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反不正当竞争
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浅谈商业贿赂中的回扣与帐外
添加时间:2012-5-10 22:49:07     浏览次数:1735

来源:http://www.yzgsj.com/bbs/viewthread.php?tid=338

商业贿赂是贿赂的一种形式,是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在现阶段,商业贿赂行为是普遍存在的,它成为严重破坏竞争秩序,腐蚀干部队伍,为广大人民群众切齿痛恨的社会公害。运用法律手段有效制裁商业贿赂行为,维护党和政府的形象,保障经济健康发展,是非常必要和迫切的,也是当今我们工商行政管理工作的重要内容之一。然而由于我国对制止商业贿赂行为的立法工作相对滞后,法律也缺乏可操作性,使得我们在查处商业贿赂案件时存在着许多误区,这不但影响着我们对商业贿赂工作的开展,甚至会造成对正常市场竞争的阻碍,使我们陷入行政诉讼的可能。本文试图就商业贿赂中的回扣与帐目的关系作出澄清,提出自己的一点看法。

什么是回扣?国家工商行政管理总局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)中做出了如下解释:回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣与折扣是一般人经常混淆的两个概念,为此《暂行规定》也对折扣做出了界定,即折扣是商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。由此我们不难看出回扣和折扣都是商品或者服务价款的一部分。它们之间的主要区别是这部分价款是否如实入帐,如果明示入帐了则为折扣,如果是在帐外暗中则为回扣。严格地说国家工商行政管理总局的这种解释是有缺陷的,因为商业贿赂是双方恶意串通的行为,而由于交易双方对财务帐目处理的不同则有可能使交易的一方为合法另一方为非法,这从法理上是讲不通的,这一点本文将在以后叙述。

看来只要以明示的方式入帐,那么交易方的返还款就是合法的了,然而《暂行规定》又对入帐问题做了一番解释,《暂行规定》第五条第二款规定:本规定所称账外暗中,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等,在这里《暂行规定》不但把帐外理解为帐外帐和做假帐,还把记入其他财务帐也纳入到账外之中。诚然帐外账和做假帐应当算是帐外,可其他财务帐本身就是会计帐的组成部分,怎么能算是帐外呢?看来《暂行规定》对帐外做了狭义的解释,只要是没有记入反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上均为帐外了,比如将返还款记入其它收入帐等,这确实令人难以理解。

关于帐外这个概念《反不正当竞争法》中并没有解释,所以我们暂且避开《暂行规定》来说一说帐外。所谓指帐是综合、连续、系统地记录经济组织的经济活动并对其实施监督的载体,它包括会计帐簿、会计凭证和财务报表等,依据《会计法》的要求所建立的帐户是合法的会计帐,也就是说只要是记入了合法的会计帐之中的,都不能认定为帐外。有人说工商部门是《反不正当竞争法》的主管部门,按照国家有关法律解释的规定国家工商行政管理总局的解释属于有权解释。但问题是国家工商行政管理总局虽然有权解释《反不正当竞争法》,然而会计账是属于财政部门主管的,所以只有财政部才有权解释账外这个概念,况且国家工商行政管理总局的解释只是行政解释,其法律效率是相当低的。最近某法院在判决一个关于超市入场费的案件时就没有采用国家工商行政管理总局的解释,而使工商局败诉。

不能将转入其他财务帐的情形纳入帐外的理由,我们还可以从商业贿赂的法律特征中找到。回扣是商业贿赂的表现形式之一,它除了有自己的特征以外,它还应当符合商业贿赂的一般法律特征。《反不正当竞争法》并没有对商业贿赂的概念做出界定,但有学者给商业贿赂行为下了定义:商业贿赂是指企业和经营主体为了推销自己的产品,在经营活动中,采取向交易相对方的采购人员、负责人、代理人及其他有决定影响的人提供报酬和其他好处,以促成业务交易,排挤别的竞争对手,从而占领市场的行为。由此可见,商业贿赂最大的法律特征是主观上的故意,交易双方恶意串通,使用贿赂这一不正当手段来以获取非法利益,排挤其他竞争对手。而收贿方并不是单位,却是第三者即交易方的个人,因为他们拥有职务上的权力,能够影响交易的成败,通过收贿而中饱私囊。试想如果交易双方都是个人,哪怕仅为收受方是个人,那么商业贿赂是绝对不可能发生的,在这种情况下就不存在给不给回扣或者给多少回扣的问题,而是双方在公开地讨价还价了。收贿方收贿必将以损害第三者的利益为前提,那单位收贿受损的又是谁呢?

