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寻求注册与使用在商标确权中的合理平衡
添加时间:2012-4-30 17:28:58     浏览次数:1314

作者:彭学龙

名称:环球法律评论 2010年第四期

一、问题的提出:一则案例引发的思考

商标注册与商标使用既是商标法中的重要制度,也是商标法学理论中的两个基本范畴。根据包括我国在内的大多数国家的商标法,注册是企业取得商标专用权的依据。商标权依注册取得有助于商标公示和管理,并为当事人举证提供了便利。但这一立法模式在客观上也助长了商标抢注行为,导致大量注册商标与市场实际相脱节。原因就在于,单纯的注册并不能成就真正的商标,只有通过实际使用,商标才能被消费者认可,发挥区分商品的作用。基于上述考虑,各国商标法都规定,企业有充分和持续使用注册商标的义务,无正当理由长期不使用将导致注册商标被撤销。商标的生命就在于使用。美国商标法至今仍然坚持商标权依实际使用而取得的立法原则,注册则只具有证明和强化商标权的效力。德国商标法也明确规定,商标权可以基于实际使用而取得,以矫正片面强调注册造成的不利后果。可见,如何正确处理和合理平衡注册和使用在商标确权制度中的效力,始终是各国商标法面临的一大难题。

尽管我国商标法第13条和第31条对未注册商标使用者的权益有所考虑,但由于举证上的困难和国内市场主体普遍存在的投机心理,这类规定在实践中发挥的作用十分有限。并且,在法律效力上处于更上位地位的条款明确规定,“商标注册人享有商标专用权,受法律保护”(第3条),

“需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册”(第4条)。如果对上述规定作反面解释,则未注册商标使用人不享有商标专用权。因此,在实际效果上,我国商标确权制度采取的乃是一种近乎绝对的注册取得模式。这一方面助长了商标抢注尤其是恶意抢注他人驰名商标的行为,另一方面又导致积案如山,审查质量难以保证,转而又为恶意抢注提供了可乘之机,形成恶性循环。其情形正如国家知识产权局田力普局长所述,“商标本身的作用是识别,现在我国的商标则走向趋同,申请商标是为了混淆而不是区别”。

最近一段时间,围绕“富士”电梯商标发生的一系列侵权诉讼集中暴露了我国商标确权制度存在的问题,也充分揭示出国内企业在商标观念——从深层次上讲,则是竞争理念上的短视心态和投机心理。在我国电梯行业,约有30家企业采购日本富士电机的继电器、变频器或可编程序控制器,获得后者认可后使用“富士”名称或标识从事电梯生产和销售。其中,广州番禺富士电梯工程有限公司向国家商标局提出申请,并在第7类商品上获准注册“富士FUJI”(注册号:1241436,注册日期:1999年1月21日)、“FUJI”(注册号:3671009,注册日期:2005年11月21日)和“富士”(注册号:1911472,注册日期:2006年3月28日)商标。

2005年,该公司以商标侵权为由在各地起诉其他使用“富士”标识的企业,要求这些企业立即停止使用该标识,并赔偿上亿元的“损失”。2010年2月,佛山市禅城区法院作出第一个一审判决,判决惠州富士电梯有限公司和东莞市富士电梯有限公司侵犯“富士”商标权成立。其他案件还在审理之中。惠州和东莞两地的富士电梯公司在一审败诉后提起上诉。2010年3月29日,佛山市中级人民法院二审开庭。由于该案影响面很广,广东省高级人民法院已决定进行提审。

尽管案情并不复杂,该案却提出了很多问题:首先,作为被告的约30家富士电梯企业对其电梯生产和销售过程中使用的“富士”标识是否享有权利?如果答案是肯定的,这一权利当如何认定?其次,原告注册“富士”商标的行为是否构成恶意抢注?再次,也是最重要的,商标权究竟源于注册还是使用?厘清了这一问题,本案的其他疑问当可迎刃而解。

二、商标权产生机理的多维度分析

法律以社会现实为调整对象,社会现实是第一性的,法律是第二性的。在第一性的意义上,商标权无疑产生于商品交易活动中市场主体对商标的实际使用。这一论断既可从商标制度演

进的历史中得到验证,又契合财产权劳动学说,因而具有充分的正当性。不仅如此,对于商标权

的产生机理,还可运用符号学方法在实证意义上作出有力解释。

(一)商标权产生机理的历史考察

尽管现代商标制度建立尚不足200年,人类使用商标的历史却几乎与商品交易一样久

远。在中世纪的欧洲,行会就普遍要求手工业者在商品上使用标记,实质意义上的商标制

度已相当成熟。在1584年的桑福斯(SANdforth's

Case)案中,英国法院就已承认制止商标侵权的普通法上的权利。在我国,商标的使用同样可以追溯到古代,曹操的诗句“何以解忧,

唯有杜康”以文学语言形象地道出了“杜康”这一酒类商标在当时中国社会的广泛影响。北宋山东济南刘家工夫针铺的“白兔”商标则是我国现存最早的图文完整的商标。在这一时期,无论东西方都尚未建立正式的商标注册制度。上述史实足以说明,商标的出现完全是商品经济发展的结果,商标权源于市场主体对商标的实际使用而非注册。当然,这里所谓的商标权尚未获得实证法意义上的法权形式,只是表现为自然权利,受商业习惯和行会规则的调整。

