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专利保护的国际趋势及对策
添加时间:2012-6-3 8:26:10     浏览次数:1047

来源:互联网   

一、时代发展与专利保护的国际化

专利是传统知识产权的三大支柱之一,因此,专利的国际保护是知识产权国际保护中最重要的部分之一。同时,知识产权的国际保护之所以“首先着眼于专利-(也)是因为专利对许多技术和商业领域影响巨大,还因为获得和实施专利权的费用总的来说高于其他形式的知识产权。”

从目前来看,所谓专利的国际保护的新趋势至少应包括两个方面的内容,即专利保护的国际化的新趋势和世界各国专利的保护的最新动向。

在专利保护的国际化这一领域,主要由于贸易全球化和经济一体化进程的加快,世界各国尤其是发达国家一直致力于建立一个全球统一的强有力的专利制度,从而降低专利费用,减少程序,最终有利于发明人和专利权人在全球范围内迅速、便捷地获得被有效保护的专利和实施专利技术。这里讲的统一,不仅指专利申请、授权的程序一致,还包括实质上的统一的“世界专利”,即突破国家主权的藩篱,在世界范围内统一授权、统一有效的专利,从而也是在世界范围内以统一的力度保护的专利。但是,从目前来看,一方面由于民族国家的主权还是实现这一理想不可逾越的障碍,另一方面因为各个国家经济、政治发展水平不同造成的对专利制度需求的水平也不同,能提供的保护水平也不同,这又造成了打造“世界专利”制度的客观困难。因此,目前的专利国际保护的基石仍然是《巴黎公约》所确定的“国民待遇”原则,专利的国际保护还仅仅停留在程序上逐步达到统一的进程中,离“世界专利”的目标还十分遥远。但是,随着《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)和《专利合作条约》(PCT)的生效,上述进程有加快的趋势。而随着《欧亚专利公约》(EAPC)的生效以及欧洲专利局(EPO)、美国专利商标局(USPTO)、日本特许厅(JPO)1997年京都三方会议建立全球性专利审批制度共识的达成,建立真正意义上的“世界专利”制度的努力也提上了议事日程。

随着新的科学技术的发展和专利制度本身在运行中出现的新问题,世界各国都在对专利制度进行着不断的完善和探索。近年来,计算机技术、网络技术、生物技术的迅速发展逐渐反映到专利制度的建设上来,专利保护的客体呈扩大之势。由于管理科学日臻重要,甚至管理方法都存在被纳入专利法律保护的可能性。专利制度设计本身包括申请、授权等制度也都发生了引人注目的变化。

二、PCT和TRIPS对专利国际保护的影响

1883年签署的《保护工业产权巴黎公约》(《巴黎公约》)是各种工业产权公约中“最早、成员国也最广泛的一个综合性公约”。《巴黎公约》“保证了一个成员国的国民在申请和取得专利、注册商标等工业产权方面,在其他成员国内享有某些统一的、最低限度的权利”。其核心是以互惠为前提的“国民待遇”原则。但事实上,所谓“国民待遇”原则并“不产生任何具有跨国效力的工业产权”,成员各国在提供“国民待遇”时,以各国自己的国内法为依据。与此同时,《巴黎公约》第二条规定,“凡涉及保护工业产权的有关司法及行政程序、司法管辖权、文件送达地址、代理人资格等问题的法律,都可以申请保留。”

随着贸易全球化进程的不断加快,知识产权特别是专利国际保护的重要性日益突出。基于《巴黎公约》“国民待遇”原则而提供的专利保护虽然还是当今国际专利保护体系的核心,但由于其固有的体制,相对于贸易全球化的今天,《巴黎公约》在很大程度上已经不能满足发明人、专利申请人的要求。因此,在1970年和1993年,分别诞生了两个重要的多边协议,即《专利合作条约》(PCT)和《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)两个继续努力协调国家和地区间专利保护制度(对于TRIPS是知识产权)的条约。

PCT缔约国截止1998年10月已经发展到了98个,是缔约国最多的工业产权条约之一。PCT详细规定了专利申请所要遵守的形式要求,从而为一项发明“通过众多国家同时提交一份国际专利申请而获得专利保护创造了可能性。”PCT使专利申请的程序性问题趋于统一,也使专利的审批程序“进一步国际化”。相对于以往的工业产权的国际间协调成果来说,PCT达到了进一步的积极效果。

世界知识产权组织认为,PCT有如下优点:

第一,申请人采用PCT比不采用PCT时,可多享有8个月或18个月的时间来决定是否在国外提出申请,是否在每个指定国委任当地的专利代理人以及准备必要的译文和支付专利费用。PCT还保证了专利申请人的国际申请在符合PCT要求的形式的条件下,不被指定局以形式理由驳回的权利。同时,由于PCT提供国际检索报告,便于专利申请人对其发明进行专利性评估,并且较之于申请人自己的检索来讲,在国际检索报告基础上的评估显然更为可靠。

第二,国际检索报告使指定国专利局的检索和审查量得以减少。有人认为,国际检索局的统一检索“避免了重复劳动”。

第三,由于每件国际申请都与国际检索报告同时公开,因此更有利于第三方对申请的专利性提出理由充足的意见。

但是,PCT所能提供给专利申请人的益处,主要还是程序上的便利,在专利权授予的地域性、专利审查的标准等实质性问题上,PCT没有前进一步。不过,尽管PCT制度所提供的国际检索报告是没有约束力的,这一制度却为实行单一审查制提供了某种可能性。因为,部分国家完全信任PCT提供的国际检索报告,往往基于这一检索结果决定是否授予申请人专利权。因此,有人认为,在“有限但很重要的程度上,”“PCT是一种有效的国际化机制。”

有关专利制度,TRIPS主要有两方面的新贡献。一是对WTO成员提出了专利保护最低标准的要求,从各国国内法角度加强了对专利权人的保护;一是确立了两个重要的新原则,从国际协调角度加强了专利及其他知识产权的保护,加强了权利人的地位。

TRIPS强化专利保护的要求主要体现在协议的27、28、31、32、33、34、25、61等诸条。

首先,协议扩大了可授予专利的主题范围。TRIPS认为,专利的主题应基本包括所有类型的发明。第27条禁止任何签约方根据发明主题区别对待。如果是一项发明,只要“具有创造性并且可以进行工业应用”,都应该能得到专利保护。这一规定既适用于方法发明也适用于产品发明。不过,针对本条的要求,TRIPS排除了“某些可能会引发公共道德或环境等方面考虑的发明。”即:“出于保护公共秩序或公共道德的目的,包括保护人、动物或植物的生命或健康,或防止对环境造成严重污染”的发明。另外,TRIPS25条还规定,全体成员都必须保护工业品外观设计。

其次,TRIPS延长了专利保护期限。协议33条规定:“保护期限(发明专利)应为自申请日起20年。”

再次,TRIPS扩大了专利权的权能。协议28条明确了专利权的进口权,以阻止第三方企图进口专利产品,包括专利产品和通过专利方法获得的产品。同时,本条还禁止第三方“企图销售”专利产品。

再次,TRIPS对政府强制许可规定了苛刻的条件。31条规定,只有在较为严格的前提下,政府才可以对专利实行强制许可。

再次,TRIPS确定了对专利授权、无效、撤销等政府行政行为的司法审查制度。32条规定,“(应)对撤销专利的决定提供机会进行司法审查”。

再次,就方法专利侵权问题,TRIPS确立了举证责任倒置制度,加强了专利权人在司法审判中的地位。协议34条规定,如果涉及方法专利,侵权举证责任由被诉侵权的人承担,由被诉人证明其所使用的方法与授予专利的方法不同。

再次,TRIPS还确立了以刑事手段保护专利及其他知识产权的原则。协议61条规定,“缔约方应确立刑事诉讼程序和刑罚,”对于侵犯知识产权的行为“可得到的补救措施应包括能足以防止侵权的监禁和罚金措施,通常与同等犯罪行为同水平的处罚。”

在专利和其他知识产权的国际协调方面,TRIPS所确立的两个重要新原则是“最惠待遇”和有关贸易的知识产权争端解决机制。

“最惠国待遇”指在知识产权保护问题上,“任何缔约方对另一国国民所给予的利益、特权、豁免应立即无条件给予其他国家的国民。”TRIPS第4条规定了“最惠国待遇”条款。

有关争端解决机制,由于协议存在的目的就是解决有关贸易的知识产权问题,因此,协议事实上把知识产权争端纳入了贸易争端的解决体系中,使之成为贸易问题的一个组成部分。TRIPS在序言中声明,“强调通过多边程序达成强有力的约定以解决与贸易有关的知识产权问题的争议,从而减少紧张局势的重要性”。在64条规定,“关税与贸易总协定的第二十二条和二十三条,以及关于关贸总协定第二十二条和第二十三条争端解决的规则和程序的协议,(被缔约方采用)应适用于本协议下争端的磋商和解决,例外情况除外。”

