全方位广告;②试运行二个多月和正式开通一个月就被评为"中国网站影响力调查"之36名,新闻网站第2名;③上海及国内外媒体大量宣传报道;④政府高度重视;⑤在网民网友和社会公众的高知名度和影响力:日访问人次40万左右,平均日页读数400--500万,累计访问量达五、六千万……。原告"eastday 东方网"及"eastday"的网站服务及其信息商品已经在相关市场(网络服务市场和传统商业市场)上具有了很高的知名度,已经为相关公众所知悉,因此,原告的"eastday 东方网"及"eastday"的网站服务及其信息商品已经依法成为知名商品(服务)。原告"eastday 东方网"及"eastday"的特有名称及其特有装潢已经被被告擅自作近似使用,并足以造成与原告网站之混淆和足以造成网民网友之误认,依法已经属于"即可认定为知名商品(服务)"。

(3)"eastday 东方网"与"eastday"是原告网站的知名商品特有名称

如前所述,按照我国相应规定,知名商品特有名称,"是指知名商品特有的与通用名称有显著区别的商品名称,但该名称已经作为商标的除外。"所谓"特有",是指"非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。"

使用于原告网站主页页头的"eastday 东方网"名称和使用于原告网站域名形式上的"eastday"名称是原告网站的具有显著区别特征、非通用化的知名商品(服务)特有名称。其中最具显著区别性的核心部分就是"eastday"。首先,eastday不是现成的英文单词,而是原告创意的英文字母组合;其次,eastday的语义与直译都不是东方网,"eastday"与"东方网"的组合使用或者配套使用更具有显著的区别特征;再者,经过大广告、高投入、多使用,进一步增强了"eastday 东方网"和"eastday"的显著区别性。退一步说,世界贸易组织(WTO)的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)第15条第一款阐明:"即使有的标识本来不能区分商品与服务,成员也可依据其经过使用而获得的识别性,确认其可以注册。"也就是说,即使原来不具有识别性的标识也可以经使用而获得识别性、获得显著的区别性;更何况是原来就具有显著识别性的"eastday 东方网"和"easyday"名称,经使用后自然则更增强了其显著区别性。原告网站这一知名商品(服务)的特有名称因其精心独创、匠心使用而先天具有显著的区别性,又因其后天的大广告、大宣传、大应用而更增其区别的显著性。"eastday 东方网"和"easyday"依法成为原告网站之知名商品(服务)特有名称。

(4)"eastday 东方网/.com"或者"东方XX/www.eastday.com"中英文字和网上明珠图案、深底白字频道条共同构成了原告网站知名商品(服务)的特有装潢

如前所述,按照我国现行规定,为区别与美化商品(服务)而具有显著区别性的在先使用而为公众所知悉与具有一定知名度的由"附加文字、图案、色彩及其排列组合"构成的装潢即为依法予以保护的知名商品(服务)的特有装潢。原告网站的知名商品(服务)特有装潢包括附加在首页页面之页头上的特有装潢和附加在各频道页面之页头上的特有装潢。前者从左到右由手写体中文文字"东方网(包括紧贴其下面的'.com'字样)"、印刷体英文文字"EASTDAY"(其中"D"字作变形处理)和带(由下至上而由大至小的)四颗球体的网上明珠"e"字图案,以及在它们下面从右到左依序排列为"东方首页"、"东方新闻"等九大频道名称的深底白字的频道条所共同构成。后者以右边的印刷体中文文字"东方XX"(例如"东方体育"、"东方商机"、"东方论坛"……等)及紧贴其下面的www.eastday.com英文域名形式和左边的网上明珠"e"图案,以及它们下面的深底白字的频道条所共同构成。

同理,如原告网站知名商品(服务)特有名称一样,原告网站之商品(服务)特有装潢既具有先天的独创性及其特有性,又具备后天经使用增强的显著区别性和市场知名度,原告网站上述装潢正是依法予以保护的原告网站之知名商品(服务)的特有装潢。

(5)原告依法享有上述知名商品(服务)特有名称和特有装潢的知识产权

知名商品(服务)特有名称和特有装潢的合法民事权益,或谓知名商品(服务)特有名称权和特有装潢权是依法自动产生的依照在先使用原则认定的知识产权,其在符合法定条件时自动产生并原始归属其在先使用人,而无须履行任何手续,包括无须经申请与审批就能获得。因此,原告主张的"eastday 东方网"和"easyday"知名商品(服务)特有名称依法成立并依法享有;原告主张的上述相应使用于首页页面之页头上的和使用于各频道页面之页头上的知名商品(服务)的特有装潢同样依法成立并依法享有。

§2.4 被告构成了侵害原告上述知名商品(服务)特有名称和特有装潢知识产权的不正当竞争行为

我国《反不正当竞争法》第五条明确规定:"经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:……(二)经营者不得采用擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。"

《国家工商行政管理局关于擅自使用知名商品特有包装行为定性处理问题的答复(1999年10月20日,工商公字[1999]第274号)》中进一步明确表示:"知名商品特有的名称、包装、装潢均是《反不正当竞争法》第十五条第(二)项保护的对象,其他经营者擅自将知名商品特有的名称、包装、装潢三者同时作相同或者近似使用,或者将其中之一作相同或者近似使用,造成或者足以造成消费者误认的,均构成《反不正当竞争法》第五条第(二)项所规范的不正当竞争行为,应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。"

在本案中,被告近似使用与原告上述知名商品(服务)相近似的致生混淆、误认的名称和装潢,从而损害原告合法权益的比较分析如下列表3:

表3:被告近似使用原告知名商品特有名称、装潢的对照

比较项目

原告在先使用状况

被告在后使用状况

商品(服务)名称

知名商品(服务)特有名称:

“eastday 东方网”(使用在网页上)和“easyday”(使用在域名形式上)

极其近似的商品(服务)名称:

“eastdays 东方网”(使用在网页上)和“eastdays”(使用在域名形式上)

商品(服务)装潢

知名商品(服务)特有装潢:

第一种(主页之页头装潢):

中文手写体“东方网”及其附加“.com”字样+英文印刷体“EASTDAY”(D字母变形)+“e”网上明珠图案+深底白字频道条;

第二种(各频道页面之页头装潢):

中文印刷体“东方XX”+英文印刷体“www.eastday.com”+“e”网上明珠图案+深底白字频道条

极其近似的商品(服务)装潢:

第一种(主页之页头装潢):

中文手写体“东方网”及其附加“.com”字样+英文印刷体“EASTDAY”(D字母变形)+“e”网上明珠图案+深底白字频道条;

第二种(各频道页面之页头装潢):

中文印刷体“东方XX”+英文印刷体“www.eastdays.com”+“e”网上明珠图案+深底白字频道条

被告使用与原告上述知名商品(服务)特有名称和特有装潢如此近似、极其相似的名称与装潢,这种近似使用不但足以造成混淆与误认,而且已经在网络空间和市场环境中引起了混淆与误认,在本案中原告就是收到引起了混淆与误认的网民之来信(E-mail)才得以发现被告的侵权行为的。

被告擅自使用与原告上述知名商品(服务)特有名称和特有装潢的行为依法已经构成了侵害原告相应的知名商品(服务)特有名称权、装潢权的不正当竞争行为。

§2.5 被告的恶意抢注域名行为是不正当竞争行为

原告强调:原告在本案中并不主张一种独立的"域名权"。原告也不是以原告在先注册了"eastday.com.cn"和"eastday.com"域名为由,来要求撤销被告"eastdays.com.cn"和"eastdays.com"域名。原告在本案中主张的是依法自动发生,依使用在先而产生的"eastday 东方网"及"eastday"之原告网站知名商品(服务)的特有名称权,并籍此在先知名商业标识和在先知识产权权利来要求撤销被告恶意抢注的"eastdays.com.cn"和"eastdays.com"域名的。

原告认为:域名原只是网络空间仅具地址标识功能的门牌号码;但含有".com"及".net"的域名在网上又更凸现为具有商业价值和品牌功能的商业标识,或可称其为商业域名,其实质上是传统的商业标识在域名这一载体形式和使用方式上的"映射"和表现。

原告认为,我国乃至世界各国现行知识产权法律制度迄今从未直接规定、明文规定单一的或者独立的所谓域名权(也未明文规定、直接规定保护商业性的网站名称权)。所以,倘说我国现行法律已经把域名权作为新的独立类型的知识产权进行保护并无法律依据和事实依据。但是,如果说我国现行法律对域名尤其是商业性域名并不保护,这又不是事实。我国北京、上海的法院已经依法对"Kelon(科龙)"、"pda"、"ikea(宜家)"、"Whisper(护舒宝)"、"safeguard(舒肤佳)"等域名纠纷案作出了一审或终审判决。纵览这些域名纠纷案的判决书,不难发现,我国对商业域名是否予以法律保护是基于现行的保护注册商标、驰名商标、厂商名称、知名商品特有名称等传统商业标识知识产权和反不正当竞争之法律基石之上的;换言之,并没有因域名使用的新形式而产生了一种新类型的知识产权,而只是将商业域名视为传统的商业标识的又一载体,只是保护在商业域名使用形式下的注册商标权、驰名商标权、厂商名称权(企业名称权)、知名商品特有名称权等传统商业标识知识产权。可以认为,商业域名属于文字类商业标识,是传统商业标识的"网络版本"。无论商业域名显现于网上或者网下;也无论商业域名是从网上走到网下,还是从网下走到网上;万变不离其宗;其实质仍是传统商业标识。而域名登记注册程序只是对网络地址标识的管理规范,而不是对商业标识的管理规范,并不因之产生商业标识方面的知识产权权利。商业域名所寓含的传统商业标识,如果属于没有在先知名商业标识及其知识产权存在的普通非注册商标之类的商业标识,则不受知识产权制度保护;如果属于已经存在在先的驰名商标、注册商标、厂商名称(商号)和未注册的知名商品(服务)特有名称之类的知识产权权利化了的商业标识,则受到相应不同类型、不同程度的知识产权保护。原告同时必须指出,迄今已经而且继续大量涌现的域名抢注纠纷,不仅涉及商标标识知识产权保护,而且涉及包括商号、知名商品特有名称在内的其他传统商业标识知识产权的保护。本案就是一起在域名形式上因被告擅自近似使用原告的知名商品特有名称致生混淆、误认的不正当竞争行为。原告是在主张依法享有的在先知识产权权利基础上和在反对不正当竞争的法律框架下指控被告恶意抢注域名并要求撤销被告恶意抢注的域名的。如前所述,原告主张的是作为在先权利之知识产权特有名称权,是在其网站主页页头上在先使用的"EASTDAY 东方网"特有名称和在英文域名形式之下在先使用的"eastday"特有名称所依法产生的合法民事权益,指控的是被告在域名形式上使用与之极其近似的并足以致生混淆、误认的"eastdays"名称这一为我国《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为,包括被告恶意抢注"eastdays.com.cn"和"eastdays.com"域名以支持其在域名形式上擅自近似使用原告知名商品特有名称的不正当竞争行为。

原告指控被告恶意抢注域名的主要理由在于:1、原告"eastday 东方网"和"eastday"网站及其域名在本案侵权纠纷发生时在网络空间和现实市场上已经具有很高的知名度。2、被告又自称下载原告的网站页面作学习页面,这说明被告是在明知与应知原告之知名商品(服务)之特有名称"eastday 东方网"(网页页面上使用)及"eastday"(英文域名形式上使用)存在的前提下,又使用足以与之引起混淆、误认的"eastdays 东方网"名称和又去注册与使用同样易致混淆与误认的"easydays.com.cn"和"eastdays.com"域名。被告对上述域名的恶意抢注还体现在以下几个方面:①被告对"eastdays"商业标识从未具有任何在先联系和从未享有任何在先权利,而且"eastdays"与"eastday"也不是现成的英文单词。被告没有任何在前背景理由将与原告创设的"eastday"极其近似的"eastdays"来抢注域名和进行域名形式与网页页面形式的使用。②被告抢注含"eastdays"的域名显见是蓄意"搭便车",旨在混淆其网站与已具有高知名度、强影响力的原告网站,引诱网络用户误认而进入其网页或其他在线服务。③因本案纠纷发生和涉讼较早,被告未曾提出将其抢注的含"eastdays"的近似域名高价出售与有偿转让。但从被告在域名抢注上一贯的所作所为来看,可以推断出被告具有"恶意抢注、高价待沽"的动机和犯意。

指控被告"恶意抢注、高价待沽"的确凿的关联与连环证据在于:第一,被告仅以自己的名义就已经在".cn"顶级域名之下注册了多达五十四个中国域名(详见源自中国互联网管理中心(CNNIC)提供的下列表4)。

表4:被告迄今以自己名义已经注册的中国域名

1:suhoo.com.cn

2:soohu.com.cn

3:yesmoney.com.cn

4:soyour.com.cn

5:fast114.net.cn

6:fast114.com.cn

7:fast114.org.cn

8:westcreat.com.cn

9:jndaily.com.cn

10:eastwealth.com.cn

11:chance365.com.cn

12:namesky.net.cn

13:namesky.com.cn

14:westwealth.com.cn

15:sunnywest.com.cn

16:westmanage.com.cn

17:sinawest.com.cn

18:buildwest.com.cn

19:dragonwest.com.cn

20:conmewest.com.cn

21:westshine.com.cn

22:eastdevelope.com.cn

23:leonfans.com.cn

24:westvoice.com.cn

25:yaname.com.cn

26:yaname.net.cn

27:somarket.net.cn

28:eastforum.com.cn

29:joyholiday.com.cn

30:eastfortune.com.cn

31:name-online.com.cn

32:dom.com.cn

33:andylau.com.cn

34:joyholiday.net.cn

35:namepricing.net.cn

36:namedealing.net.cn

37:namedealing.com.cn

38:namepricing.com.cn

39:somarket.com.cn

40:comtide.com.cn

41:fast114.com.cn

42:bigshnet.net.cn

43:bigshanghainet.com.cn

44:bigshanghainet.net.cn

45:bigshnet.com.cn

46:nametimes.net.cn

47:nametimes.com.cn

48:name-online.net.cn

49:newtimes.com.cn

50:eastdays.com.cn

51:companynic.com.cn

52:greatsh.com.cn

53:newtimes.net.cn

54:e2345678.com.cn

其中不乏与他人知名品牌相同、相似或者相近的域名,例如与著名的搜狐(sohu)网站相似的"suhoo.com.cn"域名和"soohu.com.cn"域名;与著名的新浪(sina)网站相近的"sinawest.com.cn"域名;与济南日报同名的"jndaily.com.cn"……等等。

另一方面,被告仅以自己的名义就已经在".com"、".net"商业性国际顶级域名下注册了七十一个国际通用域名(详见下列表5)

表5:被告以自己名义迄今已经注册的(.com和.net)的国际通用域名

Sunniboy.com

Westcreat.com

Eastwealth.com

Eastdevelop.com

Popcolour.com

Eastforum.com

Digital-wealth.com

Eastfortune.com

Wanfangdata.com

Namepricing.com

Namedealing.com

Shenfang.com

Westgirl.com

China-jewel.com

Moonmood.com

Minikey.com

Yaname.com

Eastfortune.net

Eastforum.net

Westmanage.net

Sinawest.net

Dragonwest.net

Sunnywest.net

Westwealth.net

Comewest.net

Westvoice.net

Westcreat.net

Westshine.net

Buildwest.net

Westtrade.net

Eastwealth.net

Eastdevelop.net

Joyholiday.net

Somarket.com

Somarket.net

Namepricing.net

Namedealing.net

Bookpricing.com

Book-soft.com

Soft-book.com

Sdview.com

Bigchinanet.net

Bigchinaweb.net

Bigshanghainet.net

Bigshnet.net

Nametimes.com

Nametimes.net

Jingjidaobao.com

Jingjidaobao.net

Sino411.com

So411.com

So411.net

Sino411.net

Name-online.com

Name-online.net

Joysoho.com

Sochance.com

Socommerce.com

Economicherald.com

Companynic.com

Enterprisenic.com

Companyic.net

Eastdays.com

Eastdays.net

Greatsh.com

Corpnic.com

Comtide.com

Greatsino.com

Jiajiaohot.com

e-kelong.com

Qianliexin.com

其中也不乏与他人知名品牌相同、相似或相近的域名。例如与《经济导报》相同的"jingjidaobao.net"域名;与英特尔公司的著名商标与商号"Intel"相似的"intelnic.com"域名;与著名的新浪(sina)网站相近的"sinawest.net"域名。

综上所述,被告仅以自己名义就在国内外注册了一百多个域名。显然,被告自己是用不了,也不会用如此之多的域名的。那么,被告不惜投入而注册这数以百计的域名究竟用途何在呢?