1857年,法国制定《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》,是为世界上第一部现代意义的商标法。从其名称不难看出,这部法律只是按照市场运行的本来面目直接确认了基于实际使用产生的商标权,依据该法建立的注册制度则意在为商标使用提供证据,对已经存在的商标权起一种宣告和推定作用。尽管法国在1964年修订商标法时放弃了商标权基于使用取得的立法模式,除美国之外的绝大多数国家商标法也基本采纳了商标权注册取得的确权制度,但商标法的这种变化主要是基于商标管理等立法技术上的考虑,并不能改变商标权源于实际使用的事实。实际上,商标注册的初衷也是为了保障商标的有效使用,在当今世界并不存在完全无视商标使用的注册制度。

(二)商标权产生机理的法哲学分析

几乎在启蒙时代,人们就开始将劳动视为财产权利的源泉。“财产权劳动学说”成为财产观念的基础,至今仍然属于许多人心中的信仰。根据这一建立在自然权利基础上的学说,人类作为一个整体对于一切自然资源享有以共有为形式的自然权利,而个人则对自己的人身、并进而对人身派生出来的劳动及其创造物也拥有自然权利。基于劳动获得财产权必须满足两个前提条件:第一,个人通过劳动使某种东西脱离自然状态,或者使其价值有所增益;第二,该种东西的私有不会影响其他人对该东西的需求,即还“留有足够的同样好的东西给其他人所共有”。

财产权劳动学说主要是针对有体财产发展起来的。由于物理上的原因,有体物只要与劳动联系起来,不论劳动的价值有多大,便成为劳动者的所有物。为公平起见,以加工为例,法律在规定一方享有加工物所有权的同时,还可要求其对另一方给予适当补偿,以确保所有人只是拥有因其劳动而增益的那部分价值。“劳动者将仅仅就其通过劳动增加的价值享有权利,而不是对产品的所有价值享有权利。”但在实践中,有体物价值的这两个部分极难衡量和区分,这就在客观

上限制了财产权劳动学说的可适用性。而对于知识产权来说,情形则截然不同。知识产品具有无形性,因而完全有可能对其中本属公有领域的部分和劳动者创造的价值进行精确分割。只要制度设计得当,就可以确保作为整体的社会、知识产权人、知识产品使用者都对知识产品享有一定的权利。财产权劳动学说对知识产权具有更强的解释力。

劳动在不同时代、针对不同财产具有完全不同的含义。发明和创作无疑可归入劳动之列,成为人们享有专利权和著作权的正当性基础。对于商标权来说,又当如何理解劳动呢?显然,商标的设计和选用要么不产生权利,要么只牵涉到商标权之外的其他权利。正如学者所述,“商标法保护的不是商标设计所包含的创造性,而是商标作为商业标志的识别性。”所谓识别性就是商标法所规定的显著性,亦即商标经过使用所获得的识别商品出处的功能。因而,在商标法语境下,所谓劳动只能是企业对商标的实际使用。只有通过实际使用,消费者将商标与某种商品的出处联系起来,商标权才真正产生。使用不仅促成了商标权的产生,而且决定着商标权的强度和范围。商标的市场影响有多大,商标权的效力就有多大。

由于商标的功能就在于标示与区别商品的出处,实际上,也只有其标识和区别出处的含义才归功于商标使用,商标所有人对商标的专有自然只能以此为限。其他人为描述商品性能或产地对商标的使用,或出于非商业目的对商标进行滑稽模仿或者为宣传报道利用商标披露事实的行为,商标所有人都无权干涉。这些体现在商标法上,就是商标权限制制度。就法理而论,只要其他主体不是在商标意义上使用相关标志,对商标权就不会产生任何妨害。在这里,财产权劳动学说中的价值划分就表现为在不同含义上使用商标标志的权利的划分。

至于“至少还留有足够的同样好的东西给其他人所共有”这一条件,法律经济学家换了一种表述方式,即企业须在不增加其他企业选用商标成本的情况下获得自己的商标。由于人类的语言符号无限丰富,商标所有人对某一标志在商业使用意义上的专有对他人利益不会造成实质性影响,其他企业依然可以设计或选用同样好的商标。“宜于作商标,既具备显著性又宜于发音的字母组合实际上是无限的,这就意味着,这些组合具有极高的可替换性和微不足道的交换价值。”同时,除少数驰名商标之外,商标权具有专属性,某企业对某商标在特定商品上的专有权并不妨碍其他企业将该商标用于非类似商品。实际上,对于企业而言,重要的不是商标标志本身,而是其所代表的商誉。换言之,商标本身可以相互替换,“只要尚未与商誉相联系,甲商标与乙商标同样好,企业有近乎无限的选择空间”。