相对于PCT来讲,我们可以看出,TRIPS对于专利的一体化的主要贡献之一是,它提出了对WTO成员国的专利制度的最低标准要求,在这一标准的基础上使WTO成员对专利的保护达到了一致,从而在世贸组织范围内,强化了从国内法角度对专利的保护。协议的第一部分明确规定,“缔约方应确保使协议的规定生效,缔约方可以,并非必须,在他们本国法律中实施比本协议要求更广泛的保护,只要这种保护不违反本协议的规定。”WTO各缔约方除了部分符合过渡期安排的国家外,都要立即按照上述条款调整自己的专利法规,以达到上述协议所要求的标准。协议确立的新标准扩大了专利保护的客体、期限、权能,限制了政府强制许可、专利局对专利无效、撤销行政权利,同时,又从司法角度加强了权利人的地位,还引入刑事手段,加大了打击假冒的力度。

TRIPS确定的最惠待遇条款,从一定程度上减少了国家间、地区间的多边和双边谈判,较之于《巴黎公约》所确定的“国民待遇原则”,这一机制显然更便于解决国家间和地区间的知识产权问题。“国民待遇条款禁止一个成员国把自己的国民与其他成员国的国民区别对待,最惠国待遇条款禁止在其他成员国之间进行区别对待。”当然,由于实行最惠待遇有例外的限制,因此,最惠待遇条款实际上是有条件的最惠待遇,是限制性最惠待遇。这一原则并没有“一劳永逸地解决同某个或某几个国家的(关于知识产权的)贸易谈判问题。”

尽管以往的国际间知识产权协议的形成同样是基于工业和贸易,但由于只有TRIPS在历史上第一次将知识产权保护标准直接同贸易制裁机制挂钩,因此,我们认为,TRIPS本身的意义不仅仅在于对专利保护制度提供了更多的东西,更重要的意义在于它在国际上(现在是WTO成员间)建立了一种具有事实上强制力的知识产权保护国际体系。世贸组织争端解决机构(DSP)可以在一个可行的体系内决定贸易报复,该系统“实质上”有“相对多的司法权”。“政府之间有争端,这些争端包括义务是否被执行,在实质性标准或国内执行方面是否遵从于世界贸易组织的统一争端解决机制。在原有的国际法中并没有提供任何让一个政府相信另一个政府履行义务的有效方法,因此这是一个重要的发展。”有材料表明,“到1997年6月,已有欧盟、美国、日本等国向世贸组织投诉其他成员国知识产权保护状况,违反”《与贸易有关的知识产权协议》的纠纷已有十多件,并已裁决四件。“WTO各成员国的专利法必须在TRIPS标准上达成一致,否则,由于前述贸易争端解决机制的存在,就有可能因为专利保护问题在国际贸易中受制于多边贸易制裁体系。

三、有关专利保护的最新国际协定

在世界知识产权组织以及许多地区和国家间也存在不同于上述两条约的各种协定,同时也有以其他形式存在的新的框架。这里讲的所谓“不同”和“新”主要是指在专利的国际保护、建立世界专利的路上走的更远一些体制。

当前值得注意的关于专利的国家间、地区间协定主要有1973年的欧洲专利公约、专利法条约(PLT)、欧亚专利公约(EAPC)、非洲地区工业产权组织(ARIPO)、非洲知识产权组织(OAPI)以及美日欧三方京都备忘录等。其中较为有影响的或即将起到重要影响的协议主要是欧洲专利公约、PLT、EAPC以及三方京都备忘录。

欧洲专利公约、OAPI、ARIPO都是采用国家专利根据各成员国的法律对专利进行审批的制度。从某种意义上讲,由于欧洲专利公约在组织上建立了统一的审查机构-欧洲专利局,因此,尽管欧洲专利还不是在欧洲地区“统一”的专利,但是,由于统一的受理、审批机构对建立统一的专利制度是必不可少的,所以,欧洲专利模式不失为协调专利制度的一种途径。EPO曾经建议,PCT世界专利缺少一个现实存在的专利局或一部实体法,而EPO则有欧洲专利公约的优势,因此,应采取EPO制度,并原则上以“全球”或“世界”专利代替欧洲专利,制定世界专利公约,建立必要机制和实体法。

PLT是WIPO在80年代中期组织提出的。专利法常务委员会1998年6月15-19日提交讨论的PLT文本有17条17款。内容涉及申请日、申请内容、有效性和撤销、代理、申请人姓名、地址的登记、转让许可、修正请求、优先权等内容。Warren Bovee认为,“PLT最初的目的是解决专利法实质性协调问题,但由于很大程度上来自美国针对先申请和最佳模式的反对,PLT重新修改,基本上只解决专利的程序问题。”但是PLT还是有优于PCT的地方。“PLT优于PCT的一点是它可以要求成员国同意专利程序的各个方面适用条约的要求,而这方面以前是各国的特权。”美国认为,PLT的实现将“大大简化专利申请人和专利所有人在世界许多国家取得和维持其权利应该承担的形式责任,并降低费用。”不过,尽管如此,“PLT并没有解决建立真正的全球专利制度中的实质问题。”PLT将在2000年召开的外交会议上提交讨论。