此外,被告作为一个末级国际域名注册商,还帮助其一些客户抢注了与国内外著名品牌相同或近似的一批国际域名,例如与著名的搜狐(sohu)网站相似的"e-sohu.com"和"e-sohu.net",与上海大众公司著名商号"上海大众"相同的"shanghaidazhong.com",与北京著名老字号"荣宝斋"同名的"rongbaozhai.net",与中国银行相同的"bank-of-china.net",与新民(晚报)和文汇(报)名称紧密联系的"xinmin.net"和"wenhui.net"域名,等等。明知这些域名与国内外著名品牌完全相同或者极其相似,被告又为什么勇于支持、乐于帮助这些客户进行抢注?被告究竟想的是什么呢?

再者,在被告主办的另一网站"域名星空"(namesky.com)上曾经系列地、连续地发表过一连串鼓吹抢注域名并籍以牟取暴利的文章,例如《域名圈地--有识之士看好网络域名商机》、《二、三百元投资什么最赚钱》、《注册域名--.com时代的投资》、《广东--女老板抢注竞争对手域名截财源》、《抢抢抢--因特网上的好名字》。这些文章的观点或者倾向是鲜明的,例如一篇文章中称:"据域名星空(被告的另一网站--原告注)专业人士分析,虽然有人对一个网站占用过多域名资源持有异议,但是,如历史上的'圈地运动'一样,在目前各项法律尚不健全的情况下,谁能抢注到更多的好域名,谁就可以成为真正的赢家。"在另一篇文章中提及:"抢注域名就是抢占别人非常想要的域名,然后再高价转让给别人。"在再一篇文章中谈到:"如果被人抢注域名,而且抢注者已经占用起来,不涉及敲诈行为,就是打官司,相信赢的机会几乎为零。"

联系上述关联的连环的系列的证据,不难推断被告蓄意抢注"eastdays.com.cn"和"eastdays.com"域名的用意和用途。被告恶意抢注域名,籍以牟取不正当利益已是司马昭之心,昭然若揭了。

§2.6 被告进行虚假宣传的不正当竞争行为

我国《反不正当竞争法》第九条规定:"经营者不得采用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。"上述对商品的虚假宣传依该法第二条关于"以下所称商品包括服务"的规定,也包含对服务的虚假宣传。

据公证机构进行了公证的原告证据显示(被告也已认可),被告在2000年7月31日至8月3日上传Internet的广告招商网页页面上的"广告招商"栏目文字中自称:"东方网是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网站之一。东方网强大的技术力量及每日数万人左右的XXX会帮助进军中国市场的中外商家迅速建立全国性的应销网络,获取低廉高效的交易模式。东方网是您发布广告,占领市场的最佳桥梁。"而经向被告所在地的工商管理机构调查取得的被告工商登记资料显示,被告是2000年4月注册建立的一家私人独资企业,注册资本9.80万元,固定资金为0元,经营方式为咨询服务,雇工人数8人,开业类别是自筹资金和借助办公场所(仅30平方米)。被告在其8月3日一份致网友的电子邮件(E-mail)中载明:"感谢您对东方网(www.eastdays.com)的关心和支持,东方网将立足山东,辐射中国北部,连接海外,建设成为山东省标志性媒体网站:……在网络日益发展的今天,东方网将建设为山东省极具影响力的第四媒体,向海内外宣传山东,以促进山东的健康快速发展。东方网(www.eastdays.com)将凭借自身的智力资源和技术优势,通过依托强有力的人力支持和各大传统媒体的力量及政府的鼎立支持,强强联手,树立一个在全国乃至整个世界的著名网络媒体品牌。

原告认为,被告在上述上传至Internet而公之于众的文字中进行了虚假宣传。第一,被告没有提供新闻媒介服务的资质与实力;被告在庭审中也一再坚持其拟建设的只是B To C网站;可是在其上传的这则"广告招商"(虽然被告大量抄袭原告的文字,而该栏目却恰恰正是被告少量"独立创作"的内容)中,却大言不惭其所谓的"东方网是……提供新闻媒介服务的媒介网站之一。"这纯系虚假宣传。第二,被告是一家注册资金9.8万元,雇工人数为8人,租借办公场地30平方米的一家私人企业,被告的经济实力和经营规模,是否与其在"广告招商"栏目中自称的"是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网络之一,东方网强大的技术力量及每日数万人左右的高浏览量会帮助进军中国市场的中外商家迅速建立全国性的应销网络,获取低廉高效的交易模式"对得上号?在2000年7月31日至8月3日,被告自称其"eastdays 东方网"网站既未开通,又未试运行,又何来其自吹自擂的"每日数万人左右的高浏览量"呢?这不是虚假宣传又是什么呢?第三,在被告因其侵权行为被发现而匆匆忙忙撤下其侵权网页页面后的8月3日,被告又在其上传Internet的一封"致网友信"中再次自我吹嘘:"东方网将立足山东,辐射中国北部,连接海外,……将凭借自身的智力资源和技术优势,……强强联手,树立一个在全国乃至整个世界的著名网络媒体品牌……。"被告在庭审中坚称其真实目的是建设B To C网站,但为了保护其这一所谓"商业秘密",故在这封"致网友信"中仍作建设新闻网站、综合网站的假宣传,以掩人耳目,隐瞒真相。如果此说属实,那无异是被告自供进行虚假宣传。如果此说有疑,那么被告在上述"致网友信"中的洋洋宣言又是多少事实基础呢?岂非也是在虚假宣传吗!

被告在其网站于7月31日至8月3日短段四天内上传Internet的网页页面文字就进行了上述如此之多引人误解的虚假宣传。这一虚假宣传的目的是什么呢?被告在其"广告招商"栏目最后"图穷而匕首见",其最终一句话进行了招商广告:"东方网是您发布广告、占领市场的最佳桥梁。"

被告的这些虚假宣传给包括原告在内的其他经营者和消费者都势必造成损害和危害。

被告梦幻中心的宣传风格是一贯的,例如,2000年11曰14日,在被告主办的另一网站"域名星空(namesky)"上就出现了一条来自"该网站→《济南时报》→该网站"传播途径的令人瞩目但又无佐证,令人难以辨认真伪的消息:

"

欲出600万美元购买我省首家专业顶级域名注册网站

美国人盯上'域名星空'

本报讯 昨从我省首家专业国际顶级域名注册网站'域名星空'(www.namesky.com)传出惊人消息,一美国商业机构欲出价600万美元购买该网站域名。但被域名新空婉言拒绝。

据该网站负责人称,由于域名的唯一性加上如今的国际域名数量迅速增长,可用的域名越来越少,好域名的价值也就随之急剧上升。国外已有很多高价购买域名的先例,像business.com就卖了750万美元,loans.com卖了300万美元等,一般好域名都具备简单易记、能体现行业特征的优点。'namesky'易懂易记,令人过目不忘,其域名的价值已远远超过600万美元。据介绍,由于我国互联网发展的滞后性,许多十分有价值的域名如panda.com(熊猫)、maotai.com(茅台)等早已被国外抢注了,更有甚者,很多符合我国特点的域名如China.com等也都是出高价从外国人手中买回来的,因此好域名属于我国宝贵的无形资产,眼下保护并注册自己的域名已是当务之急。

(摘自《济南时报》2000年4曰19日要闻版)"

§2.7 原告就被告不正当竞争行为索赔的法律依据和事实根据

我国《反不正当竞争法》第二十条规定:"经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿自然,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。"

原告为了塑造"eastday 东方网"的品牌形象,培育和提高其知名度、影响力和美誉度,投入了巨量的智力、人力、财力、物力和其他资源。据不完全统计,仅大面积、高强度、全方位的广告宣传费用的投入,在短段几各月内就累计肆仟捌佰零捌万元。而被告的侵犯原告知识产权的不正当竞争行为,显然有损原告网站的品牌形象,对原告及网站的知名度、影响力和美誉度带来了一定的负面影响,给原告造成了损害,被告依法应当承担损害赔偿责任;被告同时承担原告因调查被告侵权的不正当竞争行为所支出的合理费用,包括相应的律师费用。尽管被告的不正当竞争行为给原告及网站的品牌形象和商业信誉造成了很大的损害,但原告提起本案的主要目的是为了制止不正当竞争,而不是为了索赔。所以,原告要求被告赔偿的损害额,仅为原告支出的广告费的2.1%,计4808万元×2.1%≌100万元。

同时,原告要求被告承担原告调查被告侵权之不正当竞争行为的部分合理费用,计公证费用6000元,差旅费4572.30元,两位律师的律师费各5000元,以上三项共计20572.30元。

§2.8 原告在本案中就同一法律事实提起的是禁止不正当竞争的单一诉因

原告在本案中基于上述同一法律事实,指控被告侵犯原告相关知识产权合法权益的不正当竞争行为。本案的单一诉因是禁止不正当竞争,原告是在禁止不正当竞争的法律框架下指控被告侵害原告著作权、知名商品特有名称权与装潢权以及恶意抢注域名和进行虚假宣传的同一不正当竞争行为。原告的不正当竞争行为和事实是整体性的、组合式的、综合化的,在本案中被告任何一个侵害原告某种合法权益的侵权行为都不是孤立和单独的,都是与被告整个不正当竞争行为和目的紧密结合的。可以说,在本案中被告侵害原告著作权、知名商品特有名称权、装潢权以及恶意抢注域名和进行虚假宣传的任一违法行为都是、都仅仅是其整体不正当竞争行为的一个部分和一个方面,必须把被告这一个个部分和一个个方面的违法行为整合起来统一分析,才能避免"盲人摸象"或者"庖丁解牛"的偏颇与片面,才能全面地、有机地、确切地把握本案的案件性质和法律适用。

关于本案诉因的两个焦点问题是:①侵害著作权的行为能否依法归入不正当竞争行为之列?能否适用我国《反不正当竞争法》?②针对原告主页页面页头(LOGO)和各频道页面页头这同一客体,同时主张著作权和知名商品装潢权是否属于主张权利重复或者权利主张竞合?

对于第一个焦点问题,原告认为,本案中被告侵害原告著作权的行为当然属于不正当竞争行为,完全适用我国《反不正当竞争法》。原告注意到被告认为侵害著作权的行为不适用我国《反不正当竞争法》这一观点的主要理由是:我国《反不正当竞争法》第二章(第五条至第十四条)所列举的十四种不正当竞争行为中,没有提到"侵害著作权的"这一种行为(例如只有"假冒他人注册商标的"行为);而《反不正当竞争法》第二条明确规定:"本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。"所以,既然在该法第二章"本法规定"的十四种不正当竞争行为中没有损害著作权行为,那么侵害著作权行为就自然不是"本法所称的不正当竞争"了。原告不同意上述观点。一方面,从法律规定上理解,"违反本法规定"并不仅仅是指"违反本法第二章(第五条至第十四条)的规定",,"违反本法规定"也包含"违反本法第二条的规定",也涵盖违反本法第二条所指"损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序"的规定。换言之,《反不正当竞争法》的第二条应当理解为一般性法律条款,是法律的原则规定,而不应当理解为仅仅对应于该法第二章的限定性法律条款。面对现实生活中形形色色的远远不止《反不正当竞争法》第二章列举的不正当竞争行为,无论从《反不正当竞争法》的立法宗旨分析看,还是从法律条款的文意语义考虑,或者从反不正当竞争和保障公平交易的法理基础衡量,《反不正当竞争法》第二条都应理解为一般性条款。执掌《反不正当竞争法》行政执法职能的是国家工商行政管理局公平交易局,公平交易局刘佩智局长曾明确指出:"反不正当竞争法第二章列举十多种不正当竞争行为。""但是,该法第2条又对不正当竞争行为作出了原则性规定,属于一般条款的性质,不正当竞争行为大体上都无法超出该原则规定的范围。""法院审理不正当竞争纠纷案件,都不能因为法无明文列举而拒绝根据原则规定认定不正当竞争行为。既然法院具有根据不正当竞争法的有些规定认定不正当竞争行为的自由裁量权,那么在审理案件中就有较大的主观能动性,可以充分运用原则规定发挥反不正当竞争法的调节作用。"故而,我国《反不正当竞争法》不仅仅适用于该法第二章列举的不正当竞争行为,也适用于其他的不正当竞争行为,也就是适用于所有的"损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序"的不正当竞争行为,包括侵害著作权的不正当竞争行为。

原告认为,另一方面,从本案事实来分析,被告侵害原告著作权的行为不是单纯的著作权侵权行为,更是不正当竞争行为,是为了实现其不正当目的而实施的侵害著作权行为。的确,可以将侵害著作权的行为划分为一般侵害著作权行为和侵害著作权的不正当竞争行为,前者如单一抄袭、剽窃他人作品的行为,或者甚至于为直接牟取暴利而盗版盗印他人作品的行为;后者是侵害著作权行为的目标不在于直接牟取经济利益,醉翁之意不在酒,而是通过该侵权行为实现其某种不正当竞争的措施,以间接方式牟取商业价值和经济利益。在本案中,被告侵权行为的内容和实质并不表现为其盗版盗印盗卖原告作品而从中直接牟利,而表现为通过损害原告著作权的行为和其他组合的不正当竞争行为,达到搭原告知名网站服务品牌便车,诱导网络用户误入其网页和其他在线服务等,从而间接地、不正当地牟取其商业利益。被告这一侵害原告著作权行为,不但具备擅自复制、发行的一般著作权侵权之因素,而且更符合"损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序"的不正当竞争之要件。所以,被告的这一侵害著作权行为不是一般的著作权侵权行为,而是侵害著作权的不正当竞争行为,应当适用我国《反不正当竞争法》。

对于第二个焦点问题,原告认为,针对相同的原告网站主页及各频道页头,原告在禁止不正当竞争的诉讼请求之下,同时主张其著作权和知名商品特有装潢权并籍以指控被告的不正当竞争行为并非重复,原告是依法充分主张自己的知识产权。首先,原告在本案中的诉由或诉因是禁止不正当竞争,在这上位的主张权利之下可以同时并列多个下位的细分的权利主张。例如即使在一个单一侵害著作权的诉讼案件中,起诉人完全可以在侵害著作权的上位指控或者权利主张之下,再具体地细分地指控对方侵害其著作权之下多项二级权利:发表权、署名权、修改权、保持作品完整权之类精神权利,复制权、发行权、表演权、摄制权、编辑权、翻译权、注释权、改编权之类精神权利。恐怕也没有理由指责起诉人"围绕同一作品,你告了侵害你发表权,怎么又能同时告侵害你的署名权、修改权或者复制权、发行权以及改编权呢?"恐怕没有法律依据告示起诉人:"发表权、署名权和修改权,你只能告一次!复制权、发行权、改编权……,你不能同时告二项或者二项以上!"所以,本案中原告在禁止不正当竞争统一诉因之下同时指控被告侵害自己著作权、知名商品特有装潢权这二项下位的不同性质的知识产权是符合法律规定和法理原则的。再者,原告在本案中主张的著作权和知名商品特有装潢权是两类不同性质的知识产权权利,只有主张同一性质的多项权利才可能造成权利主张重复,而同时主张两项性质不同的权利不会造成重复的权利主张。虽说著作权和知名商品特有装潢权都是依法自动而产生的,但是著作权的原始权源来自独立的创作,著作权保护的是具有独创性的且能以某种有形形式复制的作品,而知名商品特有装潢权的原始权源来自在先使用并为相关公众所知悉和形成一定的市场知名度,知名商品特有装潢权之保护的是由文字、图案、色彩及其组合构成的商品与服务的特有装潢。国内外往往把著作权归入"创造性知识产权"的范畴,而往往把知名商品特有装潢权"标识性知识产权"的行列。所以,虽然都系于原告网站主页与频道页面的页头(LOGO),但是,原告主张的是两种不同性质、两种不同权源、两种不同内容的下位的知识产权权利。本案中原告在禁止不正当竞争的法律框架下依法指控被告侵害著作权并侵害知名商品特有名称权与事相符,于法不悖。

