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北京中文在线数字出版股份有限公司与苹果公司侵害作品信息网络传播权纠纷案(饶雪漫;两审)
添加时间:2018-11-22 13:18:06     浏览次数:70

中华人民共和国

北京市东城区人民法院

民事判决书

(2016)京0101民初7257号

原告:中文在线数字出版集团股份有限公司,住所地中华人民共和国北京市东城区安定门东大街28号2号楼9层905号。

法定代表人:童之磊,总裁。

委托诉讼代理人:王荻,女,中文在线数字出版集团股份有限公司职员。

委托诉讼代理人:徐耀明,湖南星河律师事务所律师。

被告:美国苹果公司(AppleInc.),住所地美利坚合众国加利福尼亚州库本蒂诺市因非尼特环道*号(1InfiniteLoop,Cupertino,CA95014,U.S.A)。

法定代表人:诺琳·克拉尔(NoreenKrall),助理秘书长。

委托诉讼代理人:杨璞,上海市方达律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王敏思,上海市方达律师事务所律师。

原告中文在线数字出版集团股份有限公司(以下简称中文在线公司)与被告美国苹果公司(以下简称苹果公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案,本院于2016年4月18日立案受理后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告中文在线公司委托诉讼代理人王荻,被告苹果公司委托诉讼代理人杨璞、王敏思到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告中文在线公司向本院提出诉讼请求:1.被告赔偿原告经济损失482400元;2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由:原告经知名作家饶雪漫授权,在全球范围内对小说《沙漏Ⅰ》《沙漏Ⅱ》《沙漏Ⅲ》《微雪》《校服的裙摆》《最熟悉的陌生人》《左耳》《左耳终结》《不必知道我是谁》《唱情歌》《挥着翅膀的女孩》共11部作品(以下简称涉案作品)独家享有信息网络传播权,并有权以自己的名义提起诉讼。2014年1月,原告发现通过iTunes软件可访问被告苹果公司经营的应用程序商店AppStore,并购买、下载含有涉案作品的应用程序,用以在被告苹果公司的ipad和iphone等产品上进行阅读。原告认为被告苹果公司未经许可,擅自使用涉案作品的行为严重侵犯了原告享有的信息网络传播权。被告在其经营的应用程序商店内提供涉案应用程序下载服务,被告系提供网络服务的行为,被告对涉案应用程序进行了审核,且从中获取了利益。被告在审核挑选应用程序时未尽到合理审查义务,主观上存在过错。故提起诉讼,以维护原告合法权益。

被告苹果公司辩称:1.本案现有证据不足以证明原告获得了合法授权。原告提交的授权委托书或是没有载明作品的出版信息或是授权委托书中载明的图书的出版信息与原告提交的图书原件的出版信息不符,故授权委托书不足以证明涉案作品作者对本案所涉作品授予原告数字版权,故原告无权提起本案诉讼。2.原告提出的诉讼已超过诉讼时效,原告公证下载应用程序的时间是2014年1月,原告诉状上写明的其提起诉讼的时间是2016年4月18日,已经超过两年的诉讼时效。3.被告并非程序商店的实际运营者,程序商店的实际运营者是苹果国际经销公司。在侵权行为发生时,中国运行程序商店的主体为艾通思有限责任公司(以下简称艾通思公司),因艾通思公司被苹果国际经销公司吸收合并,苹果国际经销公司负责程序的下载运营,本案中被告不是程序商店的实际运营者,依法不应承担相应责任。4.程序应用商店不对上传的应用程序做内容审核,因此对于涉案侵权结果不存在明知或者应知而不为的主观过错,被告已经尽到了合理的注意义务,不应就第三方开发商的行为承担责任。5.被告认为原告存在恶意索赔的行为,原告在此前已经就相同作品《沙漏Ⅰ》《沙漏Ⅱ》《沙漏Ⅲ》《校服的裙摆》《最熟悉的陌生人》《左耳》《左耳终结》对被告进行过主张,并获得了赔偿。在之前的案件审结后,原告在发现了程序商店上新的侵权应用后,直接向法院进行起诉。考虑到前案对原告的损失进行了足额赔偿,则原告无权就相同作品再次起诉获利。前案的判赔数额已经能够涵盖原告对外许可的费用,故在原告没有提交证据证明其因被告的行为再次受到实际损害的情况下,不应得到支持赔偿。综上,被告不同意原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人举证、质证,以及本院认证意见,本院查明如下事实:

一、原告就涉案作品获得著作权人授权的相关情况

2011年12月31日,著作权人饶雪漫向北京中文在线数字出版股份有限公司及其关联公司出具《授权书》,授权北京中文在线数字出版股份有限公司及其关联公司在全球范围内对授权作品的数字版权享有专有使用权,包括在有线及无线领域的信息网络传播权等权利,以北京中文在线数字出版股份有限公司及其关联公司自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为行使权利,并根据需要要求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等,必要时可以北京中文在线数字出版股份有限公司及其关联公司自己的名义提起诉讼,行使包括上述权利在内的一切权利。授权期限自2011年12月31日起至2014年12月31日止,在授权期限内已进行证据保全的维权案件,维权工作授权期限截止至案件结案。授权作品目录中包括涉案11部作品。

2015年8月28日,经北京市工商行政管理局核准,北京中文在线数字出版股份有限公司名称变更为中文在线数字出版集团股份有限公司。

《沙漏Ⅰ》一书由译林出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为120千字;《沙漏Ⅱ》一书由译林出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为120千字;《沙漏Ⅲ》一书由译林出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为120千字;《微雪》一书由译林出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为100千字;《校服的裙摆》一书由长江文艺出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为180千字;《最熟悉的陌生人》一书由万卷出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为130千字;《左耳》一书由译林出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为199千字;《左耳终结》一书由万卷出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为200千字;《不必知道我是谁》一书由新世纪出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为160千字;《唱情歌》一书由译林出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为140千字;《挥着翅膀的女孩》一书由万卷出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为130千字。

二、通过苹果应用商店下载涉案App应用的相关情况

2014年1月8日,原告委托代理人在北京市东方公证处公证人员的监督下,在该公证处使用公证处连接网络的电脑进行了如下操作:使用(2013)京东方内民证字9939号公证书中使用的办公电脑,清理iTunes软件中之前下载的应用程序,访问iTunes软件进行账号注册,填写相关信息绑定信用卡,创建新的AppleID“×××”,输入刚创建的AppleID及密码登录iTunes软件,在该软件页面右上方搜索栏中输入“饶雪漫”进行搜索,出现多个搜索结果,搜索结果中含有名为“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”的App应用(以下简称涉案应用),点击该应用图标进入详情页面,该应用详情页面显示,应用名称为“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”,更新于2013年12月10日,版本为1.2,开发商GUOZHENWEI,简介中包括所含作品的详细目录,所列作品包括11部涉案作品,屏幕截图部分含有图书封面,点击“免费”并键入密码下载该应用;点击iTunes软件页面左上方的“应用程序”,显示前述下载的“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”App应用图标,将前述下载的文件刻录至公证光盘中,北京市东方公证处就上述证据保全公证出具了(2014)京东方内民证字636号公证书。

庭后,本院组织双方当事人对上述“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”App应用中含有涉案作品的情况进行了比对,原、被告均认可两者一致字数约1112.231千字。原告表示,没有授权任何个人开发者在苹果应用商店传播涉案作品,也没有授权任何机构在苹果应用商店传播涉案作品。

三、原告向被告发送侵权通知的相关情况

2013年12月11日,原告通过×××邮箱,向被告应用程序侵权投诉邮箱×××发送了《要求删除或断开链接侵权内容的通知》。该封邮件附件包含本案涉案侵权应用名称、侵权路径、侵权作品列表以及侵权作品权属相关材料。2014年1月8日,原告委托代理人前往北京市东方公证处,就被告网站仍然传播涉案侵权应用程序的事实进行证据保全。北京市东方公证处就上述证据保全公证出具了(2014)京东方内民证字636号公证书。原告据此主张被告明知应用程序商店存在侵权应用程序,未在合理时间内采取措施,存在过错,应当承担侵权责任。

四、苹果应用商店经营管理主体的相关情况

苹果公司在其官方网站上(www.apple.com)发布的《苹果应用商店审核指南》中记载:“1.1作为一个应用商城的应用开发者,您受到《程序使用许可协议》(PLA)、个人界面指南(HIG)和您与苹果之间的任何其他使用许可或合同的条款的约束。8.5应用程序不能使用受到保护的第三方材料,例如商标、版权、专利,或违反第三方的使用条件。在申请时必须提供该材料的使用授权。11.11一般来说,您的应用程序越昂贵,我们对它的审核将越彻底。11.12提供订阅的应用程序必须利用IAP来提供订阅,根据《程序使用许可协议》苹果公司将采用同样的70/30分割比例与开发者分享这些购买收入”。《苹果应用商店审核指南》下方标注有“©Apple.2013”的字样。购买上述“近现代文学[全8届]茅盾文学奖[茅盾文学奖]”App应用后,邮箱×××收到电子收据一份,该收据尾部有“AppleInc.”字样。此外,域名itunes.com的所有者为“AppleInc.”。

