作者：文学

来源：中华商标（2006-11）

欧共体(现欧盟)为消除成员国商标法的差异，消除阻碍共同体市场内货物自由流通和扭曲自由竞争的不利因素，于1988年公布协调成员国商标法《第一号商标协调指令》，后又于1994年制定《共同体商标条例》。在此背景下，德国于1994年制定并于1995年实施了新商标法(全名为《商标和其他标志保护法》)。较之于原商标法，德国新商标法在商标审查的程序、内容等方面均做了实质性的修改。本文将主要讨论惠国现行的商标异议制度及其配套制度，以探讨我国商标制度的进一步完善可以从中获得哪些启迪。

一、原德国商标异议制度概述

根据原德国《商标法》规定，德国专利商标局(以下简称“专商引)应对申请商标进行显著性与禁用条款的审查，认为不存在驳回申请的绝对理由的，将刊登《商标公告》。专商局并不主动援引在先商标权来驳回申请商标，但如果商际审查员发现申请商标与在先商标陶成了使用在相同／类似商品上的相同／近似商标的，应通知在先商际权人注意相关公告。任何在先商际权人(经专商局通知或者自行从 <商标公告》中发现与其在先商标可能存在；中突的公告商标)，可以自公告发布之日起三个月内向专商局就该公告商标提出异议。公告期满未异议的商标或者经生效的裁定或判决认为异议不能成立的商标获准注册。该制度的特点是：1．部分审查原则，即专商局对申请商标只就是否存在绝对的驳回理由进行主动审查；对在先商标只做检索并通知在先权利人，但并不主动援引在先商标驳回在后申请商标。2．实行异议前置，即异议期放置在注册之前，异议期届满无异议的商标予以核准注册；如果有人提出异议，则需等到生效的裁定或判决认为异议不成立时，商标才子以核准注册。3．对异议人资格及异议理由加以限定，即只有在先商标权人可以援引其在先商标对公告商标提出异议。

二、德国商标异议制度的现状

(一)专商局就申请商标是否存在驳回的绝对理由进行主动审查：1、是否具有显著性；2、是否违反禁用条款；3、是否损害驰名商标权利人利益。如果专商局认为申请商标不存在驳回的绝对理由，即予以公告注册。其主动审查内容的规定与原《商标法》基本一致，区别在于：1、将原来合并在一条(第4条)规定的显著性与禁用条款内容分列为两条(第3条规定显著性；第8条规定禁用条款)；2、将驰名商标保护条款增加为驳回的绝对理由(第10条)。而最为显著的变化还在于，将异议前置改为了异议后置，即异议期设置在注册公告之后。

(二)注册公告之日起三个月内，在先商标所有人可以对公告注册的商标提出异议。异议可以基于以下三种理由提出：1、在先申请或者在先注册的商标；2、在先驰名商标；3、代理人或者代表人未经被代理人或者被代表人的授权而将其商标以自己的名义进行注册。相比于原《商标法》，新的规定明确列举了提出异议的理由，其中在先驰名商标和代理人或代表人抢注的理由是新增加的内容。

(三)专商局内部没有设置单独的异议裁定部门。在收到异议申请后，由审查该商标绝对理由的审查员进行独任裁定。审查员应将异议书副本发送给被异议人，限其在 2个月之内进行答辩，答辩书副本应发送给异议人，异议人可以就被异议人的答辩理由再次提出意见，之后，被异议人还可以就异议人的新意见做最后答辩。异议双方都有两次陈述理由的机会，期限均为2个月，并可应当事人的书面申请延期。如果双方当事人为了协商解决纠纷共同申请延期的，可以给更长的时间。