(三)商标权产生机理的符号学解释

商标本身属于一种符号,正如国外判例所述,“商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可”。这就意味着,对商标来说,符号学原理和规则是第一性的,商标法是第二性的。商标法固然不能简单照搬、但也绝不可完全背离符号学基本原理。透过符号学分析,可以在第一性的意义上对商标和商标权的本质作出直观而合理的解释,为设计第二性的商标法提供重要线索。并且,商标的符号学解释暗合了财产权劳动学说,可互为佐证。

根据符号学原理,商标并不是一个简单的标志,而是由“能指”(商标标志)、“所指”(出处或商誉)和“对象”(特定商品或服务)组成的三元符号。例如,对于著名的“苹果”商标,完整的表述应该是苹果公司(所指)的苹果(能指)电脑(对象)商标。消费者虽然通过商标识别商品的出处,但他们真正关心的并非出处,而是该出处即特定企业的商誉。“商标本身(实际上是指商标能指)并不重要,它不过是某种更重要的东西即商誉(所指)的有形载体”,“商标只是在保护其所有人商誉的范围内授予了禁止他人使用的权利”。出处和商誉实际上是一体的,它们都构成商标的所指。

在现代社会,企业多元化经营日益普遍,品牌延伸导致同一商标往往用在多种商品上。同时,对于商标而言,能否标识和区分出处才是关键所在。为简便起见,不妨将商标视为由能指和所指组成的二元符号。实际上,在瑞士语言学家索绪尔的眼里,符号就是由能指与所指构成的二元结构。在他看来,符号作为一个整体,源于对能指与所指的联想。这就说明,单纯的标志,无论是语言还是图案,在获得经由某个文化共同体认同的意义之前,根本不成其为符号。同样,无论怎样精巧设计的标志本身都不是商标,只有通过使用,消费者才会将其与特定出处联系在一起。用符号学术语来说,只有能指与所指结合在一起,商标才得以产生。在实践中,正确认识商标能指与所指相互依存的关系具有重要意义。由于在商标二元结构中,只有作为能指的词语才可以通过感官直接感觉到,人们常常将能指和作为整体的商标混为一谈。在日常用语乃至学术文章中,“商标”一词既可指代作为符号的商标,也在符号能指即商标标志的意义上使用,其准确含义只有依据上下文和具体的语境才能作出判断。但严格说来,商标所有人对能指本身不享有任何权利。离开了所指,能指并不成其为商标,也不足以产生商标权。

符号由能指与所指组成,但能指与所指并不存在必然的联系,能指与所指结合成一个符号只是基于人们的约定俗成。“对于一个词语(能指)来说,任何含义都不是天生的,其意义(所指)只能是社会交往的产物。”以“富士”一词为例,日本的那座山完全可以叫其他名字,只是因为人们的约定,“富士”才获得了代表那座山的含义(所指)。同样,也只是由于有企业用“富士”来标识胶卷、电梯的出处(所指),“富士”才成为胶卷或电梯的商标。可见,“富士”无论是作为山名还是商标,都不具有必然性。这就引出了符号学的任意性原理,即符号所指与能指之间的关系具有任意性。

进而言之,能指与所指结合成为符号要经过一个意指过程,意指是“将能指与所指结成一体的行为,该行为的产物便是符号”。意指过程既是符号的生成过程,也是符号意义(所指)的生成过程,对商标而言,这里所谓意义或所指就是其显著性,亦即标识和区分商品出处的含义。而支撑意指关系的基础则是理据,理据是“意义生成的内在动因”。具体到商标,在

企业选用之初具有很大的任意性。可口可乐公司最初并非一定要选择“Coca Cola”作为商标,

“Microsoft”成为微软公司的商标也不存在必然性。而一旦经过意指活动,亦即对商标的实际使用,相关标志在消费者心目中成为商标甚至变得驰名之后,企业就不能再随意更换。因为新的商标要被市场认可,同样得经历一个意指过程,而这一过程意味着高额的投入。

由此不难理解,实际使用正是促使一个标志完成意指活动而成为商标的理据。在实践中,使用的具体形式则不能一概而论,应视商品种类、市场情形和交易习惯而定。具言之,商标既可直接附着于商品或其包装之上,也可使用在销售场所和广告宣传活动之中。只要足以让普通消费者将该标志认定为商标,或者说根据该标志识别商品出处,即足以促使一个标志完成意指过程而变成商标,商标使用便是成功的。商标显著性,亦即标识和区分商品出处的含义,完全是商标所有人进行意指活动的结果,当然应该专属于商标所有人。如果某个标志尚未完成意指过程,并未获得标示与区别商品出处的含义,就不成其为商标,自然也就无所谓商标权。即便某个标志已经成为商标,其他人对该标志的使用只要不是在商标意义上,他所使用的就是有别于商标的另外一个符号,对商标功能的发挥不会带来任何妨害,商标所有人当然无权制止。可见,基于符号学原理对商标、商标权及其范围进行解释,可以得出与财产权劳动学说同样的结论。