三、被告的诸项抗辩理由依法不能成立

在本案审理过程中,在本案法庭调查和法庭辩论中,被告方主要发表了下列抗辩观点并提供了相应证据:

(1)7月31日至8月3日被告将本案系争页面上传Internet,其实是被告为了开设"B To C"网站而不慎将学习页面误传上网。

(2)上传Internet不算发表,将本案系争页面上传Internet属于被告的"合理使用"。

(3)我国《著作权法》90年立法时还没有互联网网络,故本案涉及的网络传播的作品不受该法保护。

(4)本案中侵害著作权的纠纷只能适用《著作权法》,不能适用《反不正当竞争法》。

(5)本案是单一的域名权利纠纷而不是不正当竞争纠纷。

(6)原告不是"eastday.com.cn"和"eastday.com"的注册人,作为原告的诉讼主体资格不成立,无权要求撤销"eastday.com.cn"和"eastday.com"域名。

(7)原告没有"东方网"和"eastday"注册商标权,它们也不是驰名商标,原告无权籍此要求撤销被告含"eastdays"的域名,也无权提起本案诉讼。

(8)国内外客观存在多一个字母的不同域名,也存在着中文名称或者英文名称相同的网站,所以,"eastday"、"eastdays"二个域名和"eastday 东方网"、"eastdays 东方网"二个网站名称也可应和平共处。

(9)原告自己不是商品,原告的网站也不是商品,因此原告没有根据主张知名商品特有名称权和装潢权。

(10)因上海在前已存在"东方网络"著名网站,而且原告自己也将"东方网"与"东方网站"发生混淆,所以原告"东方网"的知名是在侵害"东方网站"知名品牌合法权益的基础上形成的,在侵权前提下不产生新的权利,原告主张的知名商品特有名称、装潢权因此依法不能成立。

(11)"东方网"的知名地域只及于其进行广告宣传的上海、北京、广州等地,没有延及山东与济南,所以不能指控位于济南的被告侵害原告的知名商品名称权、装潢权。

(12)网上已有"东方网络"、"中华东方网"、"东方网景"、等多家网站,因此原告"东方网"不能再成为知名商品特有名称。

针对被告的上述十二项主要抗辩理由,原告逐一简要予以驳斥。

§3.1 误传不是事实,被告欲盖弥彰

被告在庭审和庭辩中竭力声称,7月31日至8月3日期间被告将本案系争页面上传Internet,是其新聘员工在为了开设"B To C"网站而进行学习时将学习页面上传的操作失误,实属误传。原告认为这是被告的弥天大谎。原告认为被告撒谎的理由是:1、被告自称拟开设"B To C"网站,但其学习的页面怎么拿的是原告的新闻网站页面。天下"B To C"现有网站数以千百计,被告缘何不随意取其同类页面学习,反而学习起与"B To C"不相干的原告新闻页面来了!2、被告办"eastdays 东方网"网站不是初出茅庐第一次,在前多时被告已经成功创办"namesky 域名星空"网站,人员有素,经验丰富,何至于将"学习页面"误传上Internet,而且一误就是三天,没人警告自己还没有发现呢!?3、被告所称误传上Internet的众多新闻页面,是被告在抄袭原告相应新闻页面的基础上进行了"精心设计,精心改造,精心处理"后,还添加上了本地新闻以及"广告招商"及广告收费标准等诸多新的信息内容,如果仅仅是为了在网下练习"B To C"的学习页面,犯得着如此精心"改编",用得着添加被告自己如此详细的新闻页面广告收费标准和广告招商内容吗!4、本案立案至今三个多月,被告在其答辩状和在其发布的各种信息从未涉及"误传"一事,而在涉案三个月后才提出"误传"这一新概念,这一事实过程又说明了什么呢!5、在被告撤下其所称的7月31日至8月3日的"误传"页面之后,被告又在8月3日当天上传Internet的前述那封"致网民"信中,仍然坚称其将"eastday 东方网"办成"国内乃至世界著名网络媒体品牌",丝毫没有建设"B To C"网站的表示。至于被告宣称这是为了保护其商业秘密而"虚晃一枪",这又有何证据佐证?这又有谁能相信呢?请问,被告若真的要建设一个"B To C"网站,就建站这一消息而言,在当时当地背景下,又有何保密需要?又有何密可保呢?至于仅在十多天后的8月18日被告就匆匆忙忙开通的"eastdays 东方网上超市"之"B To C"的网站,无论是从网站名称从"eastdays 东方网"改变成"eastdays 东方网上超市",还是从该网站匆匆忙忙开通的事实本身,只能说明被告在其抄袭原告页面,侵害原告合法权益的不正当竞争行为"东窗事发",而陷入网上网下一片指责声中而妄图制造假象,逃避责任而移花接木、李代桃僵行为轨迹。

§3.2 上传就是发表,何来合理使用

被告力辩上传Internet不算发表,上传乃至误传仍在"合理使用"范围之内。原告认为被告这一观点是错误的。何谓发表权?我国《著作权法》第十条规定:"即决定作品是否公之于众的权利。"由此可见,何谓发表?发表即公之于众。被告将本案系争页面上传Internet,网上无地域,网上无国界,由此环球上下,五洲四海,大江南北,长城内外的不特定的网民网友在被告上传Internet期间都可以看到本案系争页面,难道这还不算公之于众吗!难道这还不是发表吗!至于被告说是误传,如前所说,误传不是事实。退一万步,假设误传确系事实,误传也改变不了已经发表这一事实的性质,不会因为是误传而发生网民网友们因此无法看到本案系争页面的奇迹,也不会因为是误传而在法律上不算是公之于众的发表。正传也好,误传也罢,发表总是发表;故意也好,过失也罢,误传总是过错;只要误传页面是侵害原告合法权益的不正当竞争行为,被告就应当依法承担不正当竞争的法律责任。至于被告又称误传还是属于其合理使用,原告认为这显属无稽之谈,被告自称"合理使用"的法律依据看来是我国《著作权法》第二十二条规定的第一种合理使用情形:"为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品"。但被告的上述"误传"情形第一不是"为个人",而是为了其建设网站的商业目的;第二,被告这一"误传"显然已经违反了我国《著作权法》第二十二条有关"合理使用"的必要前提:"并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。"

§3.3 本案系争的网络传播作品受我国现行《著作权法》保护

被告在法庭调查和法庭辩论中强调我国现行《著作权法》90年立法时还没有网络,故本案系争网络传播作品不受我国现行《著作权法》的保护。原告认为被告这一观点于法无据。

原告认为网络原创和网络传播的作品受我国现行著作权法保护。我国《著作权法》第三条规定:"本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(一)文字作品,……"。我国《著作权法实施细则》第二条进一步阐明:"著作权法所称作品,指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果"。根据我国上述法律规定可知,我国现行著作权法保护的是作者独立构思完成的(即"具有独创性"的),并能够被物质载体固定下来为人所感知的(即"能以某种有形形式复制"的)文学、艺术和科学领域内的智力创作成果,也就是这一意义上的作品。

我国《著作权法》保护的是作品,是作品本身,我国《著作权法》保护的不是作品的特定载体形式和传播方式。从传统的纸介质载体至新兴的数字化载体,从传统的邮发传输到新兴的网络传输,所发生的仅仅是作品之载体形式和传播方式的改变,其间作品本身并没有发生变化,作品还是作品。无论载附于传统纸介质载体上的作品,还是凝聚于新兴数字化载体上的作品,都是可以由物质载体固定下来的作品,其都可以通过纸显、屏显等方式(并且还可以相互转换)为人们所知。传统纸介质载体及其邮发传输和新兴数字化载体及其网络传输都属于"以某种有形形式的"复制和传播,无论采取哪一种载体形式及其传播方式,作品依然故我。国家版权局国权(1999)45号文"关于制作数字化制品的著作权规定"中就明确载明:"本规定所称数字化制品,是指将受著作权法保护的作品以数字代码形式固定的有形载体","将已有作品制成数字化制品,无论已有作品以何种形式表现和固定,都属于《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。"

综上所述,在网络上发表并传播的网络原创与网络传输的作品,不因其曾经或者现在置于数字化载体形式和网络传播方式而不再受我国《著作权法》保护,其仍然属于我国《著作权法》保护的作品。

§3.4 本案系争著作权侵权纠纷应当适用《反不正当竞争法》

被告认为,因在《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为中没有包括侵害著作权的行为,故原告在本案中主张著作权并指控被告侵害著作权的纠纷只能适用我国《著作权法》,而不能适用《反不正当竞争法》。原告不能同意被告的这一观点。原告认为,本案中原告指控被告的是侵害著作权的不正当竞争行为,而非一般著作权侵权行为;《反不正当竞争法》第二条是一般条款和原则规定,《反不正当竞争法》根据这一原则规定不但适用于其已经列举的,同时也适用于列举未尽的不正当竞争行为。"损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序"的侵害著作权的行为也是不正当竞争行为,适用《反不正当竞争法》。该观点原告在本代理词第二部分§2.1、§2.2部分已经详细展开,此处不再赘述。

§3.5 本案不是单一域名权利纠纷而是不正当竞争纠纷,不存在独立的域名权和单一的域名权利纠纷

被告在法庭辩论中强调本案只是单一的域名权利纠纷而不是不正当竞争纠纷。原告认为,本案是一起不正当竞争纠纷,是一起被告侵害原告著作权、知名商品特有名称权、装潢权合法权益及恶意抢注域名并进行虚假宣传的综合性、组合式、系列性的不正当竞争纠纷。原告指控被告不正当竞争是源,是因;要求被告撤销恶意强诸的域名是流,是果;无源不成流,有因才有果。原告认为在现行我国法律构架下不存在独立的域名权,域名只是作为商业标识的一种使用形式和依附载体。商业性域名纠纷究其实质是商业标识知识产权在域名形式使用过程中的纠纷。这一方面观点原告在本代理词第二部分§2.5节已经充分叙述,此处从简。

§3.6 本案中原告并非以独立的"域名权"权利人作为诉讼主体,而是以禁止不正当竞争的著作权人、知名商品特有名称、装潢权人为名义提起诉讼

原告在本案中是以禁止不正当竞争及相应著作权、知名商品特有名称权和装潢权的权利主体身份出面诉讼,出面主张相应权利和指控被告侵权之不正当竞争行为的。原告是"eastday.com.cn"和"eastday.com"域名的现有的或者潜在的注册人、持有人,但原告在本案中并非是以此名义,也并不是主张所谓的"域名权"。原告依法在先注册或委托注册"eastday.com.cn"和"eastday.com"域名的事实只是说明原告将其知名商品特有名称"eastday"在先使用于域名形式上的历史事实。原告要求被告撤销其"eastdays.com.cn"和"eastdays.com"域名的法律依据是其侵害了原告在先使用并知名的"eastday 东方网"和"eastday"知名商品(服务)特有的名称的合法权益,致生混淆与误认。

§3.7 原告依据其知名商品特有名称权有权请求撤销被告恶意抢注之域名

发生在域名使用形式上的知识产权纠纷不仅是商标纠纷,即不仅是商标标识在域名形式上使用而引发的纠纷,而且也包括其他商业标识(例如:企业名称(厂商名称及商号)、知名商品特有名称、原产地名称即地理标志等)在域名形式上使用而引发的纠纷)。不仅是驰名商标及其商标标识,而且对于驰名的商号及企业名称,知名商品特有名称等其他商业标识在域名形式使用中产生纠纷时,相应的驰名商标权、驰名商号权和知名商品特有名称权都是受知识产权法律制度保护的合法权益。本案中原告主张其"eastday 东方网"和"eastday"知名商品特有名称权这种在先商业标识知识产权权利依法可以起诉,其籍此指控被告侵权之不正当竞争行为并要求被告撤销其恶意抢注和近似使用含"eastdays"的域名的诉讼请求依法应当得到支持。

§3.8 域名使用不得与商业标识在先权利相冲突

原告认为,从商业标识角度分析,域名不是一种独立的知识产权或者其他民事权利,域名只是商业标识的一种使用形式和一类使用载体。域名的注册与使用不能与在前存在的权利化了的商业标识(例如驰名商标、驰名商号(企业名称)、知名商品特有名称等)相冲突,也就是不能与商业标识在先权利抵触。如果存在此类冲突与抵触,那么,商业标识在先权利人(例如:驰名商标权利人、驰名商号权利人、知名商品特有名称权利人等)依法有权主张自身相应权利,要求域名注册人(尤其是恶意持有人)撤销其域名注册和停止在域名形式上与他人权利化了的商业标识的相同使用以至近似使用,包括禁止增加、减少或者替换某一个字母去注册和使用域名。如果不存在上述商业标识在先权利,那么,域名注册与使用不受任何限制,这时加上或者减少一个字母去注册或者使用新的域名顺理成章,合理合法。被告举证了"toy.com"和"toys.com",还有"networksolution.com"(NSI网站)和"networksolutions.com"两组仅在尾缀差一个"s"字母的近似域名,意图籍此证明一个尾缀"s"字母的近似域名可以和平共处。被告又举证了具有相同的中文名称"阿里巴巴"和不同的域名"2688.com"和"alibaba.com";具有相同的中文名称"中易网"和不同的域名"china-dnx.com"和"59186.com"的两组域名及其比较,意图证明原告的"eastday 东方网"和被告的"eastdays 东方网"及各自相应的域名应当和平共处。应当认为,即使对被告举证的这些证据的真实性不予置疑,被告的这些证据也证明不了被告想证明的观点。例如:增删一个"s"的两组域名的客观存在,并不能证明任何相差"s"字母的两个域名之间都不存在一方面的商业标识在先权利,都不会发生侵权与不正当竞争行为。这两组相差一个"s"字母的域名可能属于两种状况,第一种状况:彼此都并不知名,相互之间均不构成商业标识在先权利,这是"大路朝天,各走一边",两个域名各自使用不会因构成近似使用而侵害商业标识的在先权利。本案中"eastday"与"eastdays"的两个域名之间因存在"eastday"商业标识在先权利,故明显不属于这一情况,而属于第二种状况。第二种状况是:其中一个域名在前就已驰名,已经构成商业标识在先权利,这时另一域名的注册与使用会依法构成对前一域名所反映的商业标识在先权利的侵害,"networksolution.com"和"networksolutions.com"两个域名之间可能属于此情况。本案中"eastday"与"eastdays"的域名之间显然属于这一情况。但在后一种存在在先权利情况下,在先权利人是否主张权利又影响到两个冲突域名之使用状况,这两个域名有可能因为在先权利人不主张权利而长期共存。但是,一个权利人放弃权利并不等同于类似的其他权利人也必须同样放弃同类权利,也不能制止其他权利人依法主张其同类权利,原告也仍然可以主张同类权利。