艾通思公司已被苹果软件服务有限公司跨境吸收合并,随后苹果软件服务有限公司被苹果国际经销公司吸收合并,2016年9月25日起,艾通思公司的所有权利义务均由苹果国际经销公司继承。苹果公司提交了苹果国际经销公司出具的《声明》,《声明》内容包括:“苹果国际经销公司是一家根据爱尔兰法律成立的公司,作为艾通思公司的继任者,知晓中文在线公司和苹果公司之间的未决诉讼,并为此发表声明。在被诉侵权行为发生时程序商店由艾通思公司运营,程序商店中的绝大多数内容由发布者开发的第三方应用程序组成。发布者可以选择免费提供该等许可,或对应用程序和应用程序内部内容的许可收取费用,发布者选择收取费用时,苹果国际经销公司/艾通思公司将作为居间人以发布者的名义收取该等费用,并收取相当于终端用户支付费用30%的基本佣金,该部分基本佣金将由苹果国际经销公司/艾通思公司保留,同时余下70%将被汇付给发布者。程序商店从未从知识产权权利人或原告处收到任何通知,直到苹果公司将本案告知苹果国际经销公司/艾通思公司。涉案应用自发布起至被移除止,在中国区域内的总下载次数为167次,从中国终端用户收取的许可费用总计164.33美元,其中苹果国际经销公司/艾通思公司收取49.30美元作为佣金。”基于以上证据,苹果公司主张其并非苹果应用商店的运营者。该《声明》附有涉案应用程序开发商信息、开发商的银行账户信息、艾通思公司与开发商在财务系统中的公司个人代码、涉案应用程序收益及下载次数统计等。

《Apple开发商协议》抬头处标有“AppleInc.”字样,《Apple开发商协议》中记载:“此为阁下与苹果公司(以下称“Apple”)间的法律协议,规定了管理阁下作为Apple开发商参与程序开发的有关条款”;“阁下理解并同意,通过注册成为一名Apple开发商,阁下与Apple之间并没有形成任何法律上的合伙或代理关系”;“作为Apple开发商,阁下将有机会参与某些Apple开发商会议、技术讲座以及其他活动”;“Apple可能向阁下提供某些服务,仅供阁下本人作为Apple开发商参与程序开发使用”;“阁下同意对Apple向阁下作为Apple开发商提供的任何Apple预发布的软件、服务、和/或硬件以及Apple向阁下披露的与Apple活动有关的任何信息将被视作并称之为Apple保密信息”;“作为一名Apple开发商,阁下将有权访问Apple向阁下作为Apple开发商权益或以额外费用提供的Apple的软件和/或硬件兼容性测试,以及开发实验室和/或开发商技术支持”;“Apple有权仅根据自己的决定,随时终止或暂停阁下作为注册Apple开发商的资格”;“本协议不会削弱Apple开发、获取、许可、营销、促销或分发与阁下可能开发、生产、营销或分发的任何产品、软件或技术具有相同或类似功能、或具有竞争关系的产品、软件或技术的权利”;“Apple向阁下作为Apple开发商提供的第三方软件可能伴随其自身的许可条款”。

《Apple开发商计划许可协议》在首部记载有:“在下载或使用Apple软件或Apple服务之前,请仔细阅读下列Apple开发商计划许可协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与Apple之间的法律协议。”其正文中记载:“1.2Apple是指AppleInc.,是一家加利福尼亚州企业”,“AppStore是指贴有Apple、Apple子公司或其他Apple分支机构品牌并由其拥有和/或控制的电子商店及其店面”,“Apple子公司是指其已发行股份或证券的至少50%是由Apple直接或间接的拥有或控制、且涉及与APPstore的运营或在其他方面与APPstore有所关联的企业,包括但不限于ApplePtyLimited、艾通思公司(iTunesS.a.r.l.)”,“iOS是指由Apple提供给阁下、仅供阁下就阁下的应用程序开发和测试而使用的iOS操作系统软件”,“配置外观是指由Apple提供的、供阁下就与阁下的应用程序开发和测试相关以及在已注册装置上有限分发阁下的应用程序的文档”,“AppleSDK是指根据本协议提供的用于运行IOS的Apple品牌产品的Apple专有的软件开发工具包(SDK),包括但不限于标为IOS的一部分并包含在Xcode开发商工具包中的头文件、API、资源库、模拟器和软件(源代码和目标代码)”;“5所有的应用程序都必须签署Apple证书,才能安装在获授权测试装置”;“5.1阁下确认并同意,Apple可能立即终止分发任何受影响的获许可应用程序,并可能拒绝接受任何后来由阁下提交的应用程序,直至问题得到解决并在合理范围内令Apple感到满意”;“6.1一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备,阁下可以通过AppStore将其提供给Apple考量分发”,“阁下同意在这个提交过程中与Apple合作,并在Apple的合理要求下,就阁下所提交的应用程序回答问题并提供信息和材料”,“阁下的应用程序的所有缺陷修补、更新、升级等,都必须再次提交给Apple审查,以便让其考量通过AppStore分发”;“6.8Apple选择分发,阁下理解并同意,Apple可独自酌情:a)确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求;b)以任何理由拒绝分发阁下的应用程序,即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”。根据该协议开发的应用程序可以四种方式分发:1、若被Apple选中,通过APPstore分发;2、若被Apple选中,通过APPstore的B2B计划区域分发;3、在已注册装置上有限使用,和4通过TestFlight用于beta测试。

《Apple开发商计划许可协议(附录2)》在协议首部记载有:“如阁下点击同意Apple在此向阁下提供的本附录2,则意味着阁下同意Apple以新增本附录2(代替任何现有的附录2)的方式修改Apple和阁下之间现行有效的《Apple开发商计划许可协议》(“协议”)。除本附录另有规定外,所有术语应具有协议所规定的含义”。《Apple开发商计划许可协议(附录2)》正文部分中记载:“阁下特此委任Apple及Apple子公司(统称为“Apple”)出任:(i)阁下的代理,在交付期内向本附录2附文A第1节所列国家地区(可变更)的最终用户营销及交付获许可应用程序;及(ii)阁下的居间,在交付期内向本附录2附件A第2节所列国家地区(可变更)的最终用户营销及交付获许可应用程序;可供阁下选择的APPstore国家地区最新列表见iTunesConnect工具,Apple可不时对其加以更新;阁下在此承认Apple将代表阁下或以阁下的名义,经由一家或多家APPstore,向最终用户营销获许可应用程序或提供获许可应用程序供其下载”。根据《Apple开发商计划许可协议(附录2)》,Apple应用开发商如果选择通过APPstore在中国销售收费的应用的许可,必须签署附录2,授权Apple从事为该等应用程序提供托管服务、允许存储获许可的应用程序以供最终用户使用,复制、格式化及以其他方式准备供最终用户获取和下载的获许可应用程序,就最终用户购买获许可应用程序应付价款开具账单。在此过程中,开发商决定托管交付什么程序并制定销售价格、折扣程度。Apple在分销过程中收取佣金,作为为开发商提供代理/居间服务的对价。对于开发商对应的Apple关联公司以及开发商与Apple关联公司之间是委托还是居间关系,根据最终用户所在地确定。Apple有权向开发商发出终止通知,随时停止营销和允许最终用户下载获许可应用程序,不管是否有理由,包括Apple相信该获许可应用程序侵犯了任何第三方的版权、商标等。

《Apple开发商计划许可协议(附录2)》附件A中记载:“阁下根据《加利福尼亚州民法典》第2295条委任AppleInc.在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的代理,包括阿根廷、美国等”;“阁下根据《卢森堡商法典》第91条委任iTunesS.a.r.l.在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的居间,包括阿尔及利亚、中国等”。

网络用户在注册苹果网络账户时可以选择接受或者拒绝关于应用商店的条款和条件,如用户同意该等条款和条件,可以选择点击“同意”,如果用户不同意这些条款,则可以选择不要点击“同意”,也被要求不要使用应用商店。条款有关于:“iTunes是有关商店的提供商”;“iTunes从其在卢森堡的办公地点运行”等记载,该条款的署名处记载为苹果公司的英文名称即“Apple,Inc.”。

