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北京磨铁数盟信息技术有限公司与苹果公司第三人艾通思有限责任公司侵害信息网络传播权纠纷案
添加时间:2018-11-22 13:12:38     浏览次数:42

中华人民共和国

北京市高级人民法院

民事判决书

(2013)高民终字第2620号

上诉人(原审被告)苹果公司,住所地美利坚合众国加利福尼亚州。

法定代表人诺琳·克拉尔,授权代表。

委托代理人张辉,上海市方达(北京)律师事务所律师。

委托代理人吴林,上海市方达(北京)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)北京磨铁数盟信息技术有限公司,住所地中华人民共和国北京市西城区。

法定代表人漆峻泓,董事长。

委托代理人王国华,北京市中闻律师事务所律师。

原审第三人艾通思有限责任公司,住所地卢森堡大公国。

法定代表人吉恩·来沃夫(GeneLevoff),董事。

委托代理人田甜,上海市方达(北京)律师事务所律师。

上诉人苹果公司因侵害信息网络传播权纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第二中级人民法院(下称北京市第二中级人民法院)(2012)二中民初字第5177号民事判决,向本院提起上诉。本院于2013年7月8日受理后,依法组成合议庭,于2013年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人苹果公司的委托代理人张辉、吴林,被上诉人北京磨铁数盟信息技术有限公司(简称磨铁数盟公司)的委托代理人王国华,原审第三人艾通思有限责任公司(简称艾通思公司)的委托代理人田甜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第二中级人民法院认定:《明朝那些事儿第1部》、《明朝那些事儿第2部》、《明朝那些事儿第3部》、《明朝那些事儿第4部》、《明朝那些事儿第5部》、《明朝那些事儿第6部》、《明朝那些事儿第7部》由浙江人民出版社出版,上述图书的版权页记载:当年明月著。当年明月系石悦的笔名。2012年1月13日,石悦与磨铁数盟公司签订著作权授权合同,约定自2012年1月13日起至2017年1月12日止,将《明朝那些事儿》1-7部的包括信息网络传播权在内的相关著作权的专有使用权许可给磨铁数盟公司。

(2012)京长安内经证字第908号公证书显示,2012年1月17日,北京市中闻律师事务所(简称中闻律师所)律师委托人丁意在公证处工作人员的陪同下,购买了1台Ipodtouch并开具了发票。2012年1月17日下午和18日上午,在公证处工作人员的监督下,丁意使用上述购买的Ipodtouch进行了如下操作:开机后点击Appstore,在搜索栏中输入“明朝那些事儿”并点击搜索,出现搜索结果页面,显示出多条搜索结果,其中包括“明朝那些事全7册”、“¥6.00”。点击进入“明朝那些事全7册”页面,在简介中包含开发公司信息为:“yufangwei”,点击“马上购买”,Ipodtouch进入安装界面;在搜索栏中输入“明朝那些事儿”并点击搜索,出现搜索结果页面,显示出多条搜索结果,其中包括“明朝那些事儿”、“免费”,开发人“xbooks”,点击进入“明朝那些事儿”页面,显示“《明朝那些事儿》历史应该可以写得很好看[简繁]、免费”等应用信息,在作者简介中显示“当年明月,本名石悦,男,顺德海关公务员”、“本书籍文字内容版权归作者当年明月所有,本书文字内容转载、整理自当年明月新浪博客”等文字,点击“安装”,Ipodtouch进入安装界面。全部下载结束后,公证处工作人员将上述Ipodtouch封存,封口处粘贴封条并加盖“北京市长安公证处业务专用章”后,交由申请人的代理人丁意保管。庭审中,磨铁数盟公司将上述封存的Ipodtouch作为证据提交法院,经各方当事人核验确认包装完好后,当庭开封。打开Ipodtouch,内含名为“明朝那些事”、“明朝那些事儿”的2个应用程序(以下简称“涉案应用程序”)。打开涉案应用程序,“明朝那些事”内含涉案作品《明朝那些事儿》1-7部的简体版本,“明朝那些事儿”内含涉案作品《明朝那些事儿》1-7部的简体和繁体两个版本。后经勘验比对,各方当事人一致认可:“明朝那些事儿”中的《明朝那些事儿》1-7部简体版、“明朝那些事儿”中的《明朝那些事儿》1-7部的简体和繁体两个版,2个应用中的三个版本《明朝那些事儿》1-7部中的文字内容相同。经与原作比对,涉案应用程序中的三个版本与《明朝那些事儿第1部》相同的字数均为314千字,与《明朝那些事儿第2部》相同的字数均为306千字,与《明朝那些事儿第3部》相同的字数均为252千字,与《明朝那些事儿第4部》相同的字数均为283千字,与《明朝那些事儿第5部》相同的字数均为310千字,与《明朝那些事儿第6部》相同的字数均为307千字,与《明朝那些事儿第7部》相同的字数均为293千字;每个版本全七册合计相同字数为2064千字。