§3.9 原告之知名商品(服务)的特有名称权和装潢权确有法律依据

被告一再在法庭调查和法庭辩论中坚称:因为原告不是商品,原告的网站不是商品,所以,原告主张知名商品特有名称权和装潢权毫无根据。如前所述,我国《反不正当竞争法》第二条中明确规定:"……以下所称商品包括服务……"。所以原告认为,我国《反不正当竞争法》第五条规定予以保护的知名商品特有名称、包装、装潢包括知名商品与知名服务的名称、包装和装潢。原告的"eastday 东方网"网站提供的是网络服务及其信息商品,原告主张的也就是上述知名服务或曰知名商品(服务)的特有名称"eastday 东方网"(在网页页面上在先使用)及"eastday"(在域名形式下在先使用)和相应的特有装潢,原告的这些权利主张确有法律依据和事实根据。

§3.10 "东方网络"网站(域名为sonic.net.cn)和原告之"eastday 东方网"网站(域名为eastday.com.cn)不易发生混淆。"东方网络"网站自身(域名为sonic.net.cn)也认为两者不会混淆

被告为了否定原告网站之在先权利,找出了1997年6月由上海市东方网络信息中心开通的"东方网络"网站,指称原告自己也混淆了"东方网"与"东方网络",因此指控原告网站也是搭了"东方网络"网站便车的侵权产物。本身作为侵权产物的原告网站不能享有任何在先权利,因为侵权过程中不会产生任何新的权利。应当认为被告的这一强辩既与事实不符,又与法律不合,根本不能成立。从事实方面来看:1、"东方网络"网站的域名为"sonic.net.cn",其主页页面上的名称为"www.sonic.net.cn 东方网络";而原告网站的域名为"eastday.com.cn"或者"eastday.com",原告网站主页页面上的名称为"eastday 东方网";两者区别显著,不易产生混淆。2、"东方网络"网站开通时就明确定位为ISP网站,至近仍以ISP业务为主。而原告"eastday 东方网"网站是以ICP业务为主的门户网站和新闻网站。两者的业务内容也不易混淆。3、"东方网络"网站开通三年多来累计访问量达到250万人次;原告"eastday 东方网"网站开通半年来累计访问量已达到数千万人次;两者的规模差异也不易发生混淆。被告指证原告网站与"东方网络"网站发生混淆,指控原告缘此而侵权,并派员至"东方网络"网站联系与鼓动;但"东方网络"网站未为被告所惑,相反,"东方网络"网站实事求是地为原告提供了相应证明,在该证明中其明确认为:"……上海东方网股份有限公司的'东方网 eastday.com 网站以ICP业务为主,是集全市传媒之精华并投入巨额资金建设的新型ICP网站,不仅内容丰富,而且市场推广极为成功。短短时间内已成为国内'航空母舰'式的驰名门户网站和新闻网站,后来居上,名列前茅。开通半年不到累计访问量已达数千万人次。本中心的'东方网络sonic.net.cn'网站与其'东方网 eastday.com'网站是定位在不同业务领域上的两个网站,业内人士和社会公众不会将两个网站混为一体。我们认为,'东方网 eastday.com.cn'网站的崛起是上海互联网内容服务业的一个重大突破。""我们认为我中心网站域名sonic.net.cn和该公司网站域名eastday.com,我中心网站名称'东方网络'和该公司网站名称'东方网'具有显著区别,不会产生混淆作用。另外东方网在使用'东方'与其他词语搭配,在涉及频道、栏目和活动的冠名时与我中心在此方面的使用也有明显区别。"

被告在庭审中指证原告自己也混淆了"东方网"与"东方网络"之说,究其实质不是被告疏忽大意,错误认识,就是被告断章取义、指鹿为马。被告此说引以为据的是其当庭举证的原告网站上的一则新闻:"

东方网络

广告免费培训班爆满

东方网5月25日消息:在经受了十多天的电话报名狂潮之后,东方网首期网络广告免费培训将于今天上午举行。

自5月15日东方网正式推出网络广告培训计划以来,千余热情的报名者几乎打爆了东方网市场部对外联络电话,如此措手不及的强烈反应大大超出了主办者的预料,致使原定于5月23日举办的首期培训班不得不临时更换场地,并把活动日期推迟到了今天。………………"

需要说明的是,该则新闻标题"东方网络广告免费培训班爆满"中"东方网络"四个字底下的黑底是被告代理人举证时添加的,被告添加此黑底之意在更醒目的提示:"你看,原告自己也把自己的'东方网'混淆成'东方网络'了!"但是原告的确认为,这里如果不是被告代理人疏忽大意,错误认识,就是断章取义,指鹿为马。请看这则新闻正文开头:"东方网5月25日消息,在经受了十多天的电话报名狂潮之后,东方网首期网络广告免费培训将于今天上午举行。自5月15日东方网正式推出网络广告培训计划以来……。"这开门见山的几句话已经把该则新闻的标题解释得十分清楚了:东方网办的是网络广告免费培训班,标题"东方网络广告免费培训班爆满"的本意是"东方(网)的网络广告免费培训班爆满",而并非是被告(要么故意曲解,要么确实不懂)妄称的"东方网(络)的广告免费培训班爆满"。正因为原文文意的"东方网网络广告免费培训班爆满"中的"东方网网络广告……"太拗口,故原告按惯例将"东方网"简称为"东方"。这一简称是符合和延续了原告的一贯做法的,譬如,在原告的大量广告词中,都是将"东方网"简称为"东方"的,例如,"看遍网络,就等东方"、"网络星空,东方闪亮"、"家事,国事,天下事,事事看东方","网络新纪元,横空出东方","看网络,等东方","名人相约,缤纷东方","海上升红日,网上耀东方"等等;原告所有的频道名称都是"东方XX",如"东方首页"、"东方新闻"、"东方奥运"、"东方论坛"、"东方直通车"、"东方热点"、"东方荟萃"……等等。

§3.11 中文网络空间是原告网站的知名区域。原告网站是早已为包括被告在内的中文网络公众所知悉的具有一定知名度的网上知名商品(服务);原告网站是网上、网下皆知名的知名商品(服务)

被告在庭审中指称原告网站的报刊广告和户外广告驰名于上海、山东、广州等地,没有延及山东省内和济南地区。所以,对于位于济南的被告和济南公众来说,原告网站算不上知名商品与知名服务,因此,当然谈不上知名商品(服务)的合法权益和侵权纠纷了。原告认为,被告的这一观点不能成立。

首先,本案系争的是一起网络纠纷,网站纠纷和网上传播的不正当竞争纠纷。知名商品(服务)是地域性的,一般知名商品(服务)涉及的地域性主要是地理空间或谓物理空间。但对于网络知名商品(服务)而言,鉴于网络传播在技术上几乎没有地理空间距离,一旦上载Internet则立即传之四海而各无异,获之五洲则皆相同,所以在网络空间中的知名商品(服务)没有地理空间壁垒,但可能存在语言壁垒。网上无国界,但网上有语言界限,不懂此种文字者一般不会寻找和进入该种文字的网站。然而,同种文字的整个网络空间就是使用这种文字的网上知名商品(服务)的全部知名区域。换言之,原告网站作为使用中文的知名商品(服务),那么,网上整个中文语言网络空间都是原告网站的知名区域,无论上海,还是济南;无论国内,还是国外,使用中文的网站一般都置于其知名区域之内,包括使用中文的被告及其网站。

同时,本案中原告网站之网下的传统宣传与广告也覆盖全国各地,甚至走向全世界,被告所在的济南地区也概莫能外。不但《人民日报》、《文汇报》等全国性报刊宣传原告网站的文章及广告宣传延及济南,而且济南本地的报纸,象《齐鲁晚报》等也一再登载宣传原告网站的《东方网首获互联网发新闻认证》等专题报道。所以,即使在网下的传统市场空间,对于被告来说,原告网站也早已形成了知名商品(服务)。

§3.12 被告举证的众多"东方网络"、"东方网景"、"中华东方网"等网站及主页不能破坏原告"eastday 东方网"的知名商品(服务)特有名称及其合法权益的构成

被告庭审中举证说明网络上在前或者同时还存在着诸多含有与"东方网"相近似名称的中文网站,被告共举证了"东方网荷兰站"(域名为eastwebs.com),"PERU东方网"(域名为peru-net.com),"中华东方网"(域名为cheast.com.cn),"北京东方网"(域名为yuyi.spedia.net)"东方网络"(域名为go.163.com),"东方网络"(域名为ykzdf.yeah.net),"重庆东方网络"(域名为df2000.net),"东方网景"(域名为east.net),"东方网讯"(域名为cn369.com),"东方网魔"(域名为cneast.heha.net),"东方网警"(域名为ourhome.163)。被告还说明从各个网站搜索引擎都能轻易地搜索到这些网站,可见这些网站已经具有足够的知名度,也是知名商品(服务),由于这些网站在前或者同时使用了近似的"东方网络"、"XX东方网"之类名称并已经具有一定知名度,所以原告主张其网站的"东方网"知名商品(服务)特有名称及其合法权益已经丧失了法定条件。

原告认为,被告的上述观点也不能成立。第一,原告主张的是知名商品(服务)特有名称是在网页页面上使用的"eastday 东方网"及在域名形式上使用的"eastday",而被告举证的只是在网页页面上使用的"东方网络"或者"XX东方网",两者之间存在显著区别,两者不属同一或者相似名称。第二,不能因为从网络引擎上能查到被告举证的这些"XX东方网"和"东方网络"之类名称,就认为其已属知名商品(服务),网络引擎类同于地址索引薄和电话号码本,是网站"门牌号码"或者"电话号码"的一般汇编。不管知名或不知名,不管是否"知名商品(服务)",只要按网络引擎所在网站之具体要求予以登记,则在网络引擎上都可以"榜上有名"和"一查就有"。第三,退一万步说,按照TRIPs协议第十五条第一款规定,"即使有的标识本来不能区分商品与服务,成员也可依据其经过使用而获得的识别性"而获得合法权益的精神,原告之"eastday 东方网"特有名称也可认为是通过使用而进一步凸现其区别显著性而获得的合法权益。

上述代理意见,供合议庭各位审判员、陪审员参考。

上海东方网股份有限公司

委托代理人:陶鑫良 律师

季诺 律师

 

被告代理人朱妙春律师代理词

审判长、审判员、人民陪审员:

上海市天宏律师事务所接受本案被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心的委托,代理其参加与原告上海东方网股份有限公司诉其不正当竞争纠纷一案。经过庭审调查和质证,现本代理人依据有关事实和法律,对原、被告争议之焦点发表代理意见如下:

一、本案原告的权利存在严重瑕疵,其诉讼主体不适格。

侵权诉讼得以成立所必须具备的一个条件是:原告依法享有的权利受到非法侵害。然而根据庭前调查和庭审查明的事实,我们诧异地发现:本案原告并非涉案权利的合法享有人。

第一,原告不是系争英文域名的注册所有人。本案系争英文域名是国际域名"eastday.com”和国内域名“eastday.com.cn”。但是,我们网上两次查询(2000年8月28日和同年9月1日)的结果均表明,这两个英文域名的注册所有人是案外人“解放日报社”,而不是原告。同时,从预备庭到正式庭的整个庭审过程中,原告甚至连一份能够有效证明它是这两个英文域名的注册所有人的证据都拿不出。这显然证明了原告不是上述系争英文域名的注册所有人。也许是原告发现了自己的权利缺陷,在立案后又向法庭提交了其与案外人“解放日报社”订立的系争域名《使用协议》和《补充协议》,试图证明自己是上述英文域名的使用人,本代理人认为这显然是一种底气不足的做法。因为这两份协议不具备真实性,在原告向法庭提交的《起诉状》中,原告明明白白的称系争英文域名是它所注册的,也就是说它是这两个英文域名的注册所有人,怎么会一下子又变成了它仅仅是通过他人许可使用的使用人呢?这中间的蹊跷只有两种情况可以说明,那就是:要么是原告为立案所需而蒙骗法院,要么是原告为胜诉所需而制造伪证。但是,不管是哪一种情况,原告是“使用人”的说法都不能成立。

第二,原告也不是系争中文域名“东方网”的注册人。

根据中国互联网络信息中心的中文域名注册资料,“东方网”的域名业已由北京金视达文化艺术有限公司所注册。原告既不是该中文域名的注册人,也不是所谓的使用人。

第三,原告的“东方网”网站名称不是知名商品的特有名称。

首先,我国反不正当竞争法所保护的特有名称其必须是知名商品的名称,原告诉请的客体,即诉讼请求所要保护的标的是不明确的。是网站还是网站名称?如果是网站名称,那么知名商品又指什么?如果是指网站,那么知名商品就变成了网站。然而原告的网站是新闻网站,即媒体网站,是以网站为载体在经营信息。

其次,庭审调查表明,将“东方网”作为网站名称的并不只是原告一家,并且也不是由原告最先使用的。因此,“东方网”作为网站的名称已经成为通用名称,原告只是使用他人早已使用的“东方网”名称作为自己的网站名称,因此原告对“东方网”这一名称不享有任何权利。

再者,庭审事实还表明,原告使用这一名称已经造成了与案外人上海东方网络信息中心所使用的“东方网络”名称的混淆。案外人不追究其责任,并不等于其不侵权,更不能认为侵权行为能派生出合法的权利来。原告对“东方网”这一名称既然没有权利,那么被告用之,又与原告有何相干呢?

由上可知,原告既不是两个系争英文域名的注册人,也不是系争中文域名的注册人,甚至对其中文网站名称亦不享有专用权,既然如此,那么原告的诉权何在?其主体资格何在?“皮之不存,毛将附焉”,其诉请又有何依据?

二、原告指称被告行为属不正当竞争缺乏事实和法律依据。

1.原、被告之间没有竞争关系,因此不可能发生不正当竞争。

被告的网站并没有正式开通,其上传页面到网络上并不是市场经营行为。被告在申请域名之后,直到撤回全部上传的网页期间从来没有向社会宣传其域名和网站,而且被告的网站上传网页试运转仅三天就主动撤下,被告的网站和域名还不为公众所知,这一切都表明被告没有任何市场经营动机,被告上传页面到网络上还不能说是一种市场经营行为。

原告所说有网民多击了一个“s”而进入了被告的网站,这毕竟是误击,是偶然闯入者。除此之外,是否还有其他误入者呢?,原告没有再予举证,这更证明了这种误击现象的偶然性。

通过网络搜索和域名查询固然可以查到被告的网站,但被告并没有正式宣传和推出自己的网站,加之被告没有知名度,登陆者即使知道被告的域名,也不一定会进入网站。众所周知,网站的经营者注册域名后,并不必然令其网站进入社会(网络内的或网络外的),网络经营者还必须宣传自己的网站,宣传自己的服务内容和服务特色,那样他才会拥有网络登陆者。因此,原、被告间不可能发生竞争。

2.原告不能以被告侵害了其网页页面著作权而指称被告的行为构成不正当竞争。

首先,就《反不正当竞争法》和《著作权法》的关系来说,前者对后者具有弥补不足的作用。当有关行为适用后者时,就应当适用后者的规定;当后者尚未作出相关规定时,才得以适用前者。《著作权法》相对于《反不正当竞争法》具有优先适用的效力。

原告以侵犯其商标权的行为既可依《商标法》,也可依《反不正当竞争法》追究侵权人的责任来说明其可以同时以《著作权法》和《反不正当竞争法》主张自己的权利,这显然是对法律的误解。《反不正当竞争法》和《商标法》都对侵害和假冒他人商标的行为作了规定,因此,权利人可以选择适用一种法律(或者《反不正当竞争法》,或者《商标法》)主张自己的权利,但很明显,权利人选择适用了《商标法》,就不能再同时适用《反不正当竞争法》。本案原告却违反了这一法律适用规则,其同时依据《著作权法》和《反不正当竞争法》来主张自己的权利。

其次,著作权的客体是作品;而反不正当竞争的客体是市场经营活动。当原告主张著作权时,他是著作权人的身份,而当原告主张《反不正当竞争法》上的权利时,他的身份却变成了市场经营者。原告的两种权利主体地位何以在一个法律关系中并存呢?原告所说的侵犯其著作权的作品并不进入市场交易,侵犯其这一作品的著作权又何以影响其市场经营活动呢?原告显然是想说明被告侵犯了其著作权而造成了混淆的后果,但这与《不正当竞争法》第五条第二项所规定的擅自使用他人商品的名称和装潢的不正当竞争行为发生了竞合。那么原告到底想依据什么法律主张自己的权利呢?