苹果应用商店中供用户购买的应用程序有两种来源,一是苹果公司自行开发、二是第三方应用程序开发商开发。第三方应用程序开发商要开发应用程序并在苹果应用商店销售,首先须在苹果公司官方网站(Apple.com)注册开发商账号并与苹果公司签订《Apple开发商协议》,取得开发商注册账号。随后须在苹果公司的官方网站同意并签署《Apple开发商计划许可协议(包括附表1)》,并填写含有信用卡账号、电子邮箱地址、申请人签名等内容的《订购表格》,并将其传真至:苹果公司在美国的指定传真电话。开发商在线同意并签署《Apple开发商计划许可协议(附录2)》,方可获得在苹果应用商店发布收费应用程序的资格。并通过iTunesConnect上传和设定应用程序的发布情况。

易智付科技(北京)有限公司出具《声明》,主要内容包括:“本公司已获得中国人民银行签发的非金融机构支付业务许可;本公司就iTunesS.a.r.l.在中国运营应用程序在线商店AppStore提供支付服务;本公司未与苹果公司就程序商店在中国的运营签署任何协议;本公司将所收取的程序商店的用户费用全部汇款至iTunesS.a.r.l.”。

五、原告提起本案诉讼是否超过诉讼时效的相关情况

2014年6月17日,原告委托诉讼代理人徐耀明向吴林发送题为“答复:和解协议草稿-严格保密”的电子邮件,主要内容为:“吴律师,经我司商议,针对本次和解事项回复如下:1.按照此前我司发给你方的已经取证的全部作品进行一揽子和解;2.和解标准按照二中院1200号判决标准支付和解款”。该邮件含有附件“2014_06_17和解协议草稿_中文在线-苹果公司.doc”,该文件含有内容:“中文在线公司(甲方)同意,就于生效日及生效日之前存在的包含或关于甲方作品的任何应用程序,不得在任何国家或地区向苹果公司(乙方)、苹果电子产品商贸(北京)有限公司(丙方)、艾通思有限责任公司(丁方)提起诉讼,或其他任何性质的法律行动”。该文件附录一“涉案应用程序列表”中含有“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”,该文件附录二“涉案作品列表”中含有涉案11部作品。被告苹果公司确认吴林的工作邮箱lin.×××曾于2014年6月17日收到过原告发送的上述电子邮件,吴林当时为被告苹果公司相关著作权侵权案件的代理人。

(2014)二中民初字第04506号中文在线公司诉苹果公司等著作权权属、侵权纠纷一案,在2015年3月30日谈话中苹果公司的委托代理人表示:“不否认2014年6月17日原告向吴林律师所发邮件的真实性。我们基于在2012年审理的二月河的基础上,想要中文在线以后不要诉我们,我们没有就具体的涉案的应用程序进行谈判,我们一直和中文在线都是进行一揽子的谈判。2012年11月以后,苹果法律部的同事曾经来过中国,针对1200的案件和原告进行过谈判。如果要签署和解的话肯定是一揽子的。”

以上事实,有原告提交的(2013)京中信内经证字34955号公证书、涉案作品图书、(2014)京东方内民证字636号公证书、(2013)京东方内民证字9939号公证书、北京百家翻译公司对《苹果应用商店审核指南》的翻译文件、电子账单打印件、(2013)高民终字第2079号判决书、(2015)高民(知)终字第3535号判决书、(2015)京中信内经证字48047号公证书、网页截图打印件、(2016)最高法民申1802号裁定书、电子邮件打印件、(2014)二中民初字第04506号案件谈话笔录,被告提交的苹果国际经销公司出具的《声明》及翻译件、(2014)京长安内经证字第19816号公证书、易智付科技(北京)有限公司工商登记基本信息打印件及中国银行对其第三方支付机构资格的许可公告打印件、(2016)京长安内经证字第2977号公证书、(2016)京长安内经证字第2978号公证书、(2016)京长安内经证字第3116号公证书及所附《Apple开发商协议》的中文翻译件、(2016)京长安内经证字第3211号公证书及所附《Apple开发商计划许可协议(包括附录1)》的中文翻译件、(2016)京长安内经证字第3165号公证书及所附《Apple开发商计划许可协议附录2》的中文翻译件、(2016)京长安内经证字第11830号公证书、重庆优路科技有限公司出具的《声明》、(2013)朝民初字第29774号判决书、(2013)高民终字第768号判决书、(2016)京长安内经证字第1843号公证书、(2010)民提字第159号判决书、对《AppStore审核指南》部分条款中文翻译的咨询意见、2013年版《程序商店审核指南》网页截屏打印件及其对应中文翻译件及appstore审核指南翻译件对比表,以及当事人的陈述、勘验笔录等证据在案佐证。

本院认为:

一、关于本案应适用的法律

涉外民事案件包括诉讼主体涉外,当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外,以及争议的诉讼标的物在国外。本案被告苹果公司为依美国法律设立之外国法人,故本案为涉外案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定,知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律。现原告中文在线公司提起诉讼主张的侵权行为系在我国大陆地区通过运营苹果应用商店提供涉案应用程序下载服务,被请求保护地为我国境内,故本案关于著作权的侵权责任,应适用《中华人民共和国著作权法》的相关规定。

二、关于原告中文在线公司是否有权提起本案诉讼

本案中,被告苹果公司辩称,现有证据不足以证明原告获得了合法授权,原告无权提起本案诉讼。对此本院认为,根据涉案作品图书署名情况,饶雪漫系涉案作品的作者。饶雪漫向原告出具《授权书》,将涉案作品全球范围内的信息网络传播权专有使用权授权原告行使,被控侵权行为在上述授权期限内,故原告有权提起本案诉讼。被告质疑上述《授权书》中没有注明作品的出版信息,对此本院认为,著作权所对应的作品是指具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,而非作品的特定载体。在著作权人并未注明授权作品出版版本的情况下,应视为著作权人所授权之作品不限于某一具体版本,故对被告的上述意见,本院不予采信。

三、关于被告苹果公司是否为苹果应用商店的经营者

虽然苹果公司主张苹果国际经销公司/艾通思公司为苹果应用程序商店在中国的经营者,但是在案证据能够证明:在应用商店AppStore的商业模式中,主要存在三方参与者,即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。开发商在与平台服务商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为开发应用程序的开发商。平台服务商依据上述协议获得对该平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后,平台服务商依据协议确定的规则,对程序进行审核。审核通过后,按照开发商上传时事先设定的方式发布,供用户购买。被告苹果公司为平台服务商,其一方面作为iTunes程序的开发者并提供该程序的免费下载,另一方面与开发商签订协议,是涉案协议的当事人,并依据协议的约定,在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改,应用程序的审核、分销和撤销等重要职责;应用程序商店AppStore的运行界面上标注有“您在使用MACAPPSTORE、APPSTORE和IBOOKSTORE时受到下文所载之法律协议的管辖……AppleInc.”等字样;购买涉案应用后,电子收据尾部有“AppleInc.”字样;域名itunes.com的所有者为“AppleInc.”;应用程序商店所有的应用程序或者由被告自行开发,或者由与其签订协议的开发商进行开发。综合上述事实,本院认定被告苹果公司为应用程序商店的经营者。被告称苹果国际经销公司/艾通思公司为苹果应用商店的经营者,但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用,并无其他经营之责。易智付科技(北京)有限公司虽出具《声明》,称艾通思公司在中国运营苹果应用商店,但该公司仅为应用商店提供支付服务,并无证据证明该公司深入参与并了解应用商店的具体运营,故该公司出具的《声明》不具有证明力。因此对于苹果公司的上述意见,本院不予采信。

四、关于被告苹果公司应承担的法律责任

通过苹果应用商店,网络用户可以购买并下载涉案应用程序。根据现有证据,涉案应用程序系第三方开发商开发。经比对,涉案应用程序中含有涉案作品部分内容。原告中文在线公司表示,没有授权任何个人开发者在苹果应用商店传播涉案作品,也没有授权任何机构在苹果应用商店以单本电子书或作品合集的形式传播涉案作品。被告亦未举证证明涉案应用程序系经过合法授权。故涉案应用程序应为侵害涉案作品信息网络传播权的侵权应用程序。

人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任,网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害作品信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,或者提供技术支持等帮助行为的,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害作品信息网络传播权行为的明知或者应知;根据侵权的具体事实是否明显,综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素,综合认定网络服务提供者是否构成应知;网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的,人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。作为网络服务提供者,被告苹果公司是否应当对其签约许可开发应用程序的第三方开发商通过应用商店传播涉案作品的行为承担相应的法律责任,需要综合考虑以下因素:

首先,苹果公司作为苹果应用商店的运营者,其具有对网络服务平台的控制力和管理能力。苹果iOS操作系统,作为一个相对封闭的操作系统,苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《Apple开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署,基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议,苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序,为开发商提供相关文档、软件(源代码和目标代码)、应用程序、示例代码、模拟器、工具、库、APIs、数据、文件等内容和服务,还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分发并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分发。对于可以在苹果应用商店上发布的应用程序,苹果公司有权进行符合其自身政策需求的选择与挑选,而无需受到第三方应用开发者的限制。因此,苹果公司作为苹果应用商店的运营者,根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款,对苹果应用商店网络服务平台及通过该平台传播的应用具有很强的控制力和管理能力,其不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。