三、商标确权制度比较研究

在第一性的意义上,商标权源于企业对商标的实际使用。但作为第二性的法律,商标法在建立商标确权制度时,却并未也不能完全照搬第一性的社会现实,而是作了充分的技术性设计。C283自1857年法国颁布商标法以来,注册制度开始受到人们关注。起初,注册的作用仅限于对基于使用产生的商标权进行公示或作出推定。进入20世纪后,注册的效力13益强化,一些国家最终建立了商标权注册取得的确权制度。由此形成注册取得与使用取得两种立法模式。尽管如此,两种模式也并非完全对立。即便是在同一模式中,对于不同国家的商标法,同一国家不同时期的商标法,注册或使用的法律意义也有所不同。在当今世界,两种模式的区别仍然存在,但都在向某种折衷的模式转变,以维护注册和使用在商标确权效力中的合理平衡。

(一)商标注册的法律意义

在知识产权制度中,登记和审查制度并非商标法所独有。既然知识产权和传统财产权一样,都源于劳动,为什么专利权、商标权需要经过审查程序才能获得,而不是像其他财产权一样“自然”取得?而版权法在历史上,而且至今仍保留有登记制度。究其原因,就在于知识产品的无形性。通过审查和登记,一者可以判断知识产品是否具有创造性或显著性,而有别于纯粹自然状态的东西;二来可以对知识产权进行公示,同时也发挥统计学上的意义以便进行管理。但如果将登记和审查看作知识产权产生的直接原因,却是不科学的,这种观点忽视了智力劳动对知识财产的本源性意义。创造性活动(劳动)才是权利产生的源泉,而法律(国家机关授权活动)仅仅是权利产生的根据。知识产权始终源于人们的创造或使用,审查和登记制度不过是出于准确界定和保护知识产权的需要,在具体制度上所进行的一种技术性设计。

尽管如此,在三大传统知识产权制度中,登记或审查的功能和法律意义存在明显的区别。具体说来,版权登记从来就只具有证据法上的意义。专利审查一则可以判定申请案是否具有创造性,二来便于准确界定和公示权利客体。由于审查不可能做到绝对准确,由此授予的专利权实际上只是一种法律上的推定。在商标法中,注册的作用更为微妙。对于已经实际使用的商标,注册审查的作用仅限于确认、公示和证明权利,商标权在注册之前就已产生。对于尚未使用的商标,注册首先要判断其是否与在先商标相冲突,以便注册者形成对所选择商标的确信;其次则可以保护注册者使用商标从而获得权利的期待。无论哪一种情形,注册都有利于后来者在选用商标时避开可能导致混淆的在先商标。但注册并不产生权利却是确凿无疑的。实际上,在采纳注册取得立法模式的国家,其商标法大多设立了异议和撤销程序。只要异议成立或撤销成功,所申请的商标就不能获准注册,或在注册后被撤销。只有在无人提出异议或撤销请求,或者异议、撤销请求不成立的情况下,商标才可最终注册成功。在这种情况下,只要注册者对商标进行实际使用,对于注册前尚未使用之商标注册者,其期待权就会转变成现实的权利,而注册前已经使用的商标,其权利会得到进一步强化。以上论述或许未能穷尽商标注册的法律意义,却已充分揭示出注册取得商标权的要义所在。

由此可见,无论在哪一种立法模式下,注册在本质上都是为商标使用服务的,其目的只是为了确保商标在市场上能够相互区分,从而有效发挥识别商品出处的作用。一国商标法,不管采取注册取得还是使用取得确权模式,都必须充分重视商标使用问题。任何忽视甚至无视商标实际使用情形的商标制度都不可能有效维护商标秩序,最终必然会损害商标权人的利益。

(二)两种立法模式及其利弊分析

早期商标法都采取商标权依使用取得的立法模式,在整个19世纪,作为现代商标制度的先驱,法国和英美的判例乃至法国1857年商标法均是如此。到1964年,法国彻底放弃了沿用一百多年的使用取得原则,转而采纳纯粹的注册模式。修订后的法国商标法明确规定:“单纯将一个标记作为商标使用,对使用人不产生任何权利。”而美国商标法则始终坚持,对于商标的排他性权利,属于第一个将其与特定商品联系在一起的人。由于美国商标法以宪法贸易条款为立法依据,必须先有贸易,先有商标在州际贸易中的使用,才能产生商标权,这就决定了使用哲学在美国商标法中根深蒂固的地位。可以说,法、美两国分别代表了注册取得与使用取得两种典型的立法模式。