在庭审中,原告自始至终也没说明被告侵犯其网页著作权与被告构成不正当竞争行为的联系,因此,原告主张被告构成侵犯其网页著作权的不正当竞争行为的诉讼请求得不到任何理由支持。

第三,法庭不应对被告是否侵犯原告网页画面的著作权问题进行审理和做出认定。

原告主张被告构成侵犯其网页页面著作权的不正当竞争,其落脚点在被告构成了不正当竞争,原告并没有单独主张被告侵犯其网页页面著作权,这是明显不同的诉讼主张。因此,在原告没有并且也不可能有充分理由说明被告侵犯其网页著作权与构成不正当竞争的联系,并且更无法证明被告构成所谓的侵犯原告网页页面著作权的不正当竞争的情况下,法院不应对被告是否侵犯原告网页页面著作权的问题进行审理和作出认定。原告如果主张,则应另行起诉。

在坚持上述主张的前提下,本代理人认为有必要对本案涉及的页面相似问题作如下说明,以进一步对有关问题予以澄清:

(1)在被告网站对外宣传和开通以前,被告上传页面到网络上不能视为发表。上面已经指出,被告还没宣传和推出自己的网站,同时,上传的页面也是被告员工学习网页设计所用,那么,其上传的网页页面不能说是发表。

(2)就网站所用图案标志来说,域名前加“e”字图案,并不是原告的独特使用方式,亿唐网站的首个字母也采用了图案风格,同时,被告采用了占图案很大部分的彩虹状图案,而原告的是星球状图案,两者明显不同。此种差异使两者在总体上呈现出明显的差别。

(3)虽然原被告有个别栏目的名称相同,但大部分栏目的名称却明显不一样。同时,原被告网页的页面所刊载的内容都是不一样的,无论是刊载的新闻内容,还是其它栏目内容都是明显不同的。

由此可见,被告网站的页面既不相同,也不相似,何来侵犯原告网站页面的著作权?

3.原告以域名相似为由指控被告侵权,有悖常识,且于法无据。

退一步讲,即使原告对上述域名享有权利,但其也不能以被告域名中的关键词eastdays与其eastday相似而指控被告侵权。

在传统的知识产权领域和商业领域,名称的相同和相似可能会造成商业上的混淆,并会造成恶劣的后果,因而法律会提供相应的救济措施。但对于INTERNET而言,域名之间的相似,则不仅为实践所接受,而且亦为法律所允许。

首先,从技术上说,域名本身是在联入网络的计算机需要相互联系的背景下产生的,是联入网络的计算机在INTERNET网络中的特定识别符,是“易被人记忆(easy-to-remember or humanfriendly)”的网络计算机标识符,或者是计算机IP地址的外部代码。按照CNNIC中国互联网络信息中心)的解释,“从技术上讲,域名只是INTERNET中用于解决地址对应问题的一种方法”。这种识别方法是绝对的,不存在近似和混淆问题。域名之间即使相差一个字符也是两个完全不同的域名,同时也代表着完全不同的IP地址。正所谓“一字之异,差之千里”。

用个最简单的比方,域名与电话号码或居室的门牌号码在功能上具有一定的相似之处,它们都具有唯一性,也具有可比性。如果按照原告的逻辑,原告可以主张域名权的话,那么,人们是不是也可以主张“电话号码权”或“门牌号码权”来排斥他人拥有和使用与其相似的电话号码或门牌号码呢?这显然是不合理的。

其次,从世界各国的实践来看,相似域名是被允许并且也是普遍存在的。

被告通过网上查询发现域名只有一个字符之差或只在核心词后加后缀“S”的情况比比皆是,如www.toy.com与HYPERLINKhttp: //www.toys.com www.toys.com,虽然只有一个字符之差,但他们都是由不同的企业注册的域名。

第三,从我国以及世界各国关于域名管理的立法构想和法律规范来看,所谓域名侵权问题和恶意注册问题只有在当注册的域名与注册商标的商标权等知识产权权利发生冲突时才有所涉及,至于域名之间的相同和相似问题,并不涉及域名侵权和恶意注册。

根据WIPO(世界知识产权组织)在其最后报告中的建议,所谓恶意注册应同时满足以下3个条件:1)注册域名与争议人享有权利的商品商标或服务商标相同,或者足以误认地相似;2)域名持有人对该域名不享有任何权利,也没有其他受保护利益存在;3)该域名的注册和使用具有恶意。从该建议来看,对域名恶意注册的范围限制得很小,同时,对其适用的条件也非常严格、是不能任意作扩大解释的。

《中国互联网络域名注册暂行管理办法》(第十九条第三项)及其《实施细则》(第十三条)等有关法规也只是规定对侵害第三人商标和企业名称的域名注册予以禁止,并没有因为域名字符相似就认定侵犯了域名拥有人的域名权。

4.原告主张被告侵害了其知名商品的特有名称和装潢而构成不正当竞争行为缺乏基本的事实依据。

(l)原告混淆了网站和网页本身与其所提供的服务,并将其网站和页面本身的名称与页面图案说成是其服务的所谓名称和装潢。

原告的网站本身不是交易的客体,原告不是在销售网站。原告的网页页面本身也不是交易的客体,因而也不是商品。原告在庭审中称其知名商品是其网站所提供的服务,这显然是站不住脚的。原告显然是在故意把其网站名称说成是服务名称,把其网站标志和页面图案说成是服务装潢,从而,在实际上把网站本身与网站所提供的服务、网页和网页上所载的内容混淆了。打个比方,网站就好比是一个商店,商店有名称,装饰也很豪华,同时商店有货柜架,货柜架上也标有商店的名称和图案,但商店本身的名称和装饰以及货柜架上标有的名称和图案,它不是商店所卖商品或所提供的服务的名称和装饰。商店就是商店,商店的名称和装潢就是商店本身的名称和装潢,它怎么能是商店所卖商品或所提供的服务的名称、装潢呢?

被告很显然注意到了其主张的荒唐,因此其在庭审中又把所谓的名称和装潢改称“商业标志”。我国《反不正当竞争法》第五条第二项所的规定,“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”是依法应予禁止的。从该规定来看,这里所谓的商品是指用来买卖的,它是市场交易的客体;它不包括商品经营者在经营过程中所使用的服务标志。原告所说的“商品”很显然不是该法条所说的“商品”。原告主张其知名商品的特有名称和装潢权益,显然不能适用上述法条的规定。

原告主张其所谓的商品的特有名称,但其特有名称并不确定。其所谓的知名商品名称是"eastday东方网”、“eastday,东方网”还是“东方网eastday”,这一点也不明确,再说,其这一固定组合从来没有公开出现过。网站名称就是网站名称,网站域名就是网站域名,何以组合成了其所谓知名商品的特有名称。原告随意将这一组合作为特有名称没有任何事实依据,也违背了名称概念的确定性和稳定性的基本要求。

(2)原告并没有说明和证明商品名称、装潢相似何以会造成原被告所谓商品混淆致使消费者误认的。

另外强调,被告不能将域名作为其特有名称,域名问题应适用《中国互联网域名注册暂行管理办法》的规定,而不是适用《反不正当竞争法》的“特有名称”的规定。原告既然最终是主张域名权利,那么,其借助于主张被告构成不正当竞争来达到这一目的是徒劳的。

5.被告并没有进行虚假宣传损害原告企业商誉的不正当竞争行为。

(1)被告的网站并没有正式开通,网站本身还没有推向社会,还没有为公众所知,那么,其网页上的内容何以说是宣传?

(2)被告网页上所载的内容不能说是虚假宣传。其声称是“最大的媒介网站之一”,这并无不妥。网站的大小,并不能以注册资金的多少为标准,被告现在开通的“东方网上超市”是山东第一家,说是最大之一并不为过;原告还不是公司没成立,网站没开通就大作宣传,如说是虚假宣传,那应该是原告。当时原告才开通了九个频道,网站状况与其宣传有天壤之别;

(3)退一步讲,被告即使是虚假宣传亦没损害原告的商誉。根据《反不正当竞争法》第14条的规定,所谓损害企业商誉的行为是指“捏造、散步虚假事实”而损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为。假设被告的行为是虚假地宣传了自己网站的服务内容的话,但它没有诋毁或贬低原告服务的内容。

被告网页上有“东方网版权所有,未经授权不得复制和建立镜像”的字样,这怎能损害原告的商誉呢?原告从未对此作出合理的说明。

三、被告不存在所谓的“总体上”不正当竞争行为。 一本代理人认为应当以网络环境这一特殊视角来看待本案原、被告之间的纠纷,而不能笼统地从所谓的“总体上”来判断被告的行为是否构成不正当竞争。

首先,《反不正当竞争法》规定了若干具体的不正当竞争行为,但没有一种是所谓的“总体上”的不正当竞争行为。原告主张被告“总体上”是一种不正当竞争,那么,其法律依据何在?显然,原告没有任何依据,因此这种认识只不过是其主观上的一种想象。

其次,即使从总体上看,被告的行为不会造成原被告间服务的混淆导致误认。虽然被告与原告在域名上只有一个字符之差,网站名称相同,网络页面又相似,因此,从总体上来看,这些相似似乎能造成原被告之间网站和网站服务的混淆,并且被告似乎有不正当竞争的主观恶意。但在INTERNET飞速发展的今天,我们如果用传统的观点去评判在网络上发生的问题,并机械地适用现有法律予以处理,那就显得太不合时宜了。

在网络上,网站之间的根本差别就在于域名的不同,域名是区分不同网站的主要标志。虽然被告与原告网络域名名称只差一个字母,可谓失之毫厘,但却差之千里。因此即使原、被告网站的名称相同以及双方网页存在某些相似,但这并不会造成两者之间的混淆。换言之,对网站而言只要域名不同,就是不同的网站。网络登陆者只是根据域名来区分网站和登陆网络的。任何人登陆网络必须首先输入域名,输入域名后该登陆者便进入了他想要进入的网络,这时,不管该网站内的内容与其他网站的内容是否存在相似,登陆者也应该清楚他进入了哪一个网站。因此,这种混淆是不存在的。

再次,原告声称被告的行为给其造成营业上的损失,但原告自始至终没提供充分的说明和提供相应的证据,这正说明了这一问题。至于说其他损失,即因采取所谓的补救措施的支出,正是原告主观上妄加猜度的结果,也是其对网络不熟悉、不了解的结果。

审判长、审判员、陪审员,随着网络在我国的迅猛发展,因网络而生的纠纷也日见其多。但网络毕竟是新生事物,由其产生的问题也多是新问题。正因如此,本案才会引起社会各方面(包括司法界)的关注,本案合议庭成员规格之高也充分说明了这一点。本代理人不厌其烦地从著作权等相关法律范畴来论证说明我方的观点和依据也是基于这一理由。相信本代理人上述代理意见将有助于法庭对本案的秉公裁判。同时,本代理人还衷心希望本案的审理结果能对我国方兴未艾的网络市场的健全发展有所帮助。

以上意见,敬请合议庭参考。

谢谢审判长、审判员、人民陪审员!

被告代理人:上海市天宏律师事务所

朱妙春律师

2000年11月15日

 

被告代理人寿步律师代理词

下面是上海市明日律师事务所律师、上海大学知识产权学院法学教授、电脑硕士寿步先生,在上海东方网股份有限公司诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心的不正当竞争纠纷一案审理过程中以被告代理人身份提交法院的代理词摘要。

目录

一、纠纷的缘起

二、诉因

三、被告员工所做的属于正常学习活动,不侵犯原告任何权利

四、被告员工的行为不构成侵犯原告著作权

五、"竞争"既不存在,谈何"不正当竞争"

六、原告不是"商品"

七、"知名商品特有装潢"问题

八、"知名商品特有名称"问题之一:什么是原告网站的"特有名称"

九、"知名商品特有名称"问题之二:中文网站名问题

十、"知名商品特有名称"问题之三:英文域名问题;原告的域名诉讼请求已经构成"反向域名侵夺"

十一、"虚假宣传"问题

十二、赔偿问题

一、纠纷的缘起

1、建设eastdays.com网站的初衷

被告系1999年4月27日在济南开发区工商分局登记注册的专门从事"计算机软件开发、网络工程、技术服务、经济信息服务、计算机软件及办公自动化产品的销售;域名注册、互联网信息发布、电子商务"等业务的企业。

被告在业务开展过程中,发现山东地区尚无大型B2C类电子商务网站(B2C即business to customer,指商家至顾客间的电子商务模式),而作为经济大省山东,有着海尔、青岛啤酒等诸多知名企业,开展B2C业务的市场前景非常好。因此,被告初步商议建设一家大型B2C网站,并预定在8月中下旬开通运行。

今年5月27日被告成功注册了该B2C网站将要使用的国际域名www.eastdays.com;6月5日注册了国内域名www.eastdays.com.cn。

由于当时公司技术部主要由今年应届毕业而尚未毕业的大学生组成,都处于公司的实习和考察期,因此,公司给了技术部一到两个月的准备时间,让这些技术人员学习和熟悉网站建设的基本技能。在此期间,公司对他们不作其他具体要求。

2、注册域名eastdays.com的原因

因为日常购物是每天都发生的商业行为,被告想把在传统行业中的行为转移到Internet网的电子商务网站上,让顾客每天都能方便快捷地实现购物,所以,被告首先想到注册的域名是days.com,即"天天购物"的意思(days表示天天,com表示商业行为)。但发现这个域名已被他人注册,就连chinadays.com,marketdays.com等相关域名也不能注册了。

经过进一步考虑,被告认为,互联网上不应该有狭隘的地域概念,无须把业务局限在山东或者国内。另外被告公司是由年轻人组成的,年轻人希望把网站做大,希望有个世界性的名称。所以,选择了east(东方)与days(天天)的组合,找到了www.eastdays.com这个可以注册的域名。与此同时,被告还注册了www.eastdays.net等相关域名,对eastdays.com进行了全方位保护。

3、员工练习页面上传事情经过

今年8月2日下午,被告常务经理宋某接到了山东电视台新财经栏目记者的电话,询问被告公司是否搞了一个"东方网eastdays.com"。宋某对于记者知道公司将搞网站一事感到十分惊诧,因为建设eastdays.com电子商务网站是公司的商业机密。接下来记者问eastdays.com是否想搞成新闻媒体网站,宋某就告诉记者,公司是要搞一个B2C网站,而不是新闻媒体网站,公司不可能也没有能力搞媒体网站。接到记者电话后,宋某立即到技术部,询问具体情况。这才知道是7月份刚刚毕业的大学生们为了学习网页制作和网页上传技术,将正在练习中的页面传到了网上。

宋某考虑到此事可能会引出麻烦,当即要求技术人员当天无论多晚也要作出新的页面,替换掉已经上传的页面,以消除可能产生的麻烦。

被告的目标是要把eastdays.com建成一个B2C电子商务网站。但在员工练习页面上传可能引发争议的情况下,被告公司希望将可能的麻烦减到最小。这时,被告需要考虑下列几方面问题:第一,为了消除他人可能产生的误解,避免与他人之间发生任何麻烦,必须将页面及时撤下。第二,考虑到互联网上创新和速度是盈利的根本,建立山东省首家大型B2C网站是被告公司的商业机密,因此,当时还不能将建立eastdays.com电子商务网站的商业计划提前公之于众。鉴于在前面员工练习上传的页面上有过不少新闻,所以,被告公司只能顺水推舟,在致网友信中说要建立一家山东省标志性媒体网站。其实被告的目标仍然是要把www.eastdays.com建立成一个商业型网站。