欧亚专利公约(EAPC)于1996年1月1日生效,是地区性公约,其主要成员国都是前苏联国家,包括俄罗斯、塔吉克斯坦、亚美尼亚等。“欧亚专利公约的独特性在于它不是国家专利,而是在所有成员国都有效的单一的统一的专利。它的申请、审查、授权和公开都使用一种语言。”侵权和专利有效性的争端由各成员国法院来解决,法院判决只在该国有效。欧亚专利公约从体制上根本解决了建立地区范围内的统一专利的问题,即在条约成员各国,统一受理、使用统一文字、统一授权、统一有效的专利制度。但由于欧亚专利公约的成员国特殊的历史地理状况,因此,建立欧亚专利公约的模式不一定适合于建立其他地区乃至世界范围的专利保护制度。

目前建立“国际专利”制度最值得注意的动向是欧洲专利局、美国专利局和日本专利局于1997年达成的京都备忘录构筑的建立“国际专利”的新框架。1997年11月13日在京都召开的第15次三方会议一致认为工业及贸易的全球化“需要建立一个全球性专利审批制度”,从而有利于“专利费用的降低,专利授权质量的改进,专利信息的传播和审批程序的缩短。”为此,三方专利局采取以下三种行动。

第一,建立三方专利网络,三方联合开发数据网络,用于专利管理和技术数据的变换。

第二,建立三方协作检索和审查制。三方对向三个专利局提交的申请检索进行协作,在审查中更多的使用各方的检索结果以提高审查效率。

第三,建立三方网站,促进专利信息在互联网络上传播。

EPO、JPO、USPTO三方认为,实现上述政策是协调知识产权法,进行三方合作以通向世界专利的第一步。美国认为,三方合作将产生互相承认各局检索和审查结果的框架,而在此基础上可以产生更广泛的“全球范围的互相承认检索、审查和专利性结果的预想。”

《国际商报》1999年6月18日转载日本《东京新闻》报道说,日、美、欧盟有关国家专利局厅局长在东京举行了一次有关专利的讨论协商会议,日本提出了专利相互承认的议题,主要内容是,三方任何一方对于另外一方国内已经申请并注册登记的专利,不需再进行审理,直接承认其有效。协议逐步吸引其他发达国家和发展中国家,从而成为世界专利。

较之于欧亚专利公约所确定的模式来讲,三方备忘录所确定的框架由于有美、日、欧三方的推动,在世界范围内更具有可行性。

四、新技术和社会发展带来的新问题和各国专利法的调整

近年来,科学技术突飞猛进和社会的普遍进步给专利法的建设和专利制度的建设都带来了很多新问题。这些新问题主要包括两个方面:一是新技术发展和社会进步所带来的专利客体的扩大问题,一是网络技术的发展带来的专利申请与审批制度的变革问题。

近年来,主要是随着生物技术、基因工程、计算机软件、半导体芯片、国际互联网、电子商务以及制药业的发展,给专利保护带来了一些新课题、新变化和发展。

关于生物技术的进展带来的植物新品种等知识产权保护问题将在第七章中详论,不再赘述。这里仅提及一点,即关于涉人专利问题。美国和澳大利亚都拒绝授予涉人技术专利权。美国专利商标局的理由是废除奴隶制的宪法修正案。但是,纽约医学院细胞生物学家Stuart Newman和作家与社会活动家Jeremy Rifkin最近将USPTO的这一政策纳入了试验,两人提交了有关制备生物的方法的专利申请,所属生物部分是人,部分是动物,为人/非人嵌合体,由于生物不是100%的人,两人相信没有什么可以阻挡他们获得专利权。这一事件的发展还有待观察,但这一申请对于专利法的挑战是明显的,如何解决这一问题,既是棘手的,也是具有开创意义的。目前来看,尽管USPTO已经引用伦理学标准发出不同意此申请的报告,但事实上,在某种程度上,已经存在“给与人类有关的生命形式授予专利的事实”。