其他国家的商标法则介于两种模式之间。英国1905年制定的商标法明确承认商标权可以依注册取得。而其普通法则依然提供禁止假冒的救济,无论是否注册,商标使用人均可援用这种救济制度,有所区别的只是注册商标所有人在举证方面处于有利地位。这样,通过制定法上的侵权诉讼和普通法上的假冒诉讼,英国成功实现了对商标的有效保护。德国商标法起初采取单一的注册取得原则,其现行商标法则已认可依使用产生商标权。实际上,即便是美、法两国,也很难说其商标法依然奉行单一确权原则。一方面,如今的美国已建立起完备的商标注册制度,注册虽不能产生权利,却可以证明和强化商标权。另一方面,根据《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协定》,包括法国在内的各主要国家至少有义务保护未注册的驰名商标。由此可见,在商标权原始取得的依据上,各主要国家现行商标法采取的实际上都是某种混合模式。至少从形式上看,我国商标法也是如此。

尽管如此,从理论上对两种单一确权模式的优缺点进行归纳总结,对于商标法律制度的完善具有重要的参考价值。

首先,商标以使用为条件与其旨在确认和区分商品出处的社会功能相符。从本质上看,

商标的价值不在于商标构成本身,而是取决于商标背后所蕴涵的商誉。只有当商标所有人将商标实际使用于商品之上,消费者才能将商标与特定商品出处联系起来并据以认牌购物,商标所有人才因此而拥有某种价值。就此而言,使用才是商标价值形成的真正基础,也是获得商标权的必由之路。正是在这个意义上,就商标权的取得而言,应坚持使用取得立场,即便要建立注册制度,也只能将注册的意义限制在证据层面上。

其次,作为第一点的推论,纯粹的注册制度可能割裂商标与其价值来源之间的联系。)在实践中不乏这样的现象,有些商标虽已注册却未被市场认可,而另外一些商标虽未注册却实际发挥着标示与区别的功能。这就说明,纯粹的注册原则可能导致纸上权利与实际情形相脱节。对此,刘春田教授曾有精辟论述:“那种只是作为商标注册,事实上未使用过的,不应算作是商标,更谈不上商标权。注册人享有的应当是将申请的标记与商品或服务拿到市场上,并排除了其他人再做同样的联系的可能之权利。这种权利不是实体意义的商标权。实体商标权是由实际使用产生,而非注册产生。注册只是一种行政手续,而非市场行为”。

第三,使用取得原则可以使寻租行为最小化,减少资源浪费。纯粹的注册取得制度会鼓励企业投入大量资源去设计、抢注那些有价值的新商标。即便这类标志供给弹性很高,过量的抢注也会导致企业在商标设计和注册上的投入超出最佳水平。同时,由于字母或文字的组合作为潜在的商标对于不同的商品有着不同的价值,至少在短期内,最有价值之组合的供给并非完全弹性的,大量抢注对于其他企业选用商标会造成一定的不利影响。以使用作为取得商标权的前提和依据则可避免过度的寻租行为。

最后,绝对的使用取得原则不便于商标的管理、检索和公示。具体表现在:其一,企业无从查知其所选择的商标是否已被他人使用,难以正确选用新商标;其二,商标权利状态不稳定,基于使用产生的商标权随时可能被在先使用者推翻;其三,在出现确权纠纷时,由于举证困难,先使用者未必能成功证明自己的权利。在这种情况下,商标所有人难以形成对其商标权的确信,在进行投资决策时必然疑虑重重。而纯粹的注册原则在克服上述缺陷的同时,又为商标抢注留下了隐患。

可见,单纯的使用原则和绝对的注册原则均有缺陷,既有效率又不失公平的做法就是兼顾使用和注册在商标确权中的作用。具体说来,又分为两种情形:就使用取得模式而言,仍然坚持使用是取得商标权的依据,但赋予注册以强化商标权的效力;对注册取得模式来说,依然以注册作为取得商标权的依据,但在一定条件下承认基于使用也可以产生商标权,并强化商标注册者使用商标的义务。

(三)使用取得模式:注册的效力日益强化

在美国,使用一直是商标权产生的依据。直到1905年,美国商标法才将州际贸易中使用的商标纳入联邦注册的范围。美国1946年《兰哈姆法》对联邦一级的商标注册程序作了全面规定,但始终坚持以实际使用作为提出商标注册申请的前提。1988年,美国国会通过新的商标法修正案。该修正案一方面规定具有真诚使用意图的商标也可以提出注册申请,另一方面又强化了注册证书作为权利证据的功能。经过这次修订,美国商标法中使用的色彩有所淡化,注册的效力得到加强。具体说来,美国商标制度在以下诸方面值得充分关注:

1.实际使用:获得与维持商标权的根据

根据美国现行商标法,使用依然是取得商标权的根据。企业既可就已经使用的商标申请注册,也可基于使用意图提出注册申请。无论哪一种情形,获准注册的条件并无不同,即都以商标使用为前提。就已经使用的商标而言,企业本就享有商标权,注册与商标权的取得无关。而对基于使用意图提出的申请来说,申请人最初获得的只是“允许通知”。只有在实际使用之后,申请人才能够获得当局颁发的注册证书,最终取得商标权。