这样,到8月3日凌晨1点左右,被告员工终于把新赶制的页面传到了网上,即发出了第一封致网友信和用网页制作软件flash软件制作的几个页面。

上述事情经过所涉及的若干关键时间(如练习页面上传的时间、撤下的时间),都可以从原告东方网网站的《东方网遭遇"李鬼"》专栏的一系列文章中得到证实。

8月3日上午10点,原告在没有与被告进行任何正面接触的情况下,在上海召开新闻发布会,向媒体公开了此事。

后来,被告的B2C网站于8月20日左右正式开始试营业,并定名为"东方网上超市(www.eastdays.com)",即中文网站名称是"东方网上超市",英文域名是www.eastdays.com。

二、诉因

反不正当竞争法是制止生产经营活动中不正当损害他人知识产权行为的专门法规,适用于各种知识产权制度没有特别规定或者规定不完备时需要给予法律制裁的侵权事实。而对于侵害著作权行为,我国已经有著作权法加以规范,不属于法律没有特别规定或者规定不完备的情况。

因此,根据上海市高级人民法院《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》的规定,原告应当在不正当竞争和侵犯著作权两个诉因之中选择一种诉因提起诉讼。

三、被告员工所做的属于正常学习活动,不侵犯原告任何权利

被告员工的行为有其正当理由。而一位网友在电脑上输入eastdays.com后看到了被告的员工当时练习上传的网页页面,则纯属意外事件。

第一,引发本案的事情发生在被告公司的员工学习网页制作和网页上传的过程中,完全属于员工个人正常的学习活动,属于我国著作权法第二十二条第(一)项所明文规定的"合理使用"的情况。

第二,事情发生在被告的电子商务网站开通之前。我们知道,网站投入运行可能有试运行阶段(但不是必须的),然后进入正式开通。被告的网站当时根本没有开通,连试运行也没有开始。

第三,他人不可能通过使用任何网站的搜索引擎或"链接"来知晓该练习页面。因为,被告员工当时的练习页面并没有被任何网站的搜索引擎所收录;被告员工也没有将此练习页面与任何网站作"链接"以吸引他人来访问和浏览。而搜索引擎或"链接"是上网者在网上了解一个网站存在的通常途径。

事实上,如果今天的INTERNET网络仍然没有链接,没有搜索引擎,只能靠输入域名的方式登录所有网站,那么除了记住数以万计的域名外,我们将无法找到任何一个网站。所以,被告员工的练习页面被一位网友在输入eastdays.com后看见,纯属意外事件,即不是因被告的故意或过失而偶然发生的情况,是外在于被告的意志和行为的事件。在意外情况可能造成损害时,当事人没有过错,因此,可以使当事人免除责任。

第四,他人不可能通过现实空间的广告来知晓该练习页面。因为,被告没有以任何形式向任何人发布或传播"被告开通东方网"之类的广告。而广告是上网者在现实空间中了解一个网站存在的通常途径。

正如原告东方网网站中《东方网遭遇"李鬼"》专栏中刊登的《东方网遭遇"李鬼"事件始末》一文所说的那样,"在济南,我们找不到知道当地还有一个'东方网'的人";"我们先后向山东媒体、律师、宾馆服务、工商等行业的朋友咨询,结果没有一人知道山东有'东方网'网站,就连与该'东方网'仅一个楼面之隔的山大网络中心的一位工作人员也表示:'只知道梦幻多媒体,不知道还有一个东方网。'当然,在济南的大街小巷也是看不到该'东方网'的一点广告信息。"原告网站当时的这些报道正好再次证明了被告员工的练习页面被一位网友在输入eastdays.com后发现,纯属意外事件。

可以作一个类比:如果有人从电话局注册了一个电话号码,自己没有将电话号码告诉亲戚朋友,更没有登载在黄页电话号码簿上或允许在"114"登录查询此电话号码,即没有告知社会公众。假设他在家学习如何将电话机连到电话线路上,在学习连接过程中,他正好接通了,又有另外一个人在拨电话号码时拨错号码恰好拨通了该电话号码。这种情况下,我们能够说此人已经将此电话号码向社会"公开"了吗?显然不能!另外一个人的拨通,只是一个意外事件。

第五,从被告的经营范围来看,从被告的人力物力财力来看,从被告后来实际开通的网站"东方网上超市eastdays.com"的内容来看,被告不可能超越工商管理机关核准的经营范围、超越被告自身的实际可能,来创办、开通一个新闻网站,被告计划开通和后来实际开通的是电子商务网站。

第六,被告员工练习网页上传,纯属员工个人的学习行为。当8月2日下午被告常务经理从山东一位记者那里听说情况之后,立即在内部调查此事,并限令员工尽快撤下可能引起争议的页面。后来在8月3日凌晨1点左右就已经将该页面撤下。这一过程也反映了该练习页面的上传本身完全不是被告公司领导的意图。所以,退一步说,假设此事有任何责任的话,也不应该由被告单位承担。

综上所述,被告代理人认为,被告在7月底至8月3日凌晨这一过程中,没有任何故意或过失,不应当承担任何法律责任。

下面进一步,针对原告的各项诉讼请求进行讨论。

四、被告员工的行为不构成侵犯原告著作权

为什么被告的练习页面会有原告所称的"类似"原告的主页(也称"首页")和九个"频道"的一级主页(也称"次级首页")?为什么在这两层页面上点击新闻标题时都进入不了新闻本身的页面,即不能深入第三层页面阅读新闻正文?("在这两层页面上点击新闻标题时都进入不了新闻本身的页面,即不能深入第三层页面阅读新闻正文"这一事实本身就说明这两层页面纯属练习页面。)

这是因为,被告的员工在学习、研究、搜索、收集他人网页过程中,进行了"深入一层"的"离线浏览"。然后将已经存储在电脑硬盘上的两层网页页面作为模板,进行网页制作练习和网页上传练习。

事情发生在员工个人学习网页上传过程中,并没有发生在被告网站的试运行阶段,更没有发生在被告网站的正式开通运行阶段。如果不允许这种实习,那么如何向新手传授和让新手掌握网页制作、网页上传技术?从著作权保护的角度来说,这一过程恰恰是属于为了学习和研究而进行的合理使用。

现在计算机专业的学生学习Internet网络资源开发技术时,就包括学习如何制作网页、如何上传网页。通常,学生们没有自己注册的域名和相应的服务器存贮空间,他们就可以申请使用网上经常可以见到的一些网站提供的免费个人网页空间、来上传自己的练习页面。

在本案中,被告因为此前早已开通了另一个网站("域名星空www.namesky.com"),所以早已有了自己的Web服务器存贮空间。因此,在页面制作和页面上传的练习过程中,被告的员工就可以不必到其他公司开通的网站去申请免费个人网页空间,而可以利用自己公司的已经注册的域名(eastdays.com)和Web服务器存贮空间在电子商务网站开通之前的闲置机会,直接上传页面进行练习。

从侵权责任的构成要件看,被告的员工完全是合理使用,没有任何过错;原告也没有受到任何损害。原告不仅没有受到任何损害,而且抓住这一机会获得了巨大的同时也是意外的市场利益。客观地说,这一事件给了原告在各种媒体上免费作广告的意外机会。

五、"竞争"既不存在,谈何"不正当竞争"

"不正当竞争"发生在竞争活动之中。只有在经营活动中即竞争中才可能产生不正当竞争行为。这一特征是不正当竞争与一般民事侵权行为的区别所在。被告先前已经开通了一个网站("域名星空namesky.com")做域名代理业务,现在开通eastdays.com做电子商务,都属于被告营业执照允许的正常范围。被告与原告的经营范围不同,定位不同,相互之间完全不存在竞争关系。被告也从未诋毁、排挤原告。

所以,原告以不正当竞争为由起诉被告,其前提根本不能成立。

六、原告不是"商品"

正如原告所说,原告是由上海10家著名媒体联合2家公司共同投资发起设立,并经上海市人民政府批准,在上海市工商行政管理局依法登记成立的股份有限公司。原告公司直属上海市委宣传部领导。原告"东方网"网站是上海新闻宣传网站。因此,原告公司决不会是"商品",原告"东方网"网站也决不会是"商品"。

根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的解释,我国反不正当竞争法所涉及的"知名商品",是指"在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品"。

在本案中,原告将自身定位为"商品"(当然是"知名商品"),显然是混淆了反不正当竞争法中的"经营者"自身与经营者所经营的"商品"这两个不同层次的概念。庭审中原告称我国反不正当竞争法所说的商品包括服务。但依照反不正当竞争法第二条第3款的规定,该法所适用的是"商品经营或者营利性服务"的情况。而本案原告网站提供的信息属于非营利性的。本案所涉及的网页页面与"营利性服务"也是风马牛不相及的。

因此,原告关于"知名商品特有名称权益"和"知名商品特有装潢权益"的主张的前提即"知名商品"根本不能成立;原告关于"知名商品特有名称权益"和"知名商品特有装潢权益"的主张也就根本不能成立。

七、"知名商品特有装潢"问题

如前所述,原告及其网站并非"商品"。因此,原告主张的"知名商品特有名称民事权益"和"知名商品特有装潢民事权益"之说就无从谈起。本来就不必进一步讨论"特有名称"和"特有装潢"。但是,既然原告提起,被告还是可以再深入一步。

原告所谓"判令被告立即停止侵害原告网页页面知名商品特有装潢权益的不正当竞争行为"的主张,与其所谓"判令被告立即停止侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为"的主张实际上是重合的。

一方面,根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第2款的解释,"本规定所称装潢,是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。"显然,本案所争议的网页页面与"知名商品特有装潢"是风马牛不相及的两个概念。

另一方面,因为引发纠纷的事情发生在员工个人学习网页制作、上传过程之中,并没有发生在被告网站的试运行阶段,更没有发生在被告网站的正式开通运行阶段,也就是说,没有发生在被告及其电子商务网站的经营过程之中,所以,在经营者的经营过程中才可能发生的"仿冒知名商品特有装潢的不正当竞争行为"对本案完全不适用。换言之,原告关于"知名商品特有装潢"的主张的前提就不存在。

八、"知名商品特有名称"问题之一:什么是原告网站的"特有名称"

同理,因为引发纠纷的事情发生在员工个人学习网页制作、上传过程之中,并没有发生在被告网站的试运行阶段,更没有发生在被告网站的正式开通运行阶段,也就是说,没有发生在被告及其电子商务网站的经营过程之中,所以,在经营者的经营过程中才可能发生的"仿冒知名商品特有名称的不正当竞争行为"对本案完全不适用。换言之,原告关于"知名商品特有名称"的主张的前提同样也不存在。如果存在网站"特有名称"一说的话,那么,原告网站的"特有名称"只能是"eastday.com"和"东方网",而不可能象原告在诉讼中所说的那样是"eastday 东方网"。

原告之所以说其"知名商品特有名称"是"eastday 东方网",实质上是由于原告并不享有对"eastday 东方网"这一标记的注册商标权,所以原告就想用对"eastday 东方网"这一标记的所谓"知名商品特有名称权益"来代替商标权,进而对被告的域名eastdays.com和eastdays.com.cn进行(下面将进一步谈到的)"反向域名侵夺"。

注意,在原告的说法中,在"eastday"后面缺少了".com"这一通常在通用顶级域名中用来代表商业实体的重要标记。这是说不通的。

因为原告是网站,在广告宣传中要告知公众的应该是也只能是其英文域名和中文网站名。告知英文域名("eastday.com")是为了让公众上网时能够方便地找到原告网站;告知中文网站名("东方网")是为了让讲中文的公众能够方便地称呼原告网站。如果宣传的不是"eastday.com",假设用户输入了"eastday.org"(此域名既不归原告所有,也不归解放日报社所有),就不可能进入原告的网站。事实上,原告平时宣传的恰恰是其英文域名"eastday.com"和中文网站名"东方网"。原告自己在庭审中出示的大量证据恰恰都证明了这一点。

因此,原告所称的"特有名称"只能归结为其中文网站名和英文域名。下面,首先讨论原告的中文网站名"东方网"。然后将原告的英文域名"eastday.com"与原告关于域名的诉讼请求一并讨论。

九、"知名商品特有名称"问题之二:中文网站名问题

(1)"东方"二字不具备"特有名称"所必须具备的"特有性"。

原告证据1-7《域名EASTDAY创作说明》中指出,"'东方'作为企业字号和品牌名称在上海非常普遍"。这正说明"东方"二字不具备"特有性"。

(2)从网站名称的角度看"东方网"是否可以作为"特有名称"受到保护。

原告"东方网"网站于今年5月28日正式开通。此前,网上早有多个名称为"东方网"或包含"东方网"三个字的网站。如:东方网(www.eastwebs.com),东方网(www.peru-net.com),东方网(www.cn.orientonline.com),中华东方网(www.cheast.com.cn,河南东方网络信息有限公司),北京东方网(ytlyi.spedia.net,北京东方网技术有限公司),东方网络(www.sonic.net.cn),东方网络(go.163.com/~coleast),东方网络(ykzdf.yeah.net),重庆东方网络(www.df2000.net,重庆东方网络科技有限公司),东方网景 (www.east.net),东方网魔(cneast.heha.net),东方网讯(www.cn369.com)等等。

特别值得指出的是,上海3年前就已经有了一个著名的网站"东方网络(www.sonic.net.cn)"。正是由于"东方网"名称不具备"特有性",使得上海的"东方网"与上海的"东方网络"两个名称更容易混淆。现在原告自己的网站上已经出现了至少两个页面的混淆,在原告的法律顾问上海市建纬律师事务所网站的律师介绍栏中也出现了混淆。原告自己就已经混淆了,原告自己的法律顾问也已经混淆了,这样,还能说"业内人士和社会公众不会将两个网站混为一体"吗?坦率地说,这是一件非常令人遗憾的事。我们知道,"新浪网"不会引起混淆,"千龙网"也不会引起混淆,因为他们的网站名称本身具备区分不同网站的"显著的区别性特征",即具备名称的"特有性"。

因此,在存在如此众多的名为"东方网"或名称中包含"东方网"的网站的情况下,将"东方网"三个字作为"特有名称"赋予原告是不可思议的。

(3)从商标的角度看"东方网"是否可以作为"特有名称"受到保护。

通过对"东方网"的商标查询得知,在《商标注册用商品和服务国际分类表》第38类网络工程服务项目中已注册或已审定的商标范围内,尚未有"东方网"的相同商标注册在先或申请在先。也就是说,在纠纷发生时,原告对"东方网"这一商标根本不享有注册商标专用权。这样,在纠纷发生时,"东方网"既是原告实际使用的未注册商标,同时也是前面提到的国内外各个"东方网"拥有者所实际使用的在中国境内属于未注册性质的商标。所以,任何一家"东方网"的拥有者都无权排斥任何他人将"东方网"作为(未注册)商标进行实际使用。

不仅如此,通过商标查询还得知,在第38类网络工程服务项目中已经有在先权利商标与"东方网"相似。这就是由北京东方网景数据通讯有限责任公司于1996年5月23日申请注册的"东方网景"商标。这样,在已经存在注册商标"东方网景"的情况下,"东方网"通常就不可能再由北京东方网景数据通讯有限责任公司以外的人申请为注册商标。