在基因技术方面,由于分离DNA序列的方法在文献中已经有详细的论述,一旦已知由此DNA编码的蛋白质,本领域的技术人员即可得到DNA序列,因此,DNA专利申请是否具有显而易见性(创造性)存在问题。从科研开发角度,1996年,人类基因组学会(HUGO)成员同意,所有人类基因序列资料可以无条件地获得并处于不受专利权限制的状态。而美国法院认为,DNA具有可专利性,审查员不应因其是显而易见的而驳回DNA专利申请。美国法院认为,DNA的显而易见性的判断应基于“组合物的显而易见性,而不是组合物制备方法的显而易见性。”联邦巡回上诉法院(CAFC)裁决USPTO有权给符合美国法典第35篇专利性要求的DNA和基因序列授予专利权。另外,利用基因工程方式产生的植物品种如棉花、大豆等都可以被授予专利权。

计算机软件一直由于被认定为数学算法而被排除在专利保护范围之外,但目前来看,1981年3月3日,美国法院在Diamond v Diehr一案中改变了软件的非专利性,开始授予软件专利权。日本、美国都修改了专利审查基准,明确对软件专利保护的审查原则,并加强对软件的专利保护水平。随着软件技术的迅速发展,各界对软件作为专利保护的呼声日高。索尼公司曾在1999年4月与我国国家知识产权局专利局代表团研讨时提出,希望我国对可读记录介质上的计算机程序给予专利保护。

随着管理方法的日益重要,商业经营方法的专利性问题也提上了专利法建设的日程上来。1999年7月23日,美国联邦巡回上诉法院(CAFC)作出了一个有关数学方法和商业经营活动能否获得专利权的重要判决。在SIGNATURE金融集团公司5193056号专利无效宣告请求案中,CAFC认为,要认定一种数学计算方法不属于能够获得专利保护的范畴,必须确认该方法反映的是一种单纯的抽象思维,它只包含没有实际用途的概念或真理。CAFC指出,如果通过一种装置对金融信息进行一系列数学运算,用于产生有关股票价格的信息的方法也能够被授予专利权,因为它能够产生“有用、具体和实在的结果”。CAFC宣称,商业经营方法不具有专利性的概念从此“寿终正寝”。USPTO审查指南在1996年也对相关内容进行了修改,关于商业经营方法,审查指南规定:“审查员过去对恰当处理针对商业经营方法的权利要求感到困难,这样的权利要求不应当被归纳为商业经营方法,而是应当与任何其他类型的方法权利要求一视同仁。”由于上述判决既牵涉到数学算法性质的计算机软件问题,又涉及对金融、银行、保险等行业的经营问题,因此,有评论认为,这一判决必将产生重大影响。

药品纳入专利保护不是新问题,但随着科技的发展,制药业对于专利制度的依赖大大增加。一种新药的投资往往10亿美元计,时间往往长达10年左右,而仿制则是轻而易举的事情,因此专利保护不力往往给开发人造成巨大损失。事实上,甚至是按照目前专利法20年的保护期限都不能保证新药开发者收回投资,获得利润。在美国,国会已经有案例给予药品长于20年的保护,以更有利于保护开发人的利益。同时,基于大规模调查的结果,美国认为,对药品专利给予强制许可,不利于新药开发,因此,加拿大在1993年通过制定与北美自由贸易协定(NAFTA)相匹配的法规废除了专利药品的强制许可,新西兰等国也正在或已经通过废除对药品的强制许可制度,以加强对药品的保护。美国认为,不必建立阻止创新的强制许可方案,而应协调现行的IP法律系统以促进新药的开发。

九十年代以来,特别是“环发大会”以来,人类对可持续发展的认识不断深入,同时,由于第三世界的不断崛起,土著人的传统知识和文化表现的知识产权问题越来越受到世界的广泛重视,传统知识的保护也逐渐被提到议事日程上来。一般认为,传统知识可以带来有价值的新产品、新方案。传统知识制度在医药、治疗、生物多样性保护、环境、食品和农业等领域是“非常有名的”。如利用中药配方研制出的抗疟药物等,因此,享受这些知识带来的利益也是合理和必然的要求。在这方面,澳大利亚进行了一些试验。澳大利亚全国土著文化推广协会最近正在注册一项证明或保证,该证明表示一项保证书,保证某物品是某土著居民所设计或生产,从而帮助土著人获得他们应得利益,帮助消费者买到真正商品。

专利申请和审批制度是专利保护的重要组成部分。因为专利申请和审批程序的设置在很大程度上影响专利申请人的费用支出,可以说是一个程序“门槛”,这一门槛越高,越不利于专利申请的提出,因此,如何降低这一门槛一直是各国专利法规建设的重要问题。尤其是在网络开始渗透专利制度的今天,如何利用新技术从事降低门槛的工作,是新的问题。同样由于网络技术的进步,科技信息传播的途径和方式也发生了重大变化,以前无法看到的资料,现在可能很轻易地从网上发现。另外,以前专利保护的传统如地域性等也遇到了在网上如何创新的问题。