与使用获得商标权相对应,不使用将导致商标权的丧失或放弃。《兰哈姆法》第45条规定,当商标连续不使用并且没有恢复此种使用的意图时,应当视为商标的放弃。没有恢复的意图可以依据相关情形作出推定,连续三年不使用即足以构成商标的放弃。按照美国法院的理解,“当一件商标持续不使用,并且在合理的可预见的将来没有恢复使用的意图,该商标就被视为放弃。这一标准足以保护商标所有人,使他们不至因为暂时不能使用而丧失商标。同时也防止了对商标的囤积,因为这样做妨碍了正常的商业活动和市场竞争。”

2.意图使用:申请的条件而非注册的依据

美国商标法原先一直以实际使用作为提出商标注册申请的前提条件,但严格适用实际使用原则引发了不少问题。第一,象征性使用。作为获得商标权的前提,商标的使用必须是真诚的实际使用,象征性使用不得作为获得商标所有权和优先权的依据。但是美国法院又常常裁定象征性的、非商业性的商标使用可以作为获得联邦商标注册的充分证据。这就必然造成商标制度内部的冲突。第二,导致商标权的不确定。商标注册以使用为要件,而在使用之初,企业又往往不能确信其是否享有优先权,因而不敢在商标宣传和广告方面加大投入。第三,在注册申请上内外有别。美国人申请注册商标必须提供使用的证据,而对外国人则无此要求。

鉴于上述情形,美国1988年商标法修正案规定,基于使用意图也可提出商标注册申请。在相关程序和具体规定上,基于使用意图的申请具有以下特点:在提出申请时必须同时提交真诚使用商标的声明,并说明拟使用的商品或服务;经过审查、公告和异议程序后,专利商标局颁发的是“允许通知”而非注册证书;颁发允许通知之后的6个月内,申请人必须提供在商业中实际使用的声明,或者请求延期,延期可以多次申请,每次6个月,最长可达36个月;专利商标局在接到实际使用声明后,将再次进行审查,符合要求即颁发注册证书。

可见,基于使用意图的申请仍然带有浓厚的使用色彩。美国商标注册制度与多数国家建立在

“申请在先”基础上的注册制度看似趋同,实则依然存在根本区别。在本质上,美国商标注册只是“一种在使用原则背景下的商标权公示制度”。

3.联邦注册:证明与强化商标权的手段

在美国,联邦注册虽然不是取得商标权的依据,但注册后的商标所有人在举证方面处于有利地位。商标在副簿的注册经过法定时间后可以作为获得第二含义的证明,进而取得在主簿注册的资格。主簿注册对于商标权的归属具有公告和表面证据的作用,一旦主簿注册满5年,注册者就享有无可争议的权利。这就意味着,注册不仅具有程序上的意义,而且还会产生实体上的后果,即注册具有强化商标权的效力。同时,联邦注册也使得商标所有人在全美范围内获得了权利。而依据普通法,商标所有人仅仅在其商业活动所及的范围内享有权利,因而无权阻止他人在美国其他区域使用相同或近似商标。

同时,在基于使用意图的注册申请中,一旦商标获准注册,注册日期并非实际注册日,而是回溯到申请日。即法律推定申请人从申请之日起就一直在使用商标,即便有人在这段时间使用该商标,且早于申请人实际使用的时间,申请人依然可以基于推定使用而主张优先权。换言之,只要最终获准注册,商标所有人自申请之日起就可在全美范围内排除在后使用者。这样,申请日与实际使用日之间的时间差就是基于使用意图而提出注册申请的好处。这一规定看似不合情理,稍加分析却不难发现,该规定固然有利于申请人,而对于实际上的在先使用人也并非不公。因为即便是基于使用意图的申请,他人也可以通过检索发现。这样,他人在申请日之后使用相同或近似商标即便不是出于恶意,也存在检索不周的过失,理应承担不利的后果。

(四)注册取得模式:使用理念不断加强

在采取注册取得模式的国家,一般都通过两种措施来缓和注册效力绝对化造成的弊端:一是承认商标使用也能产生权利,或给予未注册商标以有限保护;二是强化商标使用义务。

1.承认商标使用也能产生权利

德国商标法第4条规定:“商标保护因下列行为而取得:(1)将标识作为商标在专利局经管的注册簿上注册;(2)在商业流通中使用标识,以该标识在所参与的流通范围内已被视为商标为限;或者(3)商标获得《巴黎公约》第6条规定的驰名性。”无论是被视为商标还是获得驰名性,都是在商业活动中实际使用商标的结果。这就表明,在德国商标法中,使用与注册一样,已经成为法定的商标权源。我国商标法则规定,禁止抢注“他人已经使用并有一定影响的商标”,禁止在“相同或者类似商品”上注册和使用“复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册”的驰名商标。可见,在我国,使用并不能产生积极意义上的商标权,但可赋予使用者禁止他人注册或使用的消极权利。此外,我国商标法还通过确定“同一天提出的两项注册申请相互冲突时,以使用先后确定优先权”的原则(第29条),有限承认了使用在商标权原始取得中的作用。