(四)专商局进行异议裁定时关注的焦点问题是，异议双方的商标是否存在混淆的可能性。混淆可能性的判断取决于以下三个因素：1、异议人商标的强度。商标强度一般可分为三个等级：高强度商标、普通商标和弱商标。审查员在确定异议人商标的强度时，需要考虑异议人商标的显著性、使用的时间与范围、广告宣传的强度等因素。2、双方商标的使用商品是否构成相同或者类似商品。这项工作有一个重要的参考资料——Carl Heymants Verlag出版社出版的《Similarity of Goods Services》，该书收录了德国联邦专利法院在已审理的商标确权案件中确定的相同或者类似商品。3、双方商标是否构成相同或者近似商标。审查员应根据两商标的读音、含义及外观等方面加以总体衡量。在综合以上三方面因素的基础上，审查员对两商标是否存在混淆可能性作出判断：如果存在混淆可能性，则裁定异议理由成立，被异议商标的注册予以撤销；如果不存在混淆可能性，则裁定异议理由不成立，被异议商标的注册予以维持。被异议人经常使用的抗辩手段是，对注册已满5年的异议人商标在使用方面的有效性提出质疑。存在上述质疑的情况下，异议人应当提交初步证据证明以下两点：1、异议人商标自注册之日起5年内已经实际投入使用，除非存在不使用的合法理由；2、在异议裁定作出之前的5年内，异议人商标存在使用记录。如果异议人仅在核定使用的部分商品上使用了其商标，异议人只能就已使用的商品范围主张在先权利。

(五)当事人对专商局的异议裁定不服的，可以向德国联邦专利法院提起诉讼。诉讼中，原告应以异议程序中的对方当事人为被告。专商局在一般情况下不参与诉讼，以下两种情况例外：1、如果专商局局长认为，为保护公共利益应当参与诉讼，则他可以向联邦专利法院作出书面声明、出庭并作出陈述。2、如果联邦专利法院认为，为了澄清重要的法律问题应让专商局局长参与诉讼，可以通知其参与诉讼。专商局局长应通知而参与诉讼的，成为诉讼的一方利害关系人。对于联邦专利法院作出的判决，当事人只享有部分的上诉权，即，当事人只能就法律问题上诉至联邦最高法院，而对于事实问题则不能上诉。当事人就法律问题上诉的唯一基础在于，联邦专利法院的判决违反法律。可上诉的法律问题限于两类情况：1、存在一个根本性的、有待联邦最高法院作出裁决的重要法律问题；2、根据法律进一步发展的需要，或者为了确保司法实践的统一，应由联邦最高法院作出裁决的问题。

三、德国商标异议制度对我国的借鉴意义

我国《商标法》于2001年10月2了日进行了第二次修订，从而使我国的商标法律制度达到了TRIPS协议要求的条件。之后，我国的商标注册与管理工作取得了巨大的成绩，商标申请量与注册量连续数年位居全世界第一。与此同时，也出现了审查周期变长等较为突出的问题。下文将通过对德国异议制度的分析，为我国商标制度的进完善提供一些粗略的思路。

(一)德国专商局对在先商标权不做主动审查的原因分析

我国商标法的进一步完善面临的首要课题是，如何缩短审查周期以使当事人的商标及时确权。取消对在先商标权的主动审查是呼声较高的一个思路。德国专商局对在先商标权不做主动审查的经验可为重要的参考。

德国专商局对在先商标权不做主动审查主要基于以下三方面的原因：

1、从理论上讲，商标权为私权。 TRIPS协议在引言部分明确承认知识产权为私权，而商标权作为知识产权的三大支柱之一，其私权属性当属确定无疑。商标行政主管机关在对申请商标进行审查时，对商标是否具有显著性，以及商标是否违反禁用条款加以审查，符合公共利益原则。反过来讲，如果对申请商标是否与在先商标存在；中突加以主动审查，则有越俎代庖之嫌。因为只有权利人才是其财产的最好守护神。

2、即使采用主动审查，也难以确保对在先商标权提供充分的保护。原因在于，商标主管机关在实质审查阶段对申请商标与在先商标是否会存在混淆可能性所做判断，可能并不；隹确。首先，商标的相同／近似与商品的相同／类似问题非常复杂。即使相关审查标准或者法院判例对此制定有详尽的规则，但它们在实践中的具体应用仍然具有较强的主观性。其次，除在先驰名商标之外，商标主管机关在实质审查阶段一般难以对在先商标的强度加以判断。再次，代理人或代表人抢注问题在主动审查阶段无法解决。这样，主动审查在先商标权可能出现两种不利情况：(1)审查员认为可能发生混淆而驳回了申请商标，在先引证商标权利人却并不认为存在这样的风险。这样，原本可以取得注册的商标丧失了获得专用权的机会。(2)审查员认为不会导致混淆而核准注册了申请商标，在先商标权利人却认为存在混淆的风险。在此情况下，在先商标权人还会提出异议，由商标主管机关就相同问题再次进行判断。但是，如果将申请商标与在先商标的；中突问题交由异议阶段处理，上述弊端就可以得到避免。