目前来看,随着信息技术和计算机网络技术的发展,日本、韩国、欧洲、美国等专利局都在着手建设电子申请制度。很多国家都相应修改了专利法的有关条款,使申请人向专利局提交的电子申请具有法律效力。WIPO在起草PLT和修改PCT实施细则时,也加入了有关电子申请的条款。PLT在有关申请、代表的送达地址、签字问题、变更姓名或地址、变更专利权或发明权记载的请求书、更正错误等方面进行了详细的规定,普遍确认电子文件的有效性。PCT在涉及国际申请和其他文件用电子形式或通过电子方法提交、处理和传送也都进行了承认电子文本有效性的修改。

从技术上看,EPO已经开发出EASY系统和PHOENIX系统用于电子申请的处理。USPTO正将申请程序从纸件系统向全自动化系统转变,以使用户USPTO之间可以之间开展电子业务,美国预计全部转变将在2003年完成。

另外,网络由于是无国界空间,具有传播快,传播范围广等特点,因此,必然对专利侵权判定、地域性保护原则、对创造性和新颖性判断等产生影响,从而也将影响专利保护的相关问题。目前来看,这一问题已经提出,但还没有更多的探讨和制度建设。

五、分析及对策

专利国际保护的总体趋势是,专利制度逐渐统一,由多重架构组成的传统专利国际保护体系正逐步走向订立统一的专利实体法规,设立统一审批机构的统一的“世界专利”或者说“全球专利”,而在全球范围内,专利保护的水平和力度都在不断提高,专利制度围绕如何更便于专利申请人申请、取得专利和在全球范围内有效地保护自己的专利而不断创新。

世界各国的历史表明,专利制度的建立、完善和对专利权的有力保护必然促进一国经济和科技的发展。1984年我国专利法生效后,专利制度对科技和经济发展的作用是有目共睹的。

由于全球经济一体化进程的不断发展,专利保护的国际化和协调是“注定要发生的”。“知识产权的国际化或协调化是不可阻挡的;它有利于世界知识产权的制度的发展,也有利于世界经济一体化的进程。”我国自从颁布专利法以来,已经对之进行了两次修改,专利保护机构也进行了数次调整。我国分别加入了“巴黎公约”、PCT、国际专利分类条约(IPC)等,这都“说明我国专利制度在很大程度上已与专利制度的国际走向趋同或接轨”。

不过,应该指出的是,专利制度作为法律制度,同样反映一个国家和一个国际组织的要求,它必定“服务于一定的经济基础,一定的政治与政策。”专利制度同样具有两面性。如果简单地采取拿来主义或者全盘照抄,往往不利于在我国目前的经济基础和社会发展状况下充分利用专利制度能够带来的最大好处。事实上,专利“世界化”、“全球化”的主要推动者是以美、日、欧为首的西方发达国家,专利国际保护制度的主要使用者也是发达国家的专利申请人,其中最重要的使用者是跨国公司。例如,去年我国专利(发明)申请量为35960件,其中外国申请量为22234件,占全部申请的61.82%.申请量前五名的国家分别是日本、美国、德国、韩国和法国,排前五名的公司分别是三星(韩)、松下(日)、NEC(日)、索尼(日)和西门子(德)。由于专利制度本身的特点使专利权这一“私权”又是具有垄断性质的“特权”,因此,专利权人在掌握专利权的同时,也就占领了他的“专利”领域的市场,在特定的时期内垄断整个国家主权领域范围内的市场。因此,专利的国际保护事实上具有高度的政治性,只有正确处理好保护专利和引进技术、保护我国专利和保护外国专利的关系,才能真正使我国专利制度为我国建设服务,使国际专利保护的制度为我所用。

基于以上认识,我们认为,一方面要坚定不移地执行保护专利政策,引进技术,促进经济、科技发展和开放,同时也要有重视专利这一“特权”的态度,慎之又慎,在国际保护问题上、国内制度设计上避免授予不适当的人以不必要的专利权,这应是我们应对专利国际保护的指导思想。

我们认为,针对国际专利保护的趋势,我们应采取以下政策:

一、积极参与国际专利保护体系的建立和完善,按照我国参加的国际公约要求的标准尽快提高专利保护水平。

目前,我国正在积极争取加入世界贸易组织,因此,我们在专利保护方面必须尽快达到TRIPS要求的标准。对照我国专利法,在很多方面我国已经达到了TRIPS要求的标准,例如,关于刑事责任、专利的进口权等等。对于植物新品种我国制定了专门条例,也符合TRIPS要求。目前,我国专利法和TRIPS有差距的地方主要有三个方面。