国家工商行政管理总局于去年底提交国务院审议的《商标法(修订送审稿)》第34条将

有关保护未注册驰名商标的内容修改为:“申请或者使用商标与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似,容易导致混淆的,不得注册并禁止使用”,同时增加下列规定:“申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似,申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的,不予注册”。上述修订或新增条款或许增加了未注册商标使用人制止他人抢注的可操作性,但仍未从正面承认商标使用可以取得商标专用权。

2.强化商标使用义务

在注册取得模式中,尽管注册可以产生商标权,但各国商标法一般都要求注册者按照法律规定使用商标,甚至对使用方式也提出具体要求。商标权人在商标注册后无正当理由于一定期间内未使用或停止使用商标,即构成商标权消灭或撤销的理由。原因就在于,注册而不使用的商标除了不正当地阻止他人使用之外,对于商标权人并无实际价值。这样的“商标”只会增加商标主管机关的负担,空耗有限的行政和社会资源。换句话说,仅仅是建立在注册基础上的商标权最终必然与市场实际情形相脱节,既不利于商标功能的正常发挥,又可能导致商标囤积,浪费商标资源。

正因为如此,我国商标法第44条明确规定:自行改变注册商标和连续三年停止使用注册商标的,由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。按此规定,注册者不但有使用商标的义务,而且必须按照法律的要求正确使用商标,以便所注册的商标能尽快被市场认可,确保纸上权利与市场实际相符。具体说来,自行改变注册商标不但导致商标的实际情形与注册簿上的登记内容不相符,也造成原商标并未使用的后果。同时,商标标志的不断改变也会影响消费者对商标的认同。而连续三年停止使用往往足以导致商标在市场上的影响完全消失,同时也可据以推定商标所有人无继续使用的意图,自然应当撤销。

但我国商标法一律禁止自行改变注册商标,与其他国家和《巴黎公约》的要求相比,似乎过于严苛。以《巴黎公约》为例,其第5条C小节(2)规定:“商标所有人使用的商标,与其在本联盟成员国之一所注册的商标的形式只有细节不同而并未改变其主要特征者,不应导致注册无效,也不应减少对该商标所给予的保护。”其实质是为了方便商标在各种具体商业活动中的使用,允许商标所有人对商标构成作某些非实质性亦即不影响商标主要特征的改变。德国商标法也有类似规定:“若以不同于注册规定的形式使用商标,则以此种不同不改变商标的标示性质为限,仍视为对注册商标的使用。”以上规定值得我国在修法时重视。至于连续多年停止使用的问题,《巴黎公约》和德国商标法都规定仅限于“没有正当理由”的情形才可主张撤销注册商标。“送审稿”已经注意到这一点,并于其第52条对现行商标法第44条的内容作了相应修改。

四、我国商标确权制度的完善

综上所述,在商标确权制度的设计上,各主要国家商标法和国际公约无不竭力维持注册与使用在法律效力上的合理平衡。我国正在对商标法进行第三次修订,并已形成提交国务院审议的“送审稿”。在《关于<商标法(修订送审稿)>的说明》中,国家工商总局提到了四条修法理由,其中三条与商标确权问题直接相关:一是商标确权程序比较繁琐,导致商标确权时间过长;二是商标注册程序不够完善,不利于当事人方便、快捷地获得商标注册;三是恶意申请商标注册和恶意提出异议时有发生,严重影响了有关权利人的合法权益。可见,完善商标确权制度乃是本次修法的首要任务。

为此,“送审稿”作了如下修订:第一,简化和完善商标确权程序。现行商标法对商标异议案件采用行政两审、司法两审的四审制,程序过于复杂、审理周期过长。“送审稿”取消商标异议复审程序,异议由商标局裁定改为由商标评审委员会审理。同时,针对目前异议案件逐年大幅上升的情况,“送审稿”对异议资格进行限定,规定只有在先权利人和利害关系人可以依据相关理由提出异议。当事人不服商标评审委员会异议裁定的,可以直接向人民法院提起诉讼,从而减少行政审级,提高商标确权效率。第二,完善制止恶意注册商标的规定。除上文提到的内容外,“送审稿”第9条第2款还规定,“申请注册和使用商标,应当遵循诚实信用原则”。但是,作为民法通则确立的基本原则,诚实信用原则可以直接适用于商标注册和使用行为,“送审稿”对该原则的重申并无多大实质意义。第三,明确了商标使用的概念。“送审稿”的上述修订是必要而有益的。简化确权程序有利于提高确权效率,缩短确权周期;明确商标使用概念有利于对商标使用情况作出正确认定;其他修订则有利于提高“禁止抢注或使用他人未注册但有一定影响的商标或驰名商标”这一规定的可操作性。尽管如此,与现行商标法相比,“送审稿”并未取得实质性进步,其对未注册商标的保护依然停留在现行法的水平,未能解决“商标使用不能产生商标专用权”这一根本问题。

就此而言,美国和德国模式对我国具有重要的借鉴价值。美国商标法在确权制度的设计上,既充分尊重商标权产生的市场机理,又通过精细完备的注册程序弥补了使用取得模式固有的缺陷,在兼顾公平与效率方面取得了理想的效果。因而有学者提出以美国商标法为典范重构我国商标确权制度。但考虑到我国的法律传统和业已形成的商标观念,参照德国模式修订和完善我国商标法应当更为切实可行。