(4)从中文域名的角度看"东方网"是否可以作为"特有名称"受到保护。

从CNNIC(中国互联网络信息中心)的中文域名注册系统中查询可知,"东方网"的域名已经由北京金视达文化艺术有限责任公司注册。

被告代理人认为,对中文网民而言,可以将Internet的发展分为三个阶段:第一阶段,只有使用英文域名的英文内容的网站,这时,并不需要为此类网站另外起一个不同于其英文域名的"英文网站名";第二阶段,有了既使用英文域名、又使用中文网站名称的中文内容的网站,这时,英文域名用来指示网站地址,中文网站名称用来称呼中文网站;第三阶段,将出现使用中文域名的中文内容网站,这时,显然将不需要为此类网站另外起一个不同于其中文域名的"中文网站名"。

现在中文域名的解析工作尚未完成。一旦这一工作完成,对中文网民来说,Internet网就完成了进入第三阶段的历史性跨越。这时,中文域名与中文网站名的合二而一就是必然的结果。例如,当我们输入"东方网.公司"时,就直接链接到了"东方网"。当然,这时的"东方网"可能就不是本案原告的"东方网",而是中文域名"东方网"的注册者自己开通的"东方网"。

因此,如果在本案中赋予原告以"东方网"三个字作为"特有名称",必将与中文域名的注册人产生权利冲突。

综上所述,在退一步、假设原告网站是"商品"的情况下,从网站中文名称、商标、中文域名的不同角度来看,都不应当将"东方网"三个字作为"特有名称"赋予原告。

十、"知名商品特有名称"问题之三:英文域名问题;

原告的域名诉讼请求已经构成"反向域名侵夺"

如前所述,原告所谓的"特有名称"只能归结为其中文网站名和英文域名。前面已经讨论了原告的中文网站名"东方网"。

下面将原告关于"知名商品特有名称权益"诉讼请求中所涉及的原告英文域名"eastday.com"和原告关于域名的诉讼请求"判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的'eastdays.com'和'eastdays.com.cn'的域名"一并进行讨论。

(1)"eastdays.com"和"eastdays.com.cn"的不同地位与司法管辖问题

注意到,原告的域名诉讼请求中涉及了被告注册的国际域名"eastdays.com"和国内域名"eastdays.com.cn"。

本案主审法院对国内域名"eastdays.com.cn"的管辖是没有问题的。

但是,主审法院对国际域名"eastdays.com"是否可以管辖、如何进行管辖、与互联网名称与地址分配组织(ICANN)及其制定的关于域名争议的一系列规则、与域名持有人和国际域名一级注册商之间业已存在的协议之间如何协调,都是值得进一步研究的。

(2)原告提出域名诉讼请求的诉讼主体不合格

庭审已经查明,在纠纷发生时,原告既不是国内域名"eastday.com.cn"的注册人,也不是国际域名"eastday.com"的注册人。

事实上,作为域名"eastday.com.cn"和"eastday.com"的注册人或持有人,是解放日报社向CNNIC和相关的国际域名一级注册商履行其作为域名注册人的义务并承担相关的责任。

因此,原告不是域名eastday.com和eastday.com.cn的注册人,无权就被告的域名eastdays.com和eastdays.com.cn主张权利。

(3)原告提起域名争议的条件不成立

(a)从ICANN政策看原告的域名诉讼请求

ICANN《统一域名争议解决办法》第4条《强制性域名争议解决程序》a款《提起域名争议的条件》规定:

"提起域名争议解决程序,应同时满足以下三个条件:(i)提起争议的域名与投诉人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性的相似;且(ii)域名持有人对该域名本身并不享有正当的权利或合法的利益;且(iii)域名持有人对域名的注册和使用均为恶意。"

事实上,原告根本没有注册与英文域名"eastday.com"和/或中文网站名"东方网"相关的商标或服务标记,即原告根本不存在可以受到中国法律保护的商标权,不符合上述提起域名争议的第(i)项条件。

另一方面,ICANN《统一域名争议解决办法》第4条《强制性域名争议解决程序》c款规定:

"针对投诉人的投诉,域名持有人伸张自己的权益和合法利益的抗辩依据:(i)在得知域名争议之前,域名持有人已将域名或与域名相关的名称用于或可以证明准备用于提供合法的商品或服务;或者(ii)域名持有人虽然没有拥有与域名相应的商标或服务标记,但因所持有的域名已被广为人知;或者(iii)合理使用域名或不为商业目的而使用域名。"

事实上,在8月20日被告就在自己的经营范围内、按原计划开通了电子商务网站"东方网上超市(www.eastdays.com)"。被告确确实实早就将域名用于"提供合法的商品或服务"、"合理使用域名"。这一事实足以证实被告注册"eastdays.com"没有恶意。

原告用原告的"eastday.com"作新闻网站;被告用被告的"eastdays.com"作电子商务网站。域名既不相同,业务也不相同。被告作为"eastdays.com"的域名持有人对该域名的注册和使用均无恶意。"恶意抢注"之说显然毫无依据。

因此,前述提起域名争议的第(iii)项条件也不成立。

这样,前述提起域名争议时必须同时具备的三项条件中至少有两项不能成立。

(b)从北京市高级人民法院办公室的意见看原告的域名诉讼请求

北京市高级人民法院办公室在2000年8月15日提出的《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》中的第一条"域名纠纷案件的受理"中规定:"当事人因域名注册、使用与已经注册的商标、企业和其他组织名称等发生冲突而向人民法院起诉的民事纠纷,经审查符合民事诉讼法第一百零八条规定的,人民法院应予以受理。"

由此可见,法院应予以受理的域名纠纷案件只限于"当事人因域名注册、使用与已经注册的商标、企业和其他组织名称等发生冲突"的情况。也就是说,起诉人(原告)应当是已经注册的商标的权利人或者是企业和其他组织名称的权利人;被诉人(被告)应当是域名的注册人或使用人。

庭审中,原告竟然引用此条作为其虽然不是国际域名eastday.com和国内

eastday.com.cn的注册人、但为域名使用人、因此可以提起域名诉讼的依据,这显然是对该条款本意的曲解,混淆了原告与被告的不同概念。

本案中,一方面,原告不是商标权人;另一方面,由于原告域名诉讼请求所涉及的是英文域名,而我国现行的企业工商登记制度又规定不登记中国企业的外文名称,并且,原告自己使用的企业英文名称中既不包含"eastday",也不包含"eastdays",而是"Shanghai Orient Webcasting Co., Ltd"(见原告证据4-3),因此,原告也完全不可能从企业名称权的角度来主张其域名诉讼请求。因此,原告关于域名的诉讼请求从程序上和实体上都不应当获得支持。

(c)从CNNIC政策看原告的域名诉讼请求

中国互联网络信息中心(CNNIC)在2000年11月1日发布的《中文域名争议解决办法(试行)》中明确指出,该文件"适用于中文域名与受中国法律保护的商标之间争议的解决"。这里明确排除了域名与注册商标冲突之外的情况。

(d)从国内的两个域名纠纷案例看原告的域名诉讼请求

国内法院判决的ikea案和safeguard案,都是涉及注册商标与域名的冲突。法院判决国内域名(注意这些案例并不涉及国际域名)原域名注册人败诉的前提分别是:ikea被法院认定为驰名商标;safeguard被法院认定为在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。换言之,都是注册商标的权利人获得胜诉。

注意,本案原告是在对国际域名(并非国内域名)"eastdays.com"主张权利。

我们假设,如果存在一个全球驰名的字号为"eastdays"的企业或机构,或者有某企业或机构的注册商标"eastdays"是全球驰名商标,那么,将"eastdays.com"这一国际域名判给上述企业或机构,就可能是合理的。

本案中,原告以"eastday.com"的使用人身份(且不说它不是注册人即持有人)来主张对"eastdays.com"的权利。如果这种主张得到支持,那么,所有对"eastday"一词加前缀或后缀的国际域名如"myeastday.com" "youreastday.com" "eastdayonline.com" "eastday2000.com"等等是否都应当判归本案原告所有呢?!

如果照此办理,"east.com"的注册人是否可以对"eastday.com"的注册人主张权利、是否可以对所有在"east"一词上加前缀或后缀的国际域名都主张权利呢?!在本案的情况下,原告想要通过诉讼获取"eastdays.com"这一国际域名,依法理,依公平原则,依公正原则,无异于天方夜谭。

综上所述,仅仅从商标权与域名的冲突角度来看,原告的域名主张就有难以跨越的五个法律障碍:

第一,原告不是其所使用的国际域名和国内域名的注册人即持有人。

第二,原告使用的域名eastday(.com)并没有同时注册商标。

第三,作为未注册商标的eastday(.com)不可能被认定为驰名商标。

第四,假设eastday是中国境内的驰名商标,也只可能对国内域名eastday.com.cn主张权利;如果要对国际域名eastday.com主张权利,则eastday必须应当是全球驰名商标。

第五,原告域名诉讼请求的对象是他人注册并已正当使用的、与原告实际使用的域名eastday.com并不相同的域名eastdays.com。域名之间相差一个字符也是不同的域名。

除此之外,必须指出两个客观事实:

(1)从原告网站正式开通的5月28日到纠纷发生,刚刚过去两个月。

(2)从原告公司正式成立的7月5日到纠纷发生,时间不到一个月。

应当看到,在一、两个月的时间内,是不可能创出全球驰名商标或全球驰名字号的。

(4)原告的域名诉讼请求已经构成"反向域名侵夺"。

CNNIC《中文域名争议解决办法(试行)》第十条规定:"商标权人恶意利用中文域名争议解决程序,意在剥夺正当的域名持有人所持有的域名的情形属于'反向域名侵夺',包括但不限于以下几种:……(三)被争议域名注册时,请求保护的商标尚未在中国注册,也没有被有关机构认定为驰名商标的。"

注意到,原告至今还根本不是商标权人。

就本案情况而言,在原告新闻网站使用"eastday.com东方网"标记的情况下,原告只需要要求被告在其电子商务网站中不同时使用"eastdays.com"与"东方网",即不出现"eastdays.com东方网"这样的标记,就足以避免用户可能的误认。事实上,在被告正式试营业的电子商务网站中,使用的是"eastdays.com东方网上超市"的标记,并且,与其他字符相比,对标记中的字符"s"作了特别加大和不同颜色的夸张处理,以突显区别、避免混淆。这也充分表明被告在"eastdays.com"的使用中没有任何不良的企图或恶意的目的。

但是,原告的域名诉讼请求远远超出了合理和公平的范围。

问题并不在于被告注册或持有"eastdays.com"和"eastdays.com.cn"这两个域名有什么错误,而在于只要被告在实际使用中不构成对他人可能存在的合法权益的可能的损害就足够了。

所以,本案原告如果是提出要求被告在网站中不同时使用"eastdays.com"与"东方网"的诉讼请求,应当是合理的和可以接受的。

但是被告在8月17日最初提出的诉讼请求中是要求"判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的'eastdays.com'、'eastdays.com.cn'的域名,判令被告立即停止使用'东方网'的名称",也就是说,原告当时的诉讼请求实质上囊括了实际生活中所有可能的三种使用情况:

(1)单独使用"eastdays.com"和/或"eastdays.com.cn";

(2)单独使用"东方网";

(3)同时使用"东方网"与"eastdays.com"和/或"eastdays.com.cn"。上述三种情况中,第(1)种情况的使用本来就是正常的、合法的;第(2)种情况由于"东方网"作为中文网站名称使用的情况很多,原告也无权阻止他人单独使用该名称;只有第(3)种情况可能导致网民对"eastday.com 东方网"与"eastdays.com 东方网"的混淆,因此是应当避免的。

在11月15日正式开庭前的预备庭过程中,原告将其域名诉讼请求变更为"判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的'eastdays.com'、'eastdays.com.cn'的域名",这样原告就去掉了上述第(2)种、第(3)种情况,只是要求法院禁止被告进行上述第(1)种情况下的正常合法的使用。

因此,原告现在的域名诉讼请求已经构成比一般的"反向域名侵夺"情况更加严重的"反向域名侵夺"。

被告坚决要求法院驳回原告这一无理的域名诉讼请求。

十一、"虚假宣传"问题

原告指称被告在网上通过"虚假宣传"进行"广告招商"。

事实上,引发纠纷的事情是发生在员工个人学习网页制作、上传过程之中,员工在这一阶段的练习页面中放上所谓通过"虚假宣传"进行"广告招商"的页面正是为了后来开通电子商务网站的网页制作进行学习、准备。这些情况并没有发生在被告电子商务网站的试运行阶段,更没有发生在被告电子商务网站的正式开通运行之后,也就是说,没有发生在被告及其电子商务网站的经营过程之中。

所以,在经营者的经营过程中才可能发生的"进行虚假宣传的不正当竞争行为"对本案完全不适用。换言之,原告关于"虚假宣传"的主张的前提就不存在。

十二、赔偿问题

如前所述,被告员工学习网页制作和网页上传时将练习页面上传的行为有其正当理由。而一位网友在电脑上输入eastdays.com后看到了练习上传的网页页面,则纯属意外事件。从侵权责任的构成要件看,被告的员工完全是合理使用,没有任何过错;原告也没有受到任何损害。

原告不仅没有受到任何损害,而且抓住这一机会获得了巨大的同时也是意外的市场利益,在各种媒体上免费作了一次广告。

因此,原告提出的赔偿依据完全不能成立。

综上所述,被告提请法院依法驳回原告的所有诉讼请求。

 

被告代理人寿步律师补充代理词

下面是上海市明日律师事务所律师、上海大学知识产权学院法学教授、电脑硕士寿步先生,在上海东方网股份有限公司诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心的不正当竞争纠纷一案审理过程中,以被告代理人身份提交法院的补充代理词的摘要。

本代理人此前已经就本案向法庭提交了书面代理词。现根据《最高人民法院公报》刊载的案例《北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案》,结合本案,发表补充代理意见如下。

一.关于《北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案》

为说明问题,现将该案例附于本补充代理词之后。

就该案例而言,该案被告北京电影学院的行为分为两个阶段:

第一阶段,北京电影学院未经小说《受戒》的专有使用权人的许可,而由其应届毕业生将小说《受戒》改编为电影剧本,之后又拍摄电影,其目的是为学生完成毕业作业及锻炼学生的实践能力;北京电影学院后来在校内小剧场放映一次,用于教学观摩和教学评定,观看者为该学院教师和学生。该案两审法院(北京市海淀区人民法院和北京市第一中级人民法院)都认为,在此阶段,虽然该电影剧本的改编与电影的摄制未取得小说《受戒》的专有使用权人(即该案原告北影录音录像公司)的许可,但该作品摄制完成后,在国内的使用方式仅限于在北京电影学院内进行教学观摩和教学评定,作品未进入社会公知领域发行放映。因此,在此阶段,北京电影学院摄制该部电影的行为,应属合理使用他人作品,不构成对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的专有使用权的侵犯。

第二阶段,北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除了特定的教师和学生之外,还有当地公民,并且电影节组委会还出售了少量门票。法院认为,北京电影学院携电影《受戒》参加电影节,使之进入公知领域,已经超出了为本校课堂教学而使用的范畴,违反了著作权法的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的专有使用权的侵犯。

二.本案被告员工练习页面的上传相当于前述案例的第一阶段

就本案而言,学习和研究网页制作和网页上传是网络公司技术人员在设计网页、开通网站之前必不可少的学习实践环节。

由于财力、规模等客观条件的限制,本案被告没有自己的企业内部网可供员工将练习页面上传使用。因此,本案被告的员工在学习网页制作和网页上传过程中,只能直接在Internet网上进行练习页面的上传实习。

与通常情况下的计算机专业学生通过申请使用网上一些网站提供的免费个人网页空间来上传自己的练习页面的做法相比,被告的员工可以利用自己公司已经注册的域名(eastdays.com)和已经拥有的Web服务器存贮空间在电子商务网站开通之前的闲置机会,直接上传页面进行练习。实际上,这种情况下被外人碰巧看见练习页面的机会几乎为零。