苹果公司为证明涉案应用程序系案外人开发,提交了应用程序商店的后台信息,其中记载:涉案应用程序“明朝那些事全7册”的开发者为“yufangwei”,涉案应用程序“明朝那些事儿”的开发者为““xbooks””。

磨铁数盟公司为证明AppStore系由苹果公司经营,提交了(2012)京长安内经证字第17774号公证书,其中截屏了百度百科对于AppStore的描述,具体内容包括:“AppStore是一个由苹果公司为iPhone和iPodTouch、iPad以及Mac创建的服务,允许用户从iTunesStore或macappstore浏览和下载一些为了iPhoneSDK或mac开发的应用程序。”“AppStore是苹果战略转型的重要举措之一。AppStore+iPhone是增加苹果收益的关键路径之一。苹果公司推出AppStore的主要原因可以从两方面来解读:一是苹果公司由终端厂商向服务提供商转型的整体战略定位;二是苹果公司拟通过AppStore增加终端产品iPhone的产品溢价,从而实现以iPhone提升苹果公司收益的战略意义。”“苹果在线商店AppStore年收入近24亿美元。根据调研机构AdMob的最新报告,每位iPhone(iPhone玩家论坛)用户从苹果AppStore在线商店平均每月下载10.2个应用程序,iPodTouch用户平均每人每月下载的则更多,达到18.4个。苹果从AppStore中每月平均收益近2亿美元。”“AppStore的产业链简单明晰,共涉及三个主体,即苹果公司、开发者、用户,此外还包括第三方支付公司,但只是作为收费渠道,不是产业链的主要参与者。”“AppStore建立了用户、开发者、苹果公司三方共赢的商业模式,各自在产业链中的角色与职责表现如下:苹果公司:掌握AppStore的开发与管理权,是平台的主要掌控者。其主要职责包括四点:一是提供平台和开发工具包;二是负责应用的营销工作;三是负责进行收费,再按月结算给开发者……此外,苹果公司经常会公开一些数据分析资料,帮助开发者了解用户最近的需求点,并提供指导性的意见,指导开发者进行应用程序定价、调价或是免费。开发者:应用软件的上传者。其主要的职责包括三点:一是负责应用程序的开发;二是自主运营平台上自有产品或应用,如自由定价或自主调整价格等……用户:应用程序的体验者。用户只需要注册登陆AppStore并捆绑信用卡即可下载应用程序。AppStore为用户提供了更多的实用程序,良好的用户体验及方便的购买流程。”

另查,苹果公司在其官方网站(网址为:http://www.apple.com)上发布的《AppStore审核指南》中记载:“1.1作为一个应用商城的应用开发者,你要受你和‘APPLE’之间的该计划许可协议、用户界面规约和其他许可或者合同的条款的规约。8.5使用受保护的第三方资料(商标、版权、商业秘密、其他的专利内容)时需要一个文件式的权利证明书,此证明书必须按要求提供。”“11.11通常你的应用越贵,我们就会审核的更彻底。”“11.12提供订阅的APP应用程序必须使用IPA,如同前述《开发者计划许可协议》中规定的一样,‘APPLE’将和开发者按照3比7的比例分享此类商品的订阅收入”。《AppStore审核指南》下方标注有“©APPLE,2011”等字样。

网络用户在注册苹果网络账户时可以选择接受或者拒绝关于应用程序商店的条款和条件,如用户同意可以选择点击“同意”。条款有关于:“您使用APPSTORE…….以及从有关商店购买……许可的行为受您与ITunesS.A.R.L.之间的本法律协议的管辖”;“ITunes是有关商店的提供商”;“ITunes从其在卢森堡的办公地点运行”等记载,该条款的署名处记载为苹果公司的英文名称即“Apple,Inc.”。