具体说来,我国商标法应从正面明确规定基于使用也可以获得商标权,即删除第4条“需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册”这一规定,并将第3条“商标注册人享有商标专用权,受法律保护”修改为“商标注册人和使用人享有商标专用权,受法律保护”。这就意味着,“已经使用并有一定影响的商标”和“未在我国注册的驰名商标”,其使用人不仅有权阻止他人抢注,而且享有法律意义上的专用权。按照上述思路修订商标法具有积极意义:首先,可以更有效地保护已经实际使用并产生一定影响的未注册商标,使商标权利最大限度地与市场实际保持一致,从而使商标制度得以高效运行,商标的作用能够充分发挥。其次,在一定程度上降低商标注册的急迫性和必要性,商标使用人可以在初步评估其商标的市场反应后从容提出注册申请。第三,恶意抢注者投机的难度增大,抢注行为必然有所收敛,以抢注为目的的商标申请量会随之下降。最后,在总体效果上,商标注册申请在数量上必然有明显下降,在质量上则会有很大提高。商标审查压力可以得到有效缓解,审查质量更有保障。

五、余论:“富士”电梯商标侵权案评述

行文至此,“富士”电梯商标侵权案的所有疑难似可迎刃而解。作为被告的约30家电梯企业对“富士”标识享有权利。至于这一权利的性质,则可以有不同理解。从一个角度来看,经过长期使用,“富士”标识实际上已经成为国内约30家电梯企业“未注册”的证明商标或集体商标。一方面,这些企业所生产和销售的电梯均使用了日本富士电机,在产品零部件、制造方法和质量上具有共同的特点,这些信息正是通过“富士”标识传递给广大消费者的。另一方面,这些企业在长期的营销活动中,实际上已经形成一个特殊的团体。如果这些企业通过一定方式成立“富士”电梯行业协会,完全可以协会的名义将“富士”标识注册为证明商标或集体商标。这一商标既可标识其电梯的质量特点,又能向消费者表明生产企业作为协会成员的身份。

由于“富士”这一标识所凝聚的商誉源于上述企业的共同努力,自然应当由全体成员共享。从这个意义上讲,“富士”又可以理解为这些电梯企业的共同商标。对于这种性质的商标,《巴黎公约》第5条C小节(3)有明确规定:“几个工商企业同使用同一商标于相同的或类似的商品上,而依被请求保护的国家的国内法律视为该商标的共同所有人者,只要这种使用不至迷惑群众和违反公众利益,则在本联盟任何成员国内都应给予注册,并不应以任何方式减少对该商标所给予的保护。”进而言之,这些企业都注册有足以相互区别的公司名称,有的还注册或使用了有别于“富士”标识、专属于本企业的商标。消费者完全可以通过公司名称或各企业自己的商标识别特定电梯产品的具体出处。可见,对“富士”电梯标识的共有或共同使用不会使公众产生误解,而且不违反公共利益。实际上,通过“富士”标识和企业专属标识所发挥的识别作用,富士电梯市场既有合作又有竞争,完全可以做到秩序井然。

原告注册“富士”商标的行为则构成对他人在先商业标识的恶意抢注。在主观上,原告明知“富士”为所有富士电梯企业共同使用的标识,其注册“富士”商标的目的就在于攫取并独占由这些企业共同创造的市场声誉。在客观上,至少在相当长时间内,“富士”都不可能在传统商标意义上发挥标识电梯出处的作用,消费者只可能将“富士”当作具有共同质量特点的标志,不会将其与具体的企业联系起来。“富士”标识长期以来形成的上述符号意义不可能由于原告的抢注而改变。因而,原告注册“富士”商标的目的不是为了区别,而是为了制造混淆。这种行为至少表明,抢注者根本无意通过诚信经营建立起属于自己的商业信誉或信用体系,自然也就无意将自己的商品与他人商品区别开来。相反,在投机心理的驱使下,这样的企业总是企图通过制造市场混乱,“搭他人的便车”或攫取他人的劳动成果,以谋取一时的不正当利益。实际上,真正追求长远利益的企业,在商标设计上一般都会选择与众不同、区别于现有商标的标识。这样的商标被市场认可固然要求企业有更大的初期投入,但一旦培育成功,其权利人在维权方面就处于更为有利的地位。两类企业不同的主观心态分别代表了两种截然不同的商标观念和市场理念。

这就意味着,如果一个国家的企业普遍存在投机心理,那么无论怎样完美的商标法都不可能有效解决诸如本案的商标抢注问题,进而也难以维护真正权利人的合法利益。换言之,单靠商标法本身并不足以确保商标制度的高效运行。只有建立起完善的现代产权制度,市场主体获得追求长远利益的激励,诚信经营成为主流的市场理念和企业文化,商标法才能够充分发挥其定纷止争的功能。

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