其次,苹果公司作为苹果应用商店的运营者,其通过苹果应用商店获取的利益和应承担的义务须协调一致。苹果公司所运营的苹果应用商店,是一个以收费下载为主的网络服务平台,并且在与第三方开发商的协议中,约定了固定比例的直接收益。因此苹果公司应对开发商的侵权行为负有较高的注意义务。

本案中,被告苹果公司在可以明显知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下,仍未采取合理措施,故可以认定被告并未尽到注意义务,具有主观过错,其涉案行为构成侵权,应承担相应的法律责任。被告苹果公司辩称,对于海量的程序,应用商店不可能进行事先审查。但被告并未提交相应证据证明其应用商店中全部应用程序的数量、种类,文字作品类应用程序的数量,以及文字作品类应用程序占全部应用程序的比例。故对于被告的上述意见,本院不予采信。

五、关于原告中文在线公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间

根据《中华人民共和国民法通则》,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。根据已查明的事实,原告中文在线公司委托代理人于2014年1月8日下载、浏览涉案应用并进行了证据保全公证,诉讼时效期间应从此时起计算。原告中文在线公司委托代理人于2014年6月17日向时任被告苹果公司委托代理人吴林发送了关于和解协议的电子邮件,内容包括对原告已经取证的全部作品进行一揽子和解,该文件附录中注明了涉案侵权应用程序名称“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”,故可以确认原告于该时向被告提出要求,且该要求中包含涉案应用相关侵权问题的处理。且根据(2014)二中民初字第04506号中文在线公司诉苹果公司等著作权权属、侵权纠纷一案的谈话笔录,被告苹果公司自认为了原告以后不再对其提起诉讼,原、被告双方一直在进行一揽子谈判。因此可以合理推定被告收到了原告的上述要求,诉讼时效即中断并重新计算诉讼时效期间,故原告于2016年4月18日提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。

综上所述,被告苹果公司应当知道开发商利用其网络服务实施侵害涉案作品著作权之行为,其未尽到合理注意义务,亦未采取必要措施予以制止,应承担赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,酌定赔偿数额。认定权利人的实际损失既可以依据被告侵权使原告利润减少的数额,或者被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积,也可以参照国家有关稿酬的规定的方法计算。被告苹果公司提交了艾通思公司出具的证明涉案应用程序的下载数量及获利的相关证据,因其为被告单方提供,原告中文在线公司对其真实性不予认可,本院不予采信。故本院将以涉案作品的侵权字数为基础,结合涉案作品的创作难度、市场价值,被告苹果公司具体的侵权行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素,参照国家有关稿酬的规定综合确定赔偿损失数额。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条,《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条,《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款之规定,判决如下:

一、被告美国苹果公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中文在线数字出版集团股份有限公司经济损失333669.3元。

二、驳回原告中文在线数字出版集团股份有限公司其他诉讼请求。

案件受理费人民币8536元,由原告中文在线数字出版集团股份有限公司负担2536元(已交纳),被告美国苹果公司负担6000元(于本判决生效之日起七日内交纳)。

如不服本判决,原告中文在线数字出版集团股份有限公司可在判决书送达之日起十五日内,被告美国苹果公司可在判决书送达之日起三十日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于中华人民共和国北京知识产权法院。

审 判 长  田 甜

审 判 员  闫永廉

人民陪审员  张 艺

二〇一七年十一月六日

书 记 员  齐 琛

中华人民共和国

北京知识产权法院

民事判决书

(2018)京73民终247号

上诉人(一审被告):苹果公司(AppleInc.),住所地美利坚合众国加利福尼亚州库比蒂诺市因非尼特环道*号。

法定代表人:诺琳·克拉尔,授权代表。

委托诉讼代理人:杨璞,上海市方达律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王影,上海市方达(北京)律师事务所律师。

被上诉人(一审原告):中文在线数字出版集团股份有限公司,住所地中华人民共和国北京市东城区安定门东大街28号2号楼9层905号。

法定代表人:童之磊,总裁。

委托诉讼代理人:徐耀明,湖南星河律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王辉,男,汉族,1990年9月20日出生,中文在线数字出版集团股份有限公司职员,住中华人民共和国安徽省阜阳市。

苹果公司(AppleInc.)(简称苹果公司)与中文在线数字出版集团股份有限公司(简称中文在线公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案,苹果公司不服北京市东城区人民法院(简称一审法院)作出的(2016)京0101民初7257号(简称一审判决),向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理后,依法组成合议庭,并于2018年7月3日组织当事人进行了询问。上诉人苹果公司的委托诉讼代理人杨璞、王影,被上诉人中文在线公司的委托诉讼代理人徐耀明、王辉到庭参加了询问。本案现已审理终结。

上诉人苹果公司提出上诉请求:1、撤销一审判决;2、驳回中文在线公司一审全部诉讼请求;3、中文在线公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由:1、在民事责任承担方面,一审判决无视中文在线公司实际损失及苹果公司违法所得均较低的事实,以稿酬标准任意确定赔偿数额,属于事实认定和法律适用错误;2、在侵权责任认定方面,一审判决仅凭相关协议中的部分语言就认定程序商店的平台控制能力,并不区分具体侵权情形地一概认定程序商店对其平台上所有文字作品侵权行为承担责任,属于事实认定和法律适用错误;3、中文在线公司已在(2016)京0101民初17458号案中就本案涉案作品主张过赔偿,本案属于重复求偿;4、一审判决其他事实认定错误和法律适用错误,包括:艾通思公司是程序商店在中国的经营者,一审判决认定程序商店在中国的经营主体为苹果公司,属于事实认定错误;一审判决对《AppStore审核指南》第8.5条的内容理解错误;中文在线公司从未就涉案应用程序向程序商店发送过任何侵权通知。

被上诉人答辩称:同意一审判决。1、一审法院以涉案作品的侵权字数为基础,结合涉案作品的创作难度、市场价值,苹果公司的侵权行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素,参照国家稿酬规定来确定损失,符合我国著作权法有关规定;2、苹果公司对开发商上传的应用的主题和内容进行严格的审核和挑选,以决定是否在苹果应用商店上发布和分销,其并非一般的信息存储空间服务提供商,苹果应用商店获取的应用销售分成属于直接经济利益,应当对涉案作品的著作权合法性承担较高的注意义务;3、苹果公司是苹果应用商店的经营者;4、中文在线公司不存在重复求偿的问题。

中文在线公司向一审法院提起诉讼请求:1、苹果公司赔偿中文在线公司经济损失482400元;2、苹果公司承担本案诉讼费用。事实和理由:中文在线公司经知名作家饶雪漫授权,在全球范围内对小说《沙漏Ⅰ》《沙漏Ⅱ》《沙漏Ⅲ》《微雪》《校服的裙摆》《最熟悉的陌生人》《左耳》《左耳终结》《不必知道我是谁》《唱情歌》《挥着翅膀的女孩》共11部作品(简称涉案作品)独家享有信息网络传播权,并有权以自己的名义提起诉讼。2014年1月,中文在线公司发现通过iTunes软件可访问苹果公司经营的应用程序商店AppStore,并购买、下载含有涉案作品的应用程序,用以在苹果公司的ipad和iphone等产品上进行阅读。中文在线公司认为苹果公司未经许可,擅自使用涉案作品的行为严重侵犯了中文在线公司享有的信息网络传播权。苹果公司在其经营的应用程序商店内提供涉案应用程序下载服务,苹果公司系提供网络服务的行为,苹果公司对涉案应用程序进行了审核,且从中获取了利益。苹果公司在审核挑选应用程序时未尽到合理审查义务,主观上存在过错。故提起诉讼,以维护中文在线公司合法权益。

一审法院认定的事实:

一、中文在线公司就涉案作品获得著作权人授权的相关情况

2011年12月31日,著作权人饶雪漫向北京中文在线数字出版股份有限公司及其关联公司出具《授权书》,授权北京中文在线数字出版股份有限公司及其关联公司在全球范围内对授权作品的数字版权享有专有使用权,包括在有线及无线领域的信息网络传播权等权利,以北京中文在线数字出版股份有限公司及其关联公司自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为行使权利,并根据需要要求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等,必要时可以北京中文在线数字出版股份有限公司及其关联公司自己的名义提起诉讼,行使包括上述权利在内的一切权利。授权期限自2011年12月31日起至2014年12月31日止,在授权期限内已进行证据保全的维权案件,维权工作授权期限截止至案件结案。授权作品目录中包括涉案11部作品。