APPSTORE中供用户购买的应用程序有两种来源,一是苹果公司自行开发、二是第三方应用程序开发商开发。第三方应用程序开发商要开发应用程序并在APPSTORE销售,首先须在苹果公司官方网站(Apple.com)注册开发商账号并与苹果公司签订《已注册的APPLE开发商协议》,取得开发商注册账号。随后须在苹果公司的官方网站同意并签署《iOS开发商计划许可协议(包括附表1)》,并填写含有信用卡账号、电子邮箱地址、申请人签名等内容的《订购表格》,并将其传真至苹果公司在美国的指定传真电话,经过苹果公司从开发商信用卡中扣款99美元并须经开发商在线同意并签署《iOS开发商计划许可协议(附录2)》,方可获得在Appstore发布收费应用程序的资格。并通过iTunesConnect上传和设定应用程序的发布情况。

《已注册的APPLE开发商协议》抬头处标有“Appleinc.”字样,《已注册的APPLE开发商协议》中记载:“以下是阁下与AppleInc.(“Apple”)之间的法律约定,规定了阁下参与成为已注册的Apple开发商应当遵守的条款。”“阁下理解并同意,成为一名已注册的Apple开发商,并不意味着阁下和Apple之间在法律上构成任何合作或代理关系。”“在注册完成并获得Apple开发商资格后,阁下有机会自苹果公司获得开发技术支持服务,包括参加Apple开发商大会、技术讲座等”;获得苹果公司提供预发布内容(包括预发布软件和/或硬件)并藉此测试和/或开发某项设计用途为与预发布内容的设计操作系统联合运行的产品;可以通过付费的方式获得使用Apple软件/硬件兼容测试实验室和/或开发技术支持服务,并有机会自苹果公司获得包括代码片段、示例代码、软件等技术支持资料;在获得苹果公司的开发技术支持的同时,开发商承担的义务包括同意并确认双方不存在合作代理关系、就获得的开发技术支持内容保密、就开发技术支持内容的使用遵循苹果的使用政策、不得随意转让技术许可,实施反向工程等、为某些技术资料或技术支持支付相应的费用。

《iOS开发商计划许可协议》在首部记载有:“在下载和使用Apple软件之前,请仔细阅读下列许可协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与Apple之间的法律协议。”其正文中记载:“1.2Apple是指Appleinc.,是一家加利福尼亚州企业”,“Apple子公司是指其已发行股份的至少50%是有Apple直接或间接的拥有或控制、且涉及与Appstore的运营或在其他发面与AppStore有所关联的企业,包括但不限于艾通思公司(ITunesS.A.R.L.)、ApplePtyLimited”;“6.1一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备,阁下可以通过AppStore将其提供给Apple分销”;“6.2Apple选择分销,阁下理解并同意,Apple可独自酌情:a)确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求;b)以任何理由拒绝分销阁下的应用程序,即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”;“8.撤销阁下理解并同意,Apple可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息,或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。”此外,苹果公司许可iOS开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序,苹果公司许可使用的软件包括软件开发工具包(SDK)、iOS操作系统、供开发商就与其应用程序编写和测试相关的配置等;软件开发工具包指供开发商使用的文档资料、软件(源代码和目标代码)、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据、文件和资料、以及这些软件的更新;苹果公司给予开发商的为有限的、非独家的、个人的、可撤销的许可,并对开发商使用软件的权利进行了规定;开发商有提交自行编写的应用程序以供APPSTORE分销的权利;如果开发商要通过APPSTORE交付免收费的应用程序,则要在分销之前与Apple子公司另行签署协议,对于中国大陆地区的应用程序该Apple子公司是指艾通思公司(ITunesS.A.R.L.);开发商承担的义务包括使用苹果公司许可的软件进行应用程序开发、测试应符合协议的规定、开发商编写的应用程序应符合技术的或其他的规格或文件等文档资料要求、符合关于API与功能、用户界面、数据收集、内容与材料,蜂窝网络,预览版等30多项技术或者兼容性要求、不得开发任何可能用来进行或帮助侵权的应用程序、不得违反,盗用或侵犯任何第三方版权或合法权利。所有应用程序都必须签署由Apple签署的证书才能安装在已注册装置中。所有应用程序必须向Apple提交并由APPLE选择分销并同意Apple酌情独自决定是否同意分销。分销方式有三种:1、获Apple挑选通过APPSTORE分销;2、被Apple选中,通过VPP/B2B计划网站分销;3、在已注册装置上进行特别分销。苹果公司认可该协议中的APPLE指苹果公司。