折扣是一种让利行为,这种让利是商业惯例,只要企业将所得的让利入帐了,无论他记入什么科目,都表明企业已经得到这种让利,都不能算是帐外的。有些企业之所以记错了会计科目,有记帐错误的原因--这是违反财会制度的,也有避税的因素,但这些都不能算是回折扣。再说记帐的错误是可以纠正的,而收贿行为怎能改正?

关于超市收入场费的案件,工商局认为超市所收的入场费是商业贿赂,这是没有道理的。超市作为一个单位根本就没有收受贿赂的理由,它如果收受贿赂就一定要给对方以一定的非法利益,而厂家入驻超市本来就是正常的行为,怎么会非法获利呢?这其实是超市利用其自身的优势强行收费而不当得利的行为,该行为虽然是非法的,但是它不是以排挤其他竞争对手为目的的,更是与商业贿赂沾不上边,所以工商局败诉当在情理之中。在此案中极有可能构成商业贿赂的是超市的办事人员,而不是超市本身。

单位不可能成为商业贿赂中收贿方的主体,然而《反不正当竞争法》又明确把单位列入商业贿赂的主体之中,该法第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”显然《反不正当竞争法》认为单位在帐外暗中收受回扣的,也构成商业贿赂行为。《反不正当竞争法》怎么能做这样一个有悖常理的规定呢?也许孔祥俊的解释就是这一悖理规定的最好注解吧。

孔祥俊原在国家工商行政管理总局工作,他负责起草了《反不正当竞争法》的草案,他在《反不正当竞争法的适用与完善》中这样说道:“值得一提的是,单位可以成为受贿主体是我国立法的一大特色。这是西方国家所没有的。……之所以如此,是因所有制性质的不同所决定的。在私有制国家,私人企业的财产是个人财产,如果向企业行贿而企业收贿,该贿赂仍然属于企业主所有,此时对于企业而言是没有什么意义的,因此,只有向个人(雇主或代理人)行贿才能达到行贿人的不正当竞争目的。在公有制企业中,存在着国家(集体)、企业和个人之间的不同的利益关系,企业是国家(集体)的,国家(集体)享有最终利益;企业是利益载体,享有中介利益;个人(职工等)享有个人利益。如果向企业行贿,企业本身可以从受贿中获得利益,即小团体的利益,此时行贿人仍可以达到不正当竞争的目的。正是因为如此,单位受贿在我国是屡见不鲜的,《反不正当竞争法》将单位也作为受贿主体,其理由就在这里。”从这里我们可以看出,《反不正当竞争法》之所把单位列入以收贿的主体之中,是因为企业也有着自己特定的利益,这种利益与国家(集体)的利益并不总是一致的,在经济交往中极有可能使国家(集体)利益受损,使商业贿赂成为可能。所以,国家工商行政管理总局对商业贿赂的主体和回扣的构成(主要表现记帐方式方面)都作了扩大的解释,虽然这种解释其法律效率有点问题,但倒也符合《反不正当竞争法》的立法本意。

不过应当指出的是,《反不正当竞争法》是1993年颁布的,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的出台也已经有近10年了,这10年来,我国的经济形势已发生了较大的变化,国有、集体企业大都已经退出市场,社会中的经济单位绝大多数是私营企业(公司),它是一个单一的经济利益体,所以他们把折扣记入什么会计科目,均不能成为回扣的理由。如果我们仍抱着10年前的《暂行规定》不放,把它看成是金科玉律,以此来做为我们查处商业贿赂的依据的话,那么超市入场费的案件就是一个很好的例证。

这样说来我们是不是要放弃《暂行规定》中对记帐方式的规定的执行呢?这还是要从《反不正当竞争法》的立法本意中去寻找答案。正如孔祥俊所说的那样,国有企业、集体企业和事业单位它们仍然与产权的所有者存在着不同的利益关系,他们仍然可以受贿,损害产权所有者的利益,从而成为商业贿赂的主体。

在查处商业贿赂的工作中我们常常会遇到这样的情况,交易的给付方将折扣记入了相应的会计帐目,而收受方则没有按规定记帐,那么收受方如果是国有企业的话,是不是就一定构成了商业贿赂呢?前文我们已经说过,商业贿赂是交易双方恶意串通的结果,是故意行为,如果没有行贿方则收贿方就不会存在。然而《反不正当竞争法》和《暂行规定》都认为在此种情形下收受方属于收贿行为,这也是我国国情的特殊性使然。当然我认为在实际工作中我们应当尽量避开回扣这一概念,只要能查证双方有恶意串通的事实,那么无论记帐方式如何均不影响商业贿赂的认定。

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