3、缩短审查周期、便利商标注册申请人，并同欧盟商标注册体系开展竞争。由于实质审查只针对绝对驳回理由，审查工作量大为减少，相应地缩短了审查周期。2004年，德国专商局75％左右的商标申请的审查周期已经缩短到6个月。这不仅使注册申请人的权利得到及时的确定，而且有利于德国专商局同欧盟商标注册体系开展竞争。随着欧盟统一商标制度的确立，出现了欧盟商标制度与成员国商标制度并存的局面。这两个商标制度相互独立、互不隶属，当事人可以在欧盟商标注册与国内商标注册之间进行自由选择。缩短审查周期无疑可以增加德国国内商标注册对商标申请人的吸引力。

(二)德国商标异议制度的特点

1、异议后置。这样做的直接好处就是缩短了3个月的审查周期。日本商标法将原来的异议前置改为异议后置，也是基于相同的考虑。

2、异议制度专门用于处理在先商标与在后注册商标的：中突问题。并非任何人基于任何理由都可以提出异议，只有在先商标权人才有提出异议的资格，而异议理由的种类也在德国商标法中予以明确列举。实际上，德国异议程序解决的主要问题就是我国商标实质审查工作的在先商标审查内容。区别在于：前者是应当事人请求启动；后者是由商标主管机关主动加以审查。

3、异议从行政到司法的层级设置较少。德国专商局作出裁定之后，直接到联邦专利法院，联邦专利法院作出的判决，除法律问题可以上诉至联邦最高法院外，直接生效。据德国专商局官员介绍，其异议裁定的诉讼比例在20％左右；商标确权诉讼在联邦专利法院的审理周期平均在21个月左右；而该法院处理的商标案件中，因对法律问题存在争议上诉至联邦最高法院的，近几年来累计只有10多件。因此，绝大多数异议案件都属行政一审、司法一审，两审终结，在较短的时间内就可定纷止争。

(三)小结

德国的经验表明，商标主管机关对在先商标权不做主动审查，而留待异议程序应当事人的申请再行审查的做法具有三点好处：1、符合法理；2、缩短了审查周期(如果采用异议后置的方案，其效果更为明显)；3、更有利于维护在先商标权人的利益。我国商标法的进一步完善应认真考虑这些经验。

四、德国商标法的其他相关配套措施

虽然德国商标法关于实质审查与异议的制度安排具有上述优势，但该模式运用于我国是否可行呢?会出现恶意申请剧增的危险吗?笔者认为，任何改革都不能单兵突进，必须有整体的布局和安排，齐头并拄才能确保成功。德国法的模式显然降低了商标注册的门槛。但是，德司的实践表明，注册门槛的降低并没有导致恶意注册的泛滥——因为德国法设置了合理的注册商标退出机制。注册商标的退出主要通过撤销与无效程序来完成。同时，德国法关于纠纷处理费用的分配、未注册商标的保护等机制也对恶意注册起到了遏止作用。

(一)撤销与无效制度概述

1、撤销程序

根据德国商标法第49、55条规定，如果注册商标存在下列情形的，任何人可以向普通法院提起撤销诉讼：(1)无正当理由自注册之日起连续5年内未按第26条规定投入使用的；(2)由于所有人的作为或不作为导致注册商标成为通用名称的；(3)所有人在核定商品上对商标的使用或者经其同意的使用，导致该商标对公众产生误导的”；(4)商标所有人不再符合第7条规定的主体资格条件。同时，第53条规定，当事人也可以基于上述理由向专商局请求撤销商标注册，专商局应将请求通知注册人并要求其自收到通知之日起2个月内告知专商局，他是否反对撤销其商标注册。如在规定期限内，注册人未表示反对意见，则专商局注销其商标注册如注册人在规定期限内表示了反对意见，专商局则应通知撤销请求人依据第55条规定向普通法院提起撤销诉讼。