《iOS开发商计划许可协议(附录2)》在协议首部记载有:“如阁下点击同意Apple在此向阁下提供的本附录2,则意味着阁下同意Apple以新增本附录2(代替任何现有的附录2)的方式修改Apple和阁下之间现行有效的《iOS开发商计划许可协议》(“协议”)。除本附录另有规定外,所有术语应具有协议所规定的含义。”《iOS开发商计划许可协议(附录2)》正文部分中记载:“阁下特此委任Apple及Apple子公司(统称为“Apple关联公司”)出任:(i)阁下的代理,在交付期内向本附录2附文A第1条所列国家地区(可变更)的最终用户营销及交付获许可应用程序;及(ii)阁下的居间,在交付期内向本附录2附文A第2条所列国家地区(可变更)的最终用户营销及交付获许可应用程序。可供阁下选择的AppStore国家地区最新列表见iTunesConnect网站,Apple关联公司可不时对其加以更新。阁下在此承认Apple关联公司将代表阁下或以阁下的名义,经由一家或多家AppStore,向最终用户营销获许可应用程序或提供获许可应用程序供其下载。”在本附录2中,“获许可应用程序”一词包括阁下利用InAppPurchaseAPI在某一获许可应用程序中出售的其他任何获许可的功能、内容或服务,而“最终用户”既包括获许可应用程序的实际最终用户,亦包括可为最终用户购买获许可应用程序的授权机构客户(例如经Apple关联公司批准的教育机构)。”iOS应用开发商如果选择通过APPSTORE在中国销售收费的应用的许可,必须签署附录2,授权Apple关联公司从事为该等应用程序提供寄放服务、允许存储获许可的应用程序及供最终用户使用,居间向位于最终用户获得订单,就最终用户的应付价款开具账单。在此过程中,开发商决定寄放交付什么程序并制定销售价格、折扣程度,开发商需告知应用程序的名称、版本并指定销售的国家地区,Apple关联公司对应用程序内容无任何控制或权益,Apple关联公司在分销过程中收取佣金,并在扣除佣金和税款后发放余下款项(但针对中国并无此税务代缴义务)。对于开发商对应的Apple关联公司以及开发商与Apple关联公司之间是委托还是居间关系,根据最终用户所在地确定。“3.4Apple关联公司有权收取以下佣金,作为其在本附录2项下为阁下提供代理/居间服务的对价:(a)就向本附录2附文B第1条(经iTunesConnect网站不时更新)所列国家地区的最终用户销售获许可应用程序,Apple关联公司有权收取相当于每位最终用户应付价款百分之三十(30%)的佣金。”“如Apple关联公司向最终用户退还该等价款,阁下必须向Apple关联公司偿付和该获许可应用程序价款等额的款项或向Apple关联公司提供和该获许可应用程序价款等额的贷项。尽管向最终用户退还价款,Apple关联公司仍将有权保留其就该获许可应用程序应得的佣金。”

《iOS开发商计划许可协议(附录2)》附文A中记载:包括美国、阿根廷等国家委任Apple关联公司为代理,“根据《加州民法典》第2295条委任AppleInc.出任阁下之代理,代为处理获许可应用程序营销及最终用户下载事宜”。包括中国、德国等国家委任Apple关联公司为居间,“根据《卢森堡商法典》(LuxembourgCodedecommerce)第91条委任iTunesS.a.r.l.出任阁下之代理,代为处理下列国家及地区的获许可应用程序营销及最终用户下载事宜。”