一是关于专利保护的客体。TRIPS规定,除了有关公共道德和环境方面的发明可以排除在专利保护之外,其他任何发明都应该得到保护。目前,日本对与原子反应物质已经给予了专利保护,美国对于计算机软件也给予了专利保护,我国在这一方面也应该作出相应规定,以有利于我国相应技术的进步和保护。另外,我国传统医学、农业科学都有现代社会发展可以借鉴之处,可以考虑通过专利法规或相似方式对我国传统知识加以保护。同时,一方面由于我国公共道德要求和外国公共道德要求的差异,另一方面由于专利权只是国家授予的“私权”,专利实施还取决于行政法规的许多规定,因此,应参照西方发达国家的标准,放宽公共道德领域的专利申请要求,以便于我国专利申请人向国外申请专利,使之具有在国外获取利益的可能性。例如,赌博在我国是非法的,但在世界许多国家是利润丰厚的行业,我国专利申请人由于不能在我国申请这一行业的专利,因此也失去了在国外获利的可能性。

二是关于专利保护的力度。TRIPS规定,许诺销售行为(offering sale或译为“为销售而准备”)是侵犯专利权的行为。而我国专利法却缺乏相关规定,因此,再次修改专利法时,应当将“许诺销售行为”确定为侵犯专利权的行为。

三是TRIPS规定应给予专利授权以司法审查的机会。在我国,发明专利已经达到了上述标准,但实用新型和外观设计制度还要提高标准,取消专利复审委员会的终局决定权。

我国已经加入了PCT,并且以专利局令的方式对国内法和国际法进行了协调,但毕竟效力等级不一致,需要在再次修改专利法时加以完善,以把PCT有关条款纳入国内法。

关于PCT存在的一个主要问题是对待国际检索的态度问题。是否要采取信任其他国家专利局的检索的政策?对于这一问题要辩正地看待。一方面国际检索制度确实为减少重复劳动提供了可能性,但另一方面,如果不适当地完全信任外国专利局的检索报告,可能会带来不适当授权的问题。也就是说,对专利授权失之于宽,会给国内申请人或经营者带来不必要的障碍。但如果完全不信任外国专利局检索,那么这一制度也就失去了意义,的确带来许多重复劳动。那么,应该采取什么政策?我们认为,对于PCT国际申请应采取不同态度。对于我国政府认定的支柱产业、重点发展的高科技行业的专利申请,应采取不信任态度,由我国专利局进行审查,避免申请人获得大于其创造范围的专利权,垄断市场;而对于一般专利申请,则采取信任态度。这样,既能享受PCT制度的好处,又能使PCT制度为我所用。

另外,参考美国的做法,应该考虑给予药物专利以更长时间的保护,以促进我国落后的制药业收回投资,获得利润,保证制药商有力量进行进一步开发。

二、顺应国际趋势,加强我国专利法规和专利制度的建设。

参与的前提是独立性。尽管我国专利保护十几年来取得了长足的进展,但由于我国专利制度建立较晚,经验不足,客观条件有限,因此,不可避免地在很多方面落后于发达国家。因此,如何以自身发展从而在发达国家占支配地位的专利国际保护体系中争得一席之地,是我们面临的紧迫而严峻的问题。

如果单从专利角度来看,我国专利确实有较为完整的法律法规,但是,由于外观设计和商标保护存在一定的冲突,而由于网络技术的进步,外观设计和网上版权,商标与域名保护之间都存在某种程度协调的必要性和可能性,因此,西方发达国家如日本等,都在策划制定统一《知识产权法》。日本《读卖新闻》99年3月1日报道,日本通产省为了积极利用专利等知识产权来提高日本的竞争力,正就《知识产权基本法》而进行讨论、研究。通产省认为:日本作为一个国家目前尚未能统一调处知识产权问题,专利、商标有通产省负责,而版权则有文部省负责;在欧洲各国则是将知识产权视为国家战略的一大支柱。为此,日本也需要制定《基本法》,以便综合处理知识产权问题。我国在注意专利保护国际标准的同时,也要注意知识产权国内各法之间的统一和协调,把专利作为统一的知识产权或工业产权的有机组成部分来保护。在新技术层出不穷的今天,这也是十分重要的。