2015年8月28日,经北京市工商行政管理局核准,北京中文在线数字出版股份有限公司名称变更为中文在线数字出版集团股份有限公司。

《沙漏Ⅰ》一书由译林出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为120千字;《沙漏Ⅱ》一书由译林出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为120千字;《沙漏Ⅲ》一书由译林出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为120千字;《微雪》一书由译林出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为100千字;《校服的裙摆》一书由长江文艺出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为180千字;《最熟悉的陌生人》一书由万卷出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为130千字;《左耳》一书由译林出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为199千字;《左耳终结》一书由万卷出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为200千字;《不必知道我是谁》一书由新世纪出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为160千字;《唱情歌》一书由译林出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为140千字;《挥着翅膀的女孩》一书由万卷出版社出版发行,作者饶雪漫,字数为130千字。

二、通过苹果应用商店下载涉案App应用的相关情况

2014年1月8日,中文在线公司委托代理人在北京市东方公证处公证人员的监督下,在该公证处使用公证处连接网络的电脑进行了如下操作:使用(2013)京东×××脑,清理iTunes软件中之前下载的应用程序,访问iTunes软件进行账号注册,填写相关信息绑定信用卡,创建新的AppleID“wendylawyer@126.com”,输入刚创建的AppleID及密码登录iTunes软件,在该软件页面右上方搜索栏中输入“饶雪漫”进行搜索,出现多个搜索结果,搜索结果中含有名为“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”的App应用(以下简称涉案应用),点击该应用图标进入详情页面,该应用详情页面显示,应用名称为“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”,更新于2013年12月10日,版本为1.2,开发商GUOZHENWEI,简介中包括所含作品的详细目录,所列作品包括11部涉案作品,屏幕截图部分含有图书封面,点击“免费”并键入密码下载该应用;点击iTunes软件页面左上方的“应用程序”,显示前述下载的“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”App应用图标,将前述下载的文件刻录至公证光盘中,北京市东方公证处就上述证据保全公证出具了(2014)京东×××。

庭后,本院组织双方当事人对上述“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”App应用中含有涉案作品的情况进行了比对,原、被告均认可两者一致字数约1112.231千字。原告表示,没有授权任何个人开发者在苹果应用商店传播涉案作品,也没有授权任何机构在苹果应用商店传播涉案作品。

三、中文在线公司向苹果公司发送侵权通知的相关情况

2013年12月11日,中文在线公司通过xiaoyushang1986@126.com邮箱,向苹果公司应用程序侵权投诉邮箱appstorenotices@apple.com发送了《要求删除或断开链接侵权内容的通知》。该封邮件附件包含本案涉案侵权应用名称、侵权路径、侵权作品列表以及侵权作品权属相关材料。2014年1月8日,中文在线公司委托代理人前往北京市东方公证处,就苹果公司网站仍然传播涉案侵权应用程序的事实进行证据保全。北京市东方公证处就上述证据保全公证出具了(2014)京东×××。中文在线公司据此主张苹果公司明知应用程序商店存在侵权应用程序,未在合理时间内采取措施,存在过错,应当承担侵权责任。

四、苹果应用商店经营管理主体的相关情况

苹果公司在其官方网站上(www.apple.com)发布的《苹果应用商店审核指南》中记载:“1.1作为一个应用商城的应用开发者,您受到《程序使用许可协议》(PLA)、个人界面指南(HIG)和您与苹果之间的任何其他使用许可或合同的条款的约束。8.5应用程序不能使用受到保护的第三方材料,例如商标、版权、专利,或违反第三方的使用条件。在申请时必须提供该材料的使用授权。11.11一般来说,您的应用程序越昂贵,我们对它的审核将越彻底。11.12提供订阅的应用程序必须利用IAP来提供订阅,根据《程序使用许可协议》苹果公司将采用同样的70/30分割比例与开发者分享这些购买收入。”《苹果应用商店审核指南》下方标注有“??Apple.2013”的字样。购买上述“近现代文学[全8届]茅盾文学奖[茅盾文学奖]”App应用后,邮箱wendylawyer@126.com收到电子收据一份,该收据尾部有“AppleInc.”字样。此外,域名itunes.com的所有者为“AppleInc.”。

艾通思公司已被苹果软件服务有限公司跨境吸收合并,随后苹果软件服务有限公司被苹果国际经销公司吸收合并,2016年9月25日起,艾通思公司的所有权利义务均由苹果国际经销公司继承。苹果公司提交了苹果国际经销公司出具的《声明》,《声明》内容包括:“苹果国际经销公司是一家根据爱尔兰法律成立的公司,作为艾通思公司的继任者,知晓中文在线公司和苹果公司之间的未决诉讼,并为此发表声明。在被诉侵权行为发生时程序商店由艾通思公司运营,程序商店中的绝大多数内容由发布者开发的第三方应用程序组成。发布者可以选择免费提供该等许可,或对应用程序和应用程序内部内容的许可收取费用,发布者选择收取费用时,苹果国际经销公司/艾通思公司将作为居间人以发布者的名义收取该等费用,并收取相当于终端用户支付费用30%的基本佣金,该部分基本佣金将由苹果国际经销公司/艾通思公司保留,同时余下70%将被汇付给发布者。程序商店从未从知识产权权利人或中文在线公司处收到任何通知,直到苹果公司将本案告知苹果国际经销公司/艾通思公司。涉案应用自发布起至被移除止,在中国区域内的总下载次数为167次,从中国终端用户收取的许可费用总计164.33美元,其中苹果国际经销公司/艾通思公司收取49.30美元作为佣金。”基于以上证据,苹果公司主张其并非苹果应用商店的运营者。该《声明》附有涉案应用程序开发商信息、开发商的银行账户信息、艾通思公司与开发商在财务系统中的公司个人代码、涉案应用程序收益及下载次数统计等。

《Apple开发商协议》抬头处标有“AppleInc.”字样,《Apple开发商协议》中记载:“此为阁下与苹果公司(以下称“Apple”)间的法律协议,规定了管理阁下作为Apple开发商参与程序开发的有关条款”;“阁下理解并同意,通过注册成为一名Apple开发商,阁下与Apple之间并没有形成任何法律上的合伙或代理关系”;“作为Apple开发商,阁下将有机会参与某些Apple开发商会议、技术讲座以及其他活动”;“Apple可能向阁下提供某些服务,仅供阁下本人作为Apple开发商参与程序开发使用”;“阁下同意对Apple向阁下作为Apple开发商提供的任何Apple预发布的软件、服务、和/或硬件以及Apple向阁下披露的与Apple活动有关的任何信息将被视作并称之为Apple保密信息”;“作为一名Apple开发商,阁下将有权访问Apple向阁下作为Apple开发商权益或以额外费用提供的Apple的软件和/或硬件兼容性测试,以及开发实验室和/或开发商技术支持”;“Apple有权仅根据自己的决定,随时终止或暂停阁下作为注册Apple开发商的资格”;“本协议不会削弱Apple开发、获取、许可、营销、促销或分发与阁下可能开发、生产、营销或分发的任何产品、软件或技术具有相同或类似功能、或具有竞争关系的产品、软件或技术的权利”;“Apple向阁下作为Apple开发商提供的第三方软件可能伴随其自身的许可条款”。

《Apple开发商计划许可协议》在首部记载有:“在下载或使用Apple软件或Apple服务之前,请仔细阅读下列Apple开发商计划许可协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与Apple之间的法律协议。”其正文中记载:“1.2Apple是指AppleInc.,是一家加利福尼亚州企业”,“AppStore是指贴有Apple、Apple子公司或其他Apple分支机构品牌并由其拥有和/或控制的电子商店及其店面”,“Apple子公司是指其已发行股份或证券的至少50%是由Apple直接或间接的拥有或控制、且涉及与APPstore的运营或在其他方面与APPstore有所关联的企业,包括但不限于ApplePtyLimited、艾通思公司(iTunesS.a.r.l.)”,“iOS是指由Apple提供给阁下、仅供阁下就阁下的应用程序开发和测试而使用的iOS操作系统软件”,“配置外观是指由Apple提供的、供阁下就与阁下的应用程序开发和测试相关以及在已注册装置上有限分发阁下的应用程序的文档”,“AppleSDK是指根据本协议提供的用于运行IOS的Apple品牌产品的Apple专有的软件开发工具包(SDK),包括但不限于标为IOS的一部分并包含在Xcode开发商工具包中的头文件、API、资源库、模拟器和软件(源代码和目标代码)”;“5所有的应用程序都必须签署Apple证书,才能安装在获授权测试装置”;“5.1阁下确认并同意,Apple可能立即终止分发任何受影响的获许可应用程序,并可能拒绝接受任何后来由阁下提交的应用程序,直至问题得到解决并在合理范围内令Apple感到满意”;“6.1一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备,阁下可以通过AppStore将其提供给Apple考量分发”,“阁下同意在这个提交过程中与Apple合作,并在Apple的合理要求下,就阁下所提交的应用程序回答问题并提供信息和材料”,“阁下的应用程序的所有缺陷修补、更新、升级等,都必须再次提交给Apple审查,以便让其考量通过AppStore分发”;“6.8Apple选择分发,阁下理解并同意,Apple可独自酌情:a)确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求;b)以任何理由拒绝分发阁下的应用程序,即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”。根据该协议开发的应用程序可以四种方式分发:1、若被Apple选中,通过APPstore分发;2、若被Apple选中,通过APPstore的B2B计划区域分发;3、在已注册装置上有限使用,和4通过TestFlight用于beta测试。