苹果公司提交了艾通思公司出具的声明,声明内容包括:艾通思公司是一家位于卢森堡的公司,其知晓磨铁数盟公司和苹果公司之间的未决诉讼,并为此发表声明。应用程序商店由艾通思公司运营,在中国,应用程序商店中的绝大多数内容是由发布人开发的第三方应用程序。发布人可以选择对应用程序的内容收取费用,也可以免费提供。发布人收取费用时,艾通思公司则作为其代管人收取费用,并保留相当于最终用户支付费用的30%作为艾通思公司的标准佣金,剩余的70%返还发布人。艾通思公司在中国接受美元付款时,付款信息为“ITUNES-USDLUXEMBOURGLUX.(艾通思-美元卢森堡-卢森堡法郎)”。在苹果公司将本案相关投诉转告艾通思公司之前,艾通思公司从未收到任何关于争议应用程序的侵权投诉通知。基于以上证据,苹果公司主张其并非AppStore的运营者。

艾通思公司认可上述声明内容,并提交与苹果公司相同的证据证明相关事实,并同意苹果公司的全部答辩意见、质证意见及代理意见。艾通思公司注册成立于卢森堡大公国,系苹果公司的全资子公司,注册资本为12500欧元。

磨铁数盟公司为证明其为本案支出的合理费用,提交了其于2012年1月1日与北京亚华智权咨询有限公司(以下简称亚华智权公司)订立的《委托协议书》。该协议约定,磨铁数盟公司因著作权维权事宜,委托亚华智权公司聘请该公司认为合适的律师事务所进行代理,签署维权代理合同,代磨铁数盟公司支付律师费及证据保全费。2012年2月8日,亚华智权公司与中闻律师所订立《民事委托代理合同》,约定亚华智权公司因磨铁数盟公司维权案,聘请中闻律师所律师作为磨铁数盟公司的委托代理人。2012年2月7日,北京市长安公证处向亚华智权公司出具了公证费发票,金额为人民币6596元;2011年8月8日,中闻律师所向亚华智权公司出具了律师费发票,金额为人民币47000元。2012年1月17日,亚华智权公司为购买公证所用ipod-touch取得金额为人民币2298元的购物发票;2011年9月5日,亚华智权公司出具《说明》,称本案中的公证费、购买产品费和律师费均由其代磨铁数盟公司支付。上述全部费用,磨铁数盟公司在本案中主张其中的人民币37913元。

磨铁数盟公司曾于起诉时在其起诉状中主张:1.请求法院判令被告立即停止对原告著作权的侵权行为,删除应用程序商店(AppStore)中的原告作品;2.请求法院判令被告关闭应用程序商店(AppStore);3.请求法院判令被告在应用程序商店(AppStore)首页连续30日刊登致歉声明,并消除影响。磨铁数盟公司于法院开庭前撤回了上述第2项和第3项诉讼请求。庭审中,鉴于双方当事人均认可涉案应用程序均已删除,故撤回了第1项关于停止侵权的诉讼请求。

北京市第二中级人民法院认为:涉案作品《明朝那些事儿》1-7部的版权页显示,该作品为当年明月著,当年明月系石悦的笔名。在无相反证据的情况下,确认石悦为涉案作品的作者,依法享有著作权。石悦与磨铁数盟公司签订著作权授权合同,约定将《明朝那些事儿》1-7部包括信息网络传播权在内的相关著作权的专有使用权许可给磨铁数盟公司,故磨铁数盟公司依合同关系取得涉案作品《明朝那些事儿》1-7部的包括信息网络传播权在内的相关著作权的专有使用权。

应用程序商店AppStore是为配合苹果公司的终端设备市场而在全球范围内设立的,为Iphone、Ipad、IPodTouch等终端设备提供软件销售、许可和服务的在线网络服务平台。AppStore商业模式是苹果公司由终端设备厂商向服务提供商转型的重要商业模式创新,通过Iphone、Ipad、IPodTouch等终端设备的销售和普及,带动仅适用于苹果iOS操作系统运行的应用程序软件增值服务市场的高速增长。与此同时,苹果公司通过引入第三方开发者并为其提供高比例软件销售、许可收益的方式,最大程度的调动第三方应用程序开发者的创新能力,为苹果iOS操作系统提供丰富的应用程序,从而增强Iphone、Ipad、IPodTouch等终端设备对用户的吸引力和市场竞争力,从而实现苹果公司在终端设备市场和软件增值服务市场的双赢。苹果公司作为AppStore商业模式的创造者,对AppStore的运营模式的构建发挥着重要的作用。