2、基于绝对驳回理由的无效程序

根据德国商标法第50、54条的规定，如果注册商标存在绝对驳回的理由，任何人可以向专商局提出无效申请，专商局也可依职权启动无效程序。无效程序启动之后，专商局应通知注册人。如果注册人在通知送达后2个月内没有对该无效表示反对，则应注销该商标注册。但如果注册人对无效提出了反对，则应当由无效请求人向普通法院提起诉讼，进入无效的诉讼程序。

3、基于在先权利的无效程序

根据德国商标法第51、55条的规定，如果存在一项第9条至第 13条所述的在先权利与注册商标发生冲突，在先权利人或者其权利的继受人可以向普通法院提起无效诉讼。上述在先权利不仅包括在先的商标权，还包括姓名权、肖像权、著作权、植物品种名称权、地理标志及其他工业产权。

(二)撤销与无效制度的特点

1、程序上具有便捷性。德国专商局只负责对部分撤销与无效案件的程序性行政工作。专商局应当事人申请或者依照职权可以启动撤销或者基于绝对驳回理由的无效行政程序。但是，专商局并不对撤销与无效案件进行实体审查，它只负责通知注册人，要求其在规定期限内表示是否反对的意见。如果注册人在规定期限内未表示反对，专商局就可直接注销该注册商标；如果注册人在规定期限内表示了反对，撤销与无效的行政程序即告终结，转而进入撤销与无效的诉讼程序。同时，对基于在先权利的无效案件，当事人应当直接向普通法院起诉，没有前置的行政程序。这种制度设计的主要原因在于，撤销与无效案件必然会涉及到大量的证据认定与事实判断问题，对抗式的诉讼方式更有利于解决纠纷。该模式在效率上的优点是显而易见的，一个应撤销或者无效的商标不需经由过多的行政及司法程序就可以退出商标注册簿。

2、强化了注册商标的使用义务。商标的使用是多数国家对商标权利人的一项基本要求，也是商标获得法律保护的重要前提之一。《共同体商标条例》在序言中指出，除非商标已经投入使用，否则条例没有理由为共同体商标或任何已经注册的商标提供法律保护。德国商标法关于自注册之日起连续5年未使用的商标可被撤销的规定完全符合上述精神。注册人的使用义务同样体现在异议程序，以及侵权诉讼之中。简言之，没有履行法定使用义务的注册商标，其权利将受到极大的限制。它将“不得作为在先商标而使后一商标无效，不能对抗后来的商标注册申请，也不能构成商标侵权诉讼的理由。”

(三)商标纠纷处理费用的分配

无论是专商局在行政程序，还是联邦专利法院在诉讼程序中，均有权依据公平的原则，按照各方当事人为其利益和权利进行适当辩护的必须程度，决定行政或诉讼费用(包括当事人蒙受的损失)，由一方当事人全部或部分地承担。如果没有作出这样的裁决，则由各方当事人自行承担各自的费用。无论是异议、撤销，还是无效程序，都可能发生各种费用(包括高昂的律师费用)。上述模式一方面有利于专商局或联邦专利法院视案件的具体情况(包括当事人是否具有主观恶意)，来决定费用的分配，达到制裁恶意当事人的目的；另一方面，可以促使当事人通过协商的方式解决纠纷，而非轻易启动行政或诉讼程序。

(四)对未注册商标的保护

根据德国商标法第4条规定，商标保护可以产生于“一个标志通过商业的使用而在相关商业范围内获得作为商标的第二含义”。该法第14条规定，根据第4条获得商标保护的所有人应拥有商标专用权。上述条款实质上为未注册商标提供了法律保护。同时，根据德国反不正当竞争法的相关规定，未注册商标亦受到反不正当竞争法的附加保护。对未注册商标提供一定程度的保护，可以缓解商标注册申请的压力。

(五)小结

我国商标法的进一步完善是个系统工程，可以考虑将“缩短审查周期、便利当事人”确定为重要的目标。围绕此目标，以“取消对在先商标权的主动审查”为龙头，合理设置后续的异议、撤销、无效及诉讼等程序。同时，实施强化注册商标的使用义务、合理配置商标纠纷处理费用、加强对未注册商标的保护等措施。这些综合性措施要达到的效果是：在降低商标注册门槛的同时理顺注册商标的退出机制，并对恶意申请加以有效的遏制。