《Apple开发商计划许可协议(附录2)》在协议首部记载有:“如阁下点击同意Apple在此向阁下提供的本附录2,则意味着阁下同意Apple以新增本附录2(代替任何现有的附录2)的方式修改Apple和阁下之间现行有效的《Apple开发商计划许可协议》(“协议”)。除本附录另有规定外,所有术语应具有协议所规定的含义。”《Apple开发商计划许可协议(附录2)》正文部分中记载:“阁下特此委任Apple及Apple子公司(统称为“Apple”)出任:(i)阁下的代理,在交付期内向本附录2附文A第1节所列国家地区(可变更)的最终用户营销及交付获许可应用程序;及(ii)阁下的居间,在交付期内向本附录2附件A第2节所列国家地区(可变更)的最终用户营销及交付获许可应用程序;可供阁下选择的APPstore国家地区最新列表见iTunesConnect工具,Apple可不时对其加以更新;阁下在此承认Apple将代表阁下或以阁下的名义,经由一家或多家APPstore,向最终用户营销获许可应用程序或提供获许可应用程序供其下载。”根据《Apple开发商计划许可协议(附录2)》,Apple应用开发商如果选择通过APPstore在中国销售收费的应用的许可,必须签署附录2,授权Apple从事为该等应用程序提供托管服务、允许存储获许可的应用程序以供最终用户使用,复制、格式化及以其他方式准备供最终用户获取和下载的获许可应用程序,就最终用户购买获许可应用程序应付价款开具账单。在此过程中,开发商决定托管交付什么程序并制定销售价格、折扣程度。Apple在分销过程中收取佣金,作为为开发商提供代理/居间服务的对价。对于开发商对应的Apple关联公司以及开发商与Apple关联公司之间是委托还是居间关系,根据最终用户所在地确定。Apple有权向开发商发出终止通知,随时停止营销和允许最终用户下载获许可应用程序,不管是否有理由,包括Apple相信该获许可应用程序侵犯了任何第三方的版权、商标等。

《Apple开发商计划许可协议(附录2)》附件A中记载:“阁下根据《加利福尼亚州民法典》第2295条委任AppleInc.在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的代理,包括阿根廷、美国等”;“阁下根据《卢森堡商法典》第91条委任iTunesS.a.r.l.在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的居间,包括阿尔及利亚、中国等”。

网络用户在注册苹果网络账户时可以选择接受或者拒绝关于应用商店的条款和条件,如用户同意该等条款和条件,可以选择点击“同意”,如果用户不同意这些条款,则可以选择不要点击“同意”,也被要求不要使用应用商店。条款有关于:“iTunes是有关商店的提供商”;“iTunes从其在卢森堡的办公地点运行”等记载,该条款的署名处记载为苹果公司的英文名称即“Apple,Inc.”。

苹果应用商店中供用户购买的应用程序有两种来源,一是苹果公司自行开发、二是第三方应用程序开发商开发。第三方应用程序开发商要开发应用程序并在苹果应用商店销售,首先须在苹果公司官方网站(Apple.com)注册开发商账号并与苹果公司签订《Apple开发商协议》,取得开发商注册账号。随后须在苹果公司的官方网站同意并签署《Apple开发商计划许可协议(包括附表1)》,并填写含有信用卡账号、电子邮箱地址、申请人签名等内容的《订购表格》,并将其传真至:苹果公司在美国的指定传真电话。开发商在线同意并签署《Apple开发商计划许可协议(附录2)》,方可获得在苹果应用商店发布收费应用程序的资格。并通过iTunesConnect上传和设定应用程序的发布情况。

易智付科技(北京)有限公司出具《声明》,主要内容包括:“本公司已获得中国人民银行签发的非金融机构支付业务许可;本公司就iTunesS.a.r.l.在中国运营应用程序在线商店AppStore提供支付服务;本公司未与苹果公司就程序商店在中国的运营签署任何协议;本公司将所收取的程序商店的用户费用全部汇款至iTunesS.a.r.l.。”

五、中文在线公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的相关情况

2014年6月17日,中文在线公司委托诉讼代理人徐耀明向吴林发送题为“答复:和解协议草稿-严格保密”的电子邮件,主要内容为:“吴律师,经我司商议,针对本次和解事项回复如下:1.按照此前我司发给你方的已经取证的全部作品进行一揽子和解;2.和解标准按照二中院1200号判决标准支付和解款”。该邮件含有附件“2014_06_17和解协议草稿_中文在线-苹果公司.doc”,该文件含有内容:“中文在线公司(甲方)同意,就于生效日及生效日之间存在的包含或关于甲方作品的任何应用程序,不得在任何国家或地区向苹果公司(乙方)、苹果电子产品商贸(北京)有限公司(丙方)、艾通思有限责任公司(丁方)提起诉讼,或其他任何性质的法律行动。”该文件附录一“涉案应用程序列表”中含有“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”,该文件附录二“涉案作品列表”中含有涉案11部作品。苹果公司确认吴林的工作邮箱lin.wu@fangdalaw.com曾于2014年6月17日收到过中文在线公司发送的上述电子邮件,吴林当时为苹果公司相关著作权侵权案件的代理人。

(2014)二中民初字第04506号中文在线公司诉苹果公司等著作权权属、侵权纠纷一案,在2015年3月30日谈话中苹果公司的委托代理人表示:“不否认2014年6月17日中文在线公司向吴林律师所发邮件的真实性。我们基于在2012年审理的二月河的基础上,想要中文在线以后不要诉我们,我们没有就具体的涉案的应用程序进行谈判,我们一直和中文在线都是进行一揽子的谈判。2012年11月以后,苹果法律部的同事曾经来过中国,针对1200的案件和原告进行过谈判。如果要签署和解的话肯定是一揽子的。”

苹果公司上诉称对一审判决第7页倒数第2段记载“在申请时必须提供该材料的使用授权”表述有误,应当为“经要求开发商应当提供该材料的使用授权”。

二审期间,苹果公司补充提交如下证据材料:

1、《2016第一季度iOS应用大数据报告(上)》、蝉大师百度百科词条,用于证明程序商店面对数百万的应用程序和信息,并不具备对所提供网络平台上应用程序内容进行管理的能力,无法进行一一甄别其内容;

2、类似案件中著作权人提交的文字作品信息网络传播权授权许可协议,用于证明行业内文字作品的信息网络传播权授权许可费普遍较低,一审判赔数额过高;

3、上海市高级人民法院(2014)沪高民三(知)初字第2号民事判决书及法律文书生效告知书,用于证明苹果公司对于免费应用程序应当承担较轻的注意义务。该判决书中载明:“被控侵权应用程序是第三方上传并供用户免费下载的应用程序,相对于付费应用程序而言,苹果公司对于免费应用程序所需承担的注意义务相对较轻。即使原告关于被控侵权应用程序侵害其“为为网”应用程序商标专用权的指控能够成立,苹果公司已尽到合理的注意义务,并采取了必要措施。原告要求苹果公司承担商标侵权责任的主张依法不能成立。”;

4、(2014)深中法知民终字第745号民事判决书,用以证明程序商店与安卓程序商店在应用程序开发和管理上并没有实质区别,在司法实践认定安卓程序商店满足避风港原则的情况下,不应将程序商店特殊化,要求其承担安卓程序商店无需承担的法律责任;

5、王迁教授出具的《对法律咨询函的回复》,用以证明网络服务提供者不应承担事前审查义务,只有在侵权事实明显到其能够“明知”或“应知”网络用户上传的包含文字作品的内容存在侵害著作权的情形却未采取合理措施的情况下,才需要对网络用户的侵权行为承担责任等;

6、最高人民法院(2015)民申字第2198号民事裁定书,载明“尚无证据证明苹果公司所运营的AppStore,是以收费下载为主的网络服务平台”。用以证明一审法院认定程序商店“是一个以收费下载为主的网络服务平台”,属于明显的事实认定错误;