在AppStore商业模式运行中,主要存在三方参与者:AppStore平台商、App应用程序开发商和App应用程序最终用户。App应用程序最终用户在注册用户账号后,可以通过购买下载并将应用程序安装于Iphone、Ipad、IPodTouch等终端设备中,获取应用程序中的内容。应用程序开发商在签订《已注册的APPLE开发商协议》后注册开发者账号,并通过同意签署《iOS开发商计划许可协议(包括附表1)》、支付99美元费用并签署《iOS开发商计划许可协议(附录2)》成为可以开发付费应用程序的开发商。AppStore平台服务提供商通过在上述协议中获得的管理和控制权,实现对该平台的管控,当应用程序开发商上传应用程序后,AppStore平台服务提供商根据上述协议中确定的规则,对应用程序进行审核,对于审核通过的,按照应用程序开发商上传时事先设定的方式公开发布,供应用程序最终用户购买和下载。在全部过程中,AppStore平台服务提供商掌握着应用程序商店AppStore的管理和控制权,是平台的主要掌控者。

具体而言,应用程序开发商首先要同意并签署《已注册的APPLE开发商协议》。根据该协议中关于当事人情况的具体约定,可以认定与应用程序开发商签订《已注册的APPLE开发商协议》的当事人是苹果公司。根据上述协议的约定,为获得开发收费应用程序的资格,应用程序开发商还须使用上述账号同意并签署《iOS开发商计划许可协议(附录2)》。根据该协议中关于当事人情况的具体约定,可以认定与应用程序开发商签订《iOS开发商计划许可协议(附录2)》的当事人是苹果公司。

本案中,苹果公司提出了其子公司即艾通思公司为涉案应用程序商店Appstore运营者的主张。但苹果公司的上述主张与《iOS开发商计划许可协议(包括附表1)》及《iOS开发商计划许可协议(附录2)》中约定的内容相矛盾。在《iOS开发商计划许可协议(包括附表1)》中约定:“6.1一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备,阁下可以通过AppStore将其提供给Apple分销”;“6.2Apple选择分销,阁下理解并同意,Apple可独自酌情:a)确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求;b)以任何理由拒绝分销阁下的应用程序,即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”;“8.撤销阁下理解并同意,Apple可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息,或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。”尽管根据上述协议约定,艾通思公司负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用,但苹果公司才是上述协议的合同相对方,并承担AppStore运营中,包括协议内容、政策的修改,应用程序的审核、分销和撤销等在内的重要职责。

苹果公司提出应用程序商店AppStore的经营者是艾通思公司而非苹果公司,但相关证据仅证明艾通思公司参与了其中的部分工作,法院认为苹果公司是应用程序商店AppStore的经营者,具体理由为:第一,在应用程序商店AppStore的商业模式中,苹果公司是ITUNES程序的开发者并提供该程序的免费下载。第二,应用程序商店AppStore的运行界面上标注有苹果公司版权所有或保留所有权利等字样。第三,应用程序商店AppStore中的所有应用程序均由苹果公司自行开发或由与其签订《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议(包括附表1)》、《iOS开发商计划许可协议(附录2)》的开发商进行开发。第四,上述协议约定苹果公司在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改,应用程序的审核、分销和撤销等重要职责的重要职责。综上所述,苹果公司提出的涉案应用程序商店AppStore并非由其经营的抗辩主张,缺乏依据,不予采信。

经比对,涉案应用程序“明朝那些事全7册”和“明朝那些事儿”中均使用了涉案作品的主要内容。根据我国相关法律规定,除法律、行政法规另有规定的外,任何组织或者个人将他人的作品通过信息网络向公众提供,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的,应当取得权利人许可,并支付报酬。根据《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》记载,AppStore中供用户购买的应用程序有两种来源,一是苹果公司自行开发、二是第三方开发商开发。第三方开发商要开发应用程序并在AppStore销售须进行注册并与苹果公司签订《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》。本案中,苹果公司提供了涉案应用程序开发者的信息,结合现有证据,在无相反证据的情况下,法院认定涉案应用程序是第三方开发者上传至应用程序商店中供公众下载的。涉案应用程序的开发商分别将涉案应用程序“明朝那些事全7册”和“明朝那些事儿”上传至网络,使公众可以使用Iphone、Ipad、IPodTouch等设备,在其个人选定的时间和地点从应用程序商店AppStore中下载