正如本代理人在前已提交的代理词中所说的:如果今天的INTERNET网络仍然没有超链接,没有搜索引擎,只能靠输入域名的方式登录所有网站,那么除了记住数以万计的域名外,我们将无法找到任何一个网站。所以,被告员工的练习页面被一位网友在输入“eastday.com”时多输入了一个“s”、即输入了“eastdays.com”后看见,纯属意外事件。

尽管从技术的角度来说,被告员工在上传练习页面时,可以事先在练习页面之前加上一层“口令”页面。如果口令正确,则允许进入练习页面;如果口令不正确,则不允许进入练习页面。如果加设了“口令”页面,就可以彻底杜绝外人看见练习页面的可能。但是,实际上,在网络技术人员的页面制作和上传实践中,通常是并不另外加上“口令”页面的。

如果一定要求技术人员在进行练习页面上传实习时事先加上“口令”页面,就相当于在前述案例中要求北京电影学院在校内小剧场放映电影《受戒》时必须在小剧场入口处派人严加看管,对与教学观摩和教学评定无关的、该学院教师和学生之外的人员一概严格禁止入内。从通常的实践来看,我们并不会作如此严格、近乎苛刻的要求。事实上,该案例的两审法院也没有作这样的要求。

就本案而言,我们注意到:

一方面,他人不可能通过使用任何网站的搜索引擎或“超链接”来知晓该练习页面。因为,被告员工当时的练习页面并没有被任何网站的搜索引擎所收录;被告员工也没有将此练习页面与任何网站作“超链接”以吸引他人来访问和浏览。而搜索引擎和“超链接”是网民在虚拟空间中了解一个网站存在的通常途径。另一方面,他人不可能通过现实空间的广告来知晓该练习页面。因为,被告没有以任何形式向任何人发布或传播“被告开通东方网”之类的广告。而广告是网民在现实空间中了解一个网站存在的通常途径。

因此,本代理人认为,与前述案例的两个阶段相比较,本案被告员工将练习页面上传之后被一位网友看见并且该网友又发电子邮件通知本案原告一事,相当于在前述案例的第一阶段中出现了下面的意外情况:电影《受戒》在北京电影学院小剧场放映时,除了该院的师生之外,有外人意外进入小剧场看了电影《受戒》,并且该外人又专门发函通知了北影录音录像公司。

由于前述案例的第一阶段已经被两审法院明确认定属于著作权法规定的合理使用情况,因此,在此阶段即使有外人看见电影《受戒》的意外情况发生,依然不会改变其合理使用的性质。

因此,就本案而言,即使出现一位网友意外看见被告员工上传练习页面这一意外情况,仍然不能改变被告员工的合理使用的性质。

三.从美国版权法第107条规定看被告员工的行为也属于合理使用

如何判定某一特定情况下,对一部作品的使用是否为合理使用?美国版权法第107条的规定可供我们参考。该条规定了要考虑的四个因素:

1.这种使用行为的目的和性质,包括这种使用是否具有商业性质,或者是为了非赢利的教育目的;

2.该享有版权的作品的性质;

3.同整个享有版权的作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性;

4.这种使用行为对该享有版权的作品的潜在市场或价值所产生的影响。

从本案情况来看,(1)当时被告员工的行为纯粹是为了技术学习,其练习页面上传行为本身没有任何商业目的;(2)作为网页制作学习模板的网页是已经在网上公开发表的,并非尚未发表的作品;(3)被告员工在学习网页制作过程中已经对模板的内容作了相当大的、明显体现出被告员工独创性劳动的改动,同时,这种改动事实上并没有给作为学习模板的网页本身带来任何丑化或贬损的效果;(4)被告员工的学习行为并没有对原告网站的潜在市场或正常运行带来任何不良影响。

因此,被告员工的行为显然属于合理使用。

综上所述,将本案与前述案例(即北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案)比较可以看出,被告员工的行为完全属于合理使用。因此,被告提请法院依法驳回原告的所有诉讼请求。

附:北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案

原告:   北影录音录像公司。

法定代表人:李保平,该公司总经理。

委托代理人:马晓刚,君合律师事务所律师。

委托代理人:王颖,北影录音录像公司干部。

被告:   北京电影学院。

法定代表人:刘国典,该院院长。

委托代理人:韩冰,北京市经济律师事务所律师。

委托代理人:侯克明,北京电影学院干部。

原告北影录音录像公司因与被告北京电影学院发生侵犯作品专有使用权纠纷,向北京市海淀区人民法院提起诉讼。

原告北影录音录像公司诉称:1992年3月,作家汪曾棋将其小说《受戒》的电影、电视剧改编权、拍摄权转让给原告。双方又于1994年12月续签了有效期至1998年3月的转让合同。根据合同,原告是小说《受戒》改编权及拍摄权的唯一合法享有者。为拍摄该作品,原告已完成了前期的准备工作,投入了相当的人力、物力。1995年:月14日,原告在总第729期《戏剧电影报》上读到了“《受戒》入围法国短片电影节”的报道。据此,原告得知北京电影学院未经权利人许可,擅自将小说《受戒》改编、摄制成电影,并组团携该影片参加法国朗格鲁瓦国际学生电影节,使该片入围法国克雷芒电影节。北京电影学院公然侵犯原告依法享有的作品改编专有使用权,并将其侵权行为由校内扩展到校外,由国内扩展到国外,给原告带来无法弥补的精神及财产损失,故要求法院判令北京电影学院停止侵权,销毁侵权影片拷贝;公开向原告赔礼道歉;考虑到北京电影学院的经济现状,要求其赔偿原告经济损失20万元,并赔偿原告为本案支付的一切费用;承担本案诉讼费。

被告北京电影学院辩称:被告八九级学生改编拍摄的《受戒》一片是学生毕业作业。拍摄该片之前,被告曾向原告征求意见,原告未明确表示反对。被告拍摄该片的行为,属对汪曾祺先生已发表作品《受戒》的合理使用,直接目的是制作学生毕业作业,没有侵犯原告的作品专有使用权。被告携带《受戒》等学生电影作品参加法国朗格鲁瓦学生电影节,该电影节的主题是“向北京电影学院致敬”。《受戒》是全长仅为三十分钟的短片,除被告在小剧场放映一次用作观摩教学外,在朗格鲁瓦学生电影节上也只放映了一次。朗格鲁瓦电影节并非法国克雷芒电影节的预选电影节。总之,被告拍摄《受戒》一片主观上无恶意,事实上更未参加克雷芒电影节。原告称被告“将其侵权结果由校内扩展到校外,由国内扩展到国外”是毫无根据的夸大其辞,并称“带来无法弥补的精神及财产损失”更是危言耸听。原告在既缺乏事实基础又未正确理解法律的前提下,对被告提起诉讼,严重损害了被告的声誉,已在社会上造成难以挽回的损害。请求法院驳回原告的诉讼。

海淀区人民法院经审理查明,原告北影录音录像公司(乙方)于1992年5月5日与汪曾祺(甲方)签订合同,合同规定:“一、甲方允许乙方对其拥有版权的作品《受戒》、《大淖纪事》、《徒》进行影视改编及拍摄。二、甲方保证三年内不将以上三篇作品的改编权及拍摄权转让他人。期限为1992年3月15日至1995年3月15日。合同还规定:“由乙方向甲方一次性支付改编转让费人民币5000元。乙方在合同期满后,如未对以上三篇作品进行改编拍摄,即丧失其改编权与拍摄权。如欲重新拥有以上权利,则需与甲方重新商定。”1994年12月30日,北影录音录像公司与汪曾祺就作品《受戒》、《大淖纪事》、《徒》的影视改编拍摄问题续订合同。在原合同中增加了下列条款:“甲方保证三年内不将以上三篇作品的改编权及拍摄权转让他人,期限为1995年3月15日至1998年3月15日,由乙方向甲方支付改编权转让费人民币5000元,该影片摄制完成后,乙方再向甲方支付转让费5000元,共计1万元”。1992年10月,北京电影学院文学系学生吴琼为完成改编课程作业,将汪曾棋的小说《受戒》改编成电影剧本。北京电影学院对在校学生上交的改编作业进行审核后,选定将吴琼改编的剧本《受戒》用于学生毕业作品的拍摄。吴琼与北京电影学院教师赵凤玺通过电话与汪曾祺取得联系。汪曾棋表示小说《受戒》的改编、拍摄权已转让给北影录音录像公司。赵凤玺与北影录音录像公司协商,该公司未明确表示同意北京电影学院拍摄《受戒》一片。1993年4月,北京电影学院投资人民币5万元,并组织该院八九级学生联合摄制电影《受戒》。1993年5月拍摄完成。影片全长为30分钟,用16毫米胶片拍摄,片头字目为:“根据汪曾祺同名小说改编”,片尾字目为“北京电影学院出品”。影片摄制完成后,曾在北京电影学院小剧场内放映一次,用于教学观摩,观看者系该院教师和学生。1994年11月,北京电影学院经广播电影电视部批准,组团携《受戒》等片参加法国朗格鲁瓦国际学生电影节。在该电影节上放映过《受戒》影片,观众系参加电影节的各国学生及教师,也有当地公民。放映该片时,电影节组委会对外公开出售少量门票。北京电影学院未参加法国克雷芒电影节。北京电影学院共制作《受戒》电影拷贝两个;其中一个拷贝封存于本院,另一个拷贝尚在由朗格鲁瓦电影节组委会寄往北京电影学院途中。北京电影学院有制作的《受戒》一片录像带一盒,也已封存本院。

上述事实,有双方当事人的陈述;汪曾祺与北影录音录像公司签订的小说《受戒》改编拍摄权转让合同,吴琼改编的电影文学剧本《受戒》,该片导演的分镜头剧本;广播电影电视部《关于法国朗格鲁瓦电影节组委会来北京电影学院选片参展情况和片目的汇报》的批件;电影《受戒》拷贝一个、录像带一盒等证据在案证实。

海淀区人民法院认为,原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的以摄制电视剧、电影方式改编小说《受戒》的专有使用权受法律保护。未经该专有使用权人的许可,其他任何人均不得以同样的方式改编、使用该作品,否则即构成对该专有使用权的侵犯。《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款(六)项规定,“为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行。”上述行为,“可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。被告北京电影学院从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小说《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。虽然该电影剧本的改编与电影的摄制未取得小说《受戒》的专有使用权人即原告北影录音录像公司的许可,但该作品摄制完成后,在国内使用方式仅限于在北京电影学院内进行教学观摩和教学评定,作品未进入社会公知领域发行放映。因此,在此阶段,北京电影学院摄制该部电影的行为,应属合理使用他人作品,不构成对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的专有使用权的侵犯。但是,1994年11月,北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生、教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票,这已超出在本校内课堂教学使用的范畴,违反了著作权法的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》专有使用权的侵犯。北京电影学院对其侵权行为应向北影录音录像公司赔礼道歉。北京电影学院的侵权行为虽然对北影录音录像公司以后将以同样方式使用同名作品可能造成潜在的市场影响,但侵权情节轻微,应酌情予以赔偿。

据此,海淀区人民法院于1995年5月18日判决如下:

一、本判决生效后十日内,被告北京电影学院向原告北影录音录像公司以书面形式赔礼道歉(致歉内容需经本院审核)。

二、被告北京电影学院制作的电影《受戒》拷贝及录像带自本判决生效之日起只能在其学院内供教学使用,不得投入公知领域。。

三、本判决生效后十日内被告北京电影学院赔偿原告北影录音录像公司经济损失人民币一万元。

原告北影录音录像公司不服第一审判决,向北京市第一中级人民法院提出上诉。

上诉人北影录音录像公司上诉称:著作权法规定的为教学目的合理使用他人作品,仅限于课堂教学,使用方式仅限于翻译或者少量复制。原审判决将被上诉人拍摄电影的行为,确认为合理使用,于法无据。原审判决不仅不能保护权利人的合法权益,而且会造成严重后果。请求第二审法院确认被上诉人的侵权行为,并赔偿损失25万元。

被上诉人北京电影学院辩称:上诉人没有拍摄电影的法定资格,不应享有小说《受戒》的电影拍摄权。被上诉人以教学为目的拍摄电影《受戒》及在校内放映属于合理使用。上诉人的上诉理由不能成立。朗格鲁瓦国际学生电影节纯系学术活动,被上诉人将电影《受戒》送至该电影节参展不属出版发行,未超出合理使用范围。原审判决认定该行为侵权根据不足,判令《受戒》只能在学院内使用于法无据,认定电影节组委会出售少量门票也与事实不符。要求撤销原审法院有关被上诉人侵权部分的判决。

北京市第一中级人民法院认为:上诉人北影录音录像公司与小说《受戒》的著作权人订有著作权许可使用合同,该合同真实有效。上诉人依合同取得了以拍摄影视的方式改编该小说的专有使用权。因为法律未对拥有此项权利的主体资格进行限制,所以被上诉人否认上诉人享有小说《受戒》拍摄电影专有使用权的主张不能成立。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十五条关于“取得某项专有使用权的使用者,有权排除著作权人在内的一切他人以同样方式使用作品,如果许可第三人行使同一权利,必须取得著作权人的许可,合同另有约定的除外”的规定,上诉人取得的专有使用权应受法律保护,有权排除他人以拍摄影视的同样方式使用小说《受戒》。

《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款(六)项的规定,目的在于许可学校为课堂教学在一定范围内无偿使用他人作品,以保障教学活动得以顺利进行。被上诉人系培养电影人才的艺术院校,其教学方式具有相对的特殊性,练习拍摄电影应属于该校进行课堂教学活动必不可少的一部分。被上诉人组织应届毕业生改编小说《受戒》拍摄电影,其目的是为学生完成毕业作业及锻炼学生的实践能力,在校内放映该片也是为了教学观摩及评定,均为课堂教学必要的组成部分。所以,被上诉人在上述范围内的行为系对小说《受戒》的合理使用,不构成对上诉人专有使用权的侵犯。

被上诉人携《受戒》一片参加朗格鲁瓦国际电影节,且电影节上放映《受戒》时的观众除参加电影节的各国学生、教师外,也有当地公民,电影节组委会还对外公开销售了少量门票。对此,有法庭对参加电影节的北京电影学院副院长王伟国、《受戒》一片导演邱怀阳的询问笔录证实。被上诉人携影片《受戒》参加电影节,使之进入公知领域,超出了为本校课堂教学而使用的范围,不属于著作权法规定的合理使用,侵犯了上诉人所享有的对小说《受戒》的专有使用权,给上诉人以同样方式使用该作品的潜在市场造成不利影响,构成侵权。对此,被上诉人应承担责任。

综上所述,原审判决认定被上诉人为课堂教学使用小说《受戒》拍摄电影属合理使用,认定被上诉人持此片参加国际电影节构成侵权是正确的。上诉人的上诉理由不足,不予支持。据此,该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,于1995年10月10日判决:

驳回上诉人北影录音录像公司的上诉,维持原判。

一审诉讼费5510元,由北影录音录像公司负担2204元,由北京电影学院负担3306元。二审诉讼5510元,由北影录音录像公司负担。

(说明:该案例除了已经在1996年的《最高人民法院公报》(总第45期)刊载之外,也刊载在下列图书中:

(1)最高人民法院知识产权审判庭编:《最新知识产权司法文件精选(一)》,中国标准出版社,1999年1月第一版,第573-578页。

(2)北京市高级人民法院知识产权庭编:《北京知识产权审判案例研究》,法律出版社,2000年8月第一版,第67-73页。

(3)北京市第一中级人民法院知识产权审判庭编著:《知识产权名案评析》,人民法院出版社,1996年7月第一版,第27-33页。

(4)(北京市海淀区人民法院知识产权庭)张嘉林主编:《知识产权诉讼判例的法官评注》,中国政法大学出版社,1999年8月第一版,第49-55页。)

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