7、(2015)民申字第1293-1301、1520、1852-1854号案中苹果公司就应用程序商店免费及收费应用程序的比例向最高人民法院的答复、第三方网站关于应用程序商店中免费及收费应用程序数量的统计数据,用以证明应用程序商店中免费应用程序占绝大多数,应用程序商店并非以收费下载为主的网络服务平台;

8、(2014)一中民终字第3980号、(2008)沪高民三(知)终字第113号、(2010)民提字第159号等多份民事判决书,用以证明网络服务提供者不应承担事前审查义务,只有在侵权事实明显到其能够“明知”或“应知”网络用户上传的包含文字作品的内容存在侵害著作权的情形却未采取合理措施的情况下,才需要对网络用户的侵权行为承担责任等;

9、(2016)京73民终24号等多份民事判决书,用以证明在类似的信息网络传播权纠纷案件中,法院认定的赔偿金额一般约为每千字20元甚至更低,该赔偿标准远低于本案一审法院认定的赔偿标准。

对上述证据的真实性中文在线公司未提出异议,本院予以确认。

中文在线公司补充提交如下证据材料:

1、涉案作品作者饶雪漫百度百科网页打印件、当当网图书畅销榜网页打印件,用以证明涉案作品享有较高的知名度;

2、(2016)最高法民申1802号民事裁定书,该裁定书载明“原审法院认定苹果公司对涉案程序商店发布应用程序的问题,可以采取符合其自身政策需求的做法而不受开发商的限制,因而具有很强的控制能力和管理能力,具有充分的事实和法律依据”,“苹果公司虽然在其《ios开发商计划许可协议》《AppStore审核指南》中记载有‘不得开发任何可能用来进行或帮助侵权的应用程序,不得违反、盗用或侵犯任何第三方版权或合法权利’‘Apple关联公司对应用程序内容无任何控制或权益’‘使用受保护的第三方资料(商标、版权、商业秘密,其他的专利内容)时需要一个文件式的权利证明书,此证明书必须按要求提供’等内容,但在协议实际履行过程中,其未按前述约定要求涉案应用程序开发商提供相关的证明文件。因此,苹果公司系在可以明显感知涉案应用程序属于未经合法授权的情形下,没有采取合理措施,亦具主观过错,应当承担相应的法律责任。”;

3、(2013)高民终字第2619号民事判决书,该判决书载明“由于苹果公司所经营的程序商店是一个以收费下载为主的网络服务平台,……”;

4、(2016)京73民终302号民事判决书,该判决书载明“《付酬办法》是对正常情况下使用文字作品如何支付报酬的规定,对使用者而言,稿酬具有作品使用费的性质;对作者而言,则具有许可费的性质。依据填平原则,基本稿酬标准是对作品受到侵害之最低保障。故基本稿酬标准可以作为网络著作权侵权案件法定赔偿数额时参照适用的依据”;

5、(2017)京73民终964号等多份民事判决书及民事裁定书,用以证明本案一审判决认定的赔偿标准是恰当的。

对上述证据的真实性苹果公司未提出异议,本院予以确认。

以上事实,有中文在线公司提交的(2013)京中信内经证字34955号公证书、涉案作品图书、(2014)京东×××、(2013)京东×××、北京百家翻译公司对《苹果应用商店审核指南》的翻译文件、电子账单打印件、(2013)高民终字第2079号判决书、(2015)高民(知)终字第3535号判决书、(2015)京中信内经证字48047号公证书、网页截图打印件、(2016)最高法民申1802号裁定书、电子邮件打印件、(2014)二中民初字第04506号案件谈话笔录,苹果公司提交的苹果国际经销公司出具的《声明》及翻译件、(2014)京长安内经证字第19816号公证书、易智付科技(北京)有限公司工商登记基本信息打印件及中国银行对其第三方支付机构资格的许可公告打印件、(2016)京长安内经证字第2977号公证书、(2016)京长安内经证字第2978号公证书、(2016)京长安内经证字第3116号公证书及所附《Apple开发商协议》的中文翻译件、(2016)京长安内经证字第3211号公证书及所附《Apple开发商计划许可协议(包括附录1)》的中文翻译件、(2016)京长安内经证字第3165号公证书及所附《Apple开发商计划许可协议附录2》的中文翻译件、(2016)京长安内经证字第11830号公证书、重庆优路科技有限公司出具的《声明》、(2013)朝民初字第29774号判决书、(2013)高民终字第768号判决书、(2016)京长安内经证字第1843号公证书、(2010)民提字第159号判决书、对《AppStore审核指南》部分条款中文翻译的咨询意见、2013年版《程序商店审核指南》网页截屏打印件及其对应中文翻译件及appstore审核指南翻译件对比表,以及当事人的陈述、勘验笔录等证据在案佐证。

本院另查明,一、尚无证据证明苹果公司所运营的AppStore,是以收费下载为主的网络服务平台;二、中文在线公司并未向苹果公司发出过关于涉案应用程序的侵权通知;三、苹果国际经销公司出具的《声明》中不包含“涉案应用自发布起至被移除止,……,其中苹果国际经销公司/艾通思公司收取49.30美元作为佣金”;四、本案的涉案应用程序并非“近现代文学[全8届]茅盾文学奖[茅盾文学奖]”APP应用;五、(2016)京0101民初17458号案中涉及的程序为“饶雪漫经典青春小说精选集(23部)[简繁]”,更新时间为2011年11月19日,版本1.0.0,开发商KONGMING。

对一审法院查明的其他事实当事人未提出异议,本院予以确认。

一审法院认为:

一、关于本案应适用的法律

涉外民事案件包括诉讼主体涉外,当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外,以及争议的诉讼标的物在国外。苹果公司为依美国法律设立之外国法人,故本案为涉外案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定,知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律。现中文在线公司提起诉讼主张的侵权行为系在我国大陆地区通过运营苹果应用商店提供涉案应用程序下载服务,被请求保护地为我国境内,故本案关于著作权的侵权责任,应适用《中华人民共和国著作权法》的相关规定。

二、关于中文在线公司是否有权提起本案诉讼

本案中,苹果公司辩称,现有证据不足以证明中文在线公司获得了合法授权,中文在线公司无权提起本案诉讼。对此,一审法院认为,根据涉案作品图书署名情况,饶雪漫系涉案作品的作者。饶雪漫向中文在线公司出具《授权书》,将涉案作品全球范围内的信息网络传播权专有使用权授权中文在线公司行使,被控侵权行为在上述授权期限内,故中文在线公司有权提起本案诉讼。苹果公司质疑上述《授权书》中没有注明作品的出版信息,对此,一审法院认为,著作权所对应的作品是指具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,而非作品的特定载体。在著作权人并未注明授权作品出版版本的情况下,应视为著作权人所授权之作品不限于某一具体版本,故对苹果公司的上述意见,一审法院不予采信。

三、关于苹果公司是否为苹果应用商店的经营者

虽然苹果公司主张苹果国际经销公司/艾通思公司为苹果应用程序商店在中国的经营者,但是在案证据能够证明:在应用商店AppStore的商业模式中,主要存在三方参与者,即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。开发商在与平台服务商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为开发应用程序的开发商。平台服务商依据上述协议获得对该平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后,平台服务商依据协议确定的规则,对程序进行审核。审核通过后,按照开发商上传时事先设定的方式发布,供用户购买。苹果公司为平台服务商,其一方面作为iTunes程序的开发者并提供该程序的免费下载,另一方面与开发商签订协议,是涉案协议的当事人,并依据协议的约定,在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改,应用程序的审核、分销和撤销等重要职责;应用程序商店AppStore的运行界面上标注有“您在使用MACAPPSTORE、APPSTORE和IBOOKSTORE时受到下文所载之法律协议的管辖……AppleInc.”等字样;购买涉案应用后,电子收据尾部有“AppleInc.”字样;域名itunes.com的所有者为“AppleInc.”;应用程序商店所有的应用程序或者由苹果公司自行开发,或者由与其签订协议的开发商进行开发。综合上述事实,一审法院认定苹果公司为应用程序商店的经营者。苹果公司称苹果国际经销公司/艾通思公司为苹果应用商店的经营者,但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用,并无其他经营之责。易智付科技(北京)有限公司虽出具《声明》,称艾通思公司在中国运营苹果应用商店,但该公司仅为应用商店提供支付服务,并无证据证明该公司深入参与并了解应用商店的具体运营,故该公司出具的《声明》不具有证明力。因此,对于苹果公司的上述意见,一审法院不予采信。

四、关于苹果公司应承担的法律责任

通过苹果应用商店,网络用户可以购买并下载涉案应用程序。根据现有证据,涉案应用程序系第三方开发商开发。经比对,涉案应用程序中含有涉案作品部分内容。中文在线公司表示,没有授权任何个人开发者在苹果应用商店传播涉案作品,也没有授权任何机构在苹果应用商店以单本电子书或作品合集的形式传播涉案作品。苹果公司亦未举证证明涉案应用程序系经过合法授权。故涉案应用程序应为侵害涉案作品信息网络传播权的侵权应用程序。

人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任,网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害作品信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,或者提供技术支持等帮助行为的,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害作品信息网络传播权行为的明知或者应知;根据侵权的具体事实是否明显,综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素,综合认定网络服务提供者是否构成应知;网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的,人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。作为网络服务提供者,苹果公司是否应当对其签约许可开发应用程序的第三方开发商通过应用商店传播涉案作品的行为承担相应的法律责任,需要综合考虑以下因素:

首先,苹果公司作为苹果应用商店的运营者,其具有对网络服务平台的控制力和管理能力。苹果iOS操作系统,作为一个相对封闭的操作系统,苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《Apple开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署,基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议,苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序,为开发商提供相关文档、软件(源代码和目标代码)、应用程序、示例代码、模拟器、工具、库、APIs、数据、文件等内容和服务,还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分发并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分发。对于可以在苹果应用商店上发布的应用程序,苹果公司有权进行符合其自身政策需求的选择与挑选,而无需受到第三方应用开发者的限制。因此,苹果公司作为苹果应用商店的运营者,根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款,对苹果应用商店网络服务平台及通过该平台传播的应用具有很强的控制力和管理能力,其不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。

其次,苹果公司作为苹果应用商店的运营者,其通过苹果应用商店获取的利益和应承担的义务须协调一致。苹果公司所运营的苹果应用商店,是一个以收费下载为主的网络服务平台,并且在与第三方开发商的协议中,约定了固定比例的直接收益。因此,苹果公司应对开发商的侵权行为负有较高的注意义务。

本案中,苹果公司在可以明显知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下,仍未采取合理措施,故可以认定苹果公司并未尽到注意义务,具有主观过错,其涉案行为构成侵权,应承担相应的法律责任。苹果公司辩称,对于海量的程序,应用商店不可能进行事先审查。但苹果公司并未提交相应证据证明其应用商店中全部应用程序的数量、种类,文字作品类应用程序的数量,以及文字作品类应用程序占全部应用程序的比例。故对于苹果公司的上述意见,一审法院不予采信。

五、关于中文在线公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间

根据《中华人民共和国民法通则》,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。根据已查明的事实,中文在线公司委托代理人于2014年1月8日下载、浏览涉案应用并进行了证据保全公证,诉讼时效期间应从此时起计算。中文在线公司委托代理人于2014年6月17日向时任苹果公司委托代理人吴林发送了关于和解协议的电子邮件,内容包括对中文在线公司已经取证的全部作品进行一揽子和解,该文件附录中注明了涉案侵权应用程序名称“杉杉来吃等顾漫作品集与饶雪漫作品合集”,故可以确认中文在线公司于该时向被苹果公司提出要求,且该要求中包含涉案应用相关侵权问题的处理。且根据(2014)二中民初字第04506号中文在线公司诉苹果公司等著作权权属、侵权纠纷一案的谈话笔录,苹果公司自认为了中文在线公司以后不再对其提起诉讼,中文在线公司与苹果公司双方一直在进行一揽子谈判。因此,可以合理推定苹果公司收到了中文在线公司的上述要求,诉讼时效即中断并重新计算诉讼时效期间,故中文在线公司于2016年4月18日提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。

综上所述,苹果公司应当知道开发商利用其网络服务实施侵害涉案作品著作权之行为,其未尽到合理注意义务,亦未采取必要措施予以制止,应承担赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,酌定赔偿数额。认定权利人的实际损失既可以依据被告侵权使原告利润减少的数额,或者被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积,也可以参照国家有关稿酬的规定的方法计算。苹果公司提交了艾通思公司出具的证明涉案应用程序的下载数量及获利的相关证据,因其为苹果公司单方提供,中文在线公司对其真实性不予认可,一审法院不予采信。故一审法院将以涉案作品的侵权字数为基础,结合涉案作品的创作难度、市场价值,苹果公司具体的侵权行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素,参照国家有关稿酬的规定综合确定赔偿损失数额。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条,《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条,《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款之规定,判决如下:一、苹果公司于本判决生效之日起十日内赔偿中文在线数字出版集团股份有限公司经济损失333669.3元。二、驳回中文在线数字出版集团股份有限公司其他诉讼请求。

本院认为,根据当事人在二审的诉辩主张,本案争议的焦点主要包括以下几个:一、苹果公司是否为网络平台的实际经营者;二、苹果公司是否存在过错,是否构成侵权;三、中文在线公司是否重复求偿;四、一审判决的赔偿数额是否过高。

一、苹果公司是否为AppStore网络平台的实际经营者。

由于涉案应用中包含了涉案作品,为此,认定AppStore应用程序商店的实际经营者与进一步确定侵权的主体以及是否构成侵权行为的认定有直接的关系。对于苹果公司为AppStore应用程序商店的实际经营者的事实,在先生效判决北京市高级人民法院(2013)高民终字第2079号民事判决书已经予以确认:“现有证据表明,在应用程序商店AppStore的商业模式中,主要存在三方参与者,即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。应用程序开发商在与平台服务提供商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为AppStore平台上的应用程序的开发商。平台服务提供商依据协议获得对平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后,平台服务提供商依据协议确定的规则,对程序进行审核。审核通过后,按照应用程序开发商上传时事先设定的方式发布,供用户购买。苹果公司即为平台提供服务商,其一方面作为ITUNES程序的开发者并提供该程序的免费下载,另一方面与应用程序开发商签订协议,并依据协议的约定,在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改,应用程序的审核、分销和撤销等重要职责。此外,AppStore作为一个应用程序商店,其运行界面上标注有苹果公司版权所有或保留所有权利等字样,应用程序商店所有的应用程序或者由苹果公司自行开发,或者由与其签订协议的开发商进行开发。故苹果公司为应用程序商店的经营者。”苹果公司没有改变经营模式,本案与生效判决确认的事实一致。因此,苹果公司为应用程序商店的经营者,有事实依据,应予维持。苹果公司主张艾通思公司为应用商店平台的经营者,但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用,并无其他经营之责,因此,对于苹果公司的该项主张,不予支持。

二、苹果公司应当承担何种注意义务,是否构成侵权

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定,人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。根据该解释第九条、第十条、第十一条的规定,需要根据侵权的具体事实是否明显,综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素,综合认定网络服务提供者是否构成应知;网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的,人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。

苹果公司作为AppStore程序应用商店的实际经营者,根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款,对AppStore网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。在先生效中华人民共和国最高人民法院(2015)民申字第1853号民事裁定书对此已经载明:“苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署,基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议,苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序,为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件(源代码和目标代码)、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务,还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。在确定分销时,苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。苹果公司对于可以在AppStore上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选。苹果公司对于通过其平台传播的应用具有的控制和管理能力,使苹果公司不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。根据一审查明的事实,《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议表明苹果公司对网络服务平台依旧采取前案所认定的运营与管理模式,本案与前案事实相同,理应遵循在先生效判决的认定。一审法院基于此种管理控制能力认定苹果公司应当知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经许可的情况下提供的并无不当。至于苹果公司提交的(2014)沪高民三(知)初字第2号民事判决书中未直接涉及苹果公司特殊的AppStore经营模式使其对于应用程序的选择和发布具有较强控制力是否会导致更高的注意义务这一本案的核心争议,并且上海法院在确定苹果公司是否尽到注意义务时,考虑了商标知名度这一个案因素,因此,该在先判决不能当然的作为本案裁判的参照。

三、中文在线公司是否重复求偿

本案中,苹果公司主张中文在线搜狗已就涉案作品在(2016)京0101民初17458号案件中主张过赔偿,本案属于重复求偿。对此,本院认为,虽然第17458号案件涉及的作品与本案部分重合,但该案涉及的应用程序、开发者与本案均不相同,故属于不同的侵权行为。中文在线公司针对不同的侵权行为分别提起诉讼要求赔偿,并不构成重复赔偿。苹果公司的该项主张缺乏事实依据,本院不予支持。

四、一审酌定赔偿数额是否过高

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决五十万元以下的赔偿。一审判决以涉案作品的字数为基础,结合涉案作品的创作难度、市场价值,苹果公司具体的行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素,综合酌情确定损失数额,并无不妥。苹果公司虽主张赔偿数额过高,但是其提供的许可使用协议约定的许可使用的条件与本案有所不同,并不能当然作为本案参照的依据,对该项理由本院不予采信。

综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。苹果公司的上诉主张及理由不能成立,对其上诉请求,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费人民币6305元,由苹果公司(AppleInc.)负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

审 判 长 冯刚

审 判 员 高玲

审 判 员 宋鹏

二〇一八年七月三十日

法官助理 张倩

书 记 员 汪舟

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