相应的,我国应迅速建立统一的知识产权保护机构,只有在统一的相关机构管理下,才能有有机保护的专利和其他知识产权。现代行政学认为,行政组织的基本活动,主要是围绕政策制定和政策实施而展开的。无论是政策的制定过程还是政策的实施过程,为了使政策的目的能够顺利实现,都必须在行政组织内部不断进行协调和意见整和。承担综合协调功能的机构在整个行政系统的运行中处于至关重要的中枢地位。目前,我国有关专利和其他知识产权管理的有关部门有国家知识产权局(主管全国专利工作)、国家知识产权局专利局(负责专利申请审批)、国防专利局(国防专利申请审批)、国家工商行政管理局商标局(商标申请审批)、国家版权局(主管版权工作)、国家版权保护中心(负责版权登记等工作)、农业部(负责植物新品种保护)、信息产业部(负责集成电路)等七八个部门。对于知识产权或仅仅就工业产权保护来讲,这种机构设置都显然是不得力的,专利、商标、版权以及其他形式的知识产权保护在上述诸多部门之间能够达成一致,互相协调运转,谈何容易!更不用说在国际上新技术迅速发展、新问题层出不穷的今天从容应对了。因此,面对专利国际保护的迅速发展,我们首先要从机构上建立统一、有力的知识产权综合协调的行政机关。

加强专利保护的前提是专利审批的质量、速度。只有抓住这两点,才能更好地方便专利申请人使用专利制度,从而加快科技进步和经济发展。目前世界各国专利局都为专利审查的积压所困扰。如日本专利局的申请案审批周期已经达到七年,德国专利局尚有九万件待审专利,巴西和印度都有两万多件的积压。我国专利局目前有六万余件积压待审案件。这不仅严重影响了专利申请人的利益,也严重降低了专利制度的作用。

解决这一严重问题的方法主要是技术上的,即利用计算机和网络技术提高审查效率,同时增加专利局的规模和预算。当然,技术应用必然会演化出相应的制度建设。从这一点上讲,PCT已经承认无纸化电子申请的法律效力,我国是PCT成员国,理应遵守条约,同时我们自身也应尽快进行电子申请的相关制度建设。如电子申请的格式、传送方式、档案管理等方面的法律规定都要尽快出台。同时,逐步建立电子申请的管理模式,以技术手段的的先进性,保证审查效率和审查质量在国际上的先进性,为争取在以美日欧为代表的国际专利制度建立的过程中为我国争得一席之地创造可能性,避免国际专利保护制度最终演化为美日欧为主导的国际专利保护制度,避免我国在专利保护的问题上陷于被动。

增加专利局的规模和预算的办法以美国为代表。美国专利商标局目前员工将近六千名,预算收入11亿美元,除了其中20%用于填补美国政府财政赤字外,全部用于美国专利商标局的设备建设和以民间同等待遇招收尖端技术领域审查员等支出。目前,美国专利商标局提出了法人化的法案,以扩大预算,加快无纸化进程。相对来讲,我国专利局制度缺乏创新,审查员特别是尖端领域审查员极度缺乏,网络建设落后等问题,这都可以参考国外发达国家做法,以保证专利制度的正常运转,发挥效益。

三、充分利用专利制度的信息量大的特点,发挥专利文献的作用,避免国内常见的重复研究、重复投资现象。

现代科技的发展,已经使信息的流转迅速化、简易化。专利文献具有量大、覆盖面广的特点,因此,我国应尽快建立专利信息网络,为科研机构、企业和民间发明者提供便利,提高我国在科研方面的竞争力。

四、加快专利人才的培养。

无论是专利受理审批还是专利案件的审理,无论是科学研究还是投资方案的制定,在现代社会都离不开专利人才的参与。而我国目前甚至在重点大学的理工科本科教育中还没有设置系统的专利法、专利审查等课程。这同知识经济的发展是大相径庭的。我国发明专利中的多数是外国专利,如果没有大量的专利人才,无论是企业还是科研单位,必将在科研和经营中处处掣肘、步步雷池。更谈不上以科技产品参与国际竞争了。

总之,我们认为,在国际专利保护新趋势的挑战面前,我们一方面要注意追踪国际专利法律的新动向,在保护我国利益的前提下,努力达到国际标准,积极参与国际专利保护体系的建设,以求争得一席之地,保证我国在国际贸易中专利保护方面的主动地位;追踪新科技的发展,在可能的情况下,将新技术课题纳入专利保护的范围,促进新技术高科技的发展,坚持制度建设;另一方面要调整和改善专利保护体系,不断进行制度创新,坚持机构改革;同时,充分发挥专利的多方面功能,迅速披露专利信息,加快专利信息网络建设;并且要十分重视专利人才的培养,使我国在国际经济竞争中能够立于不败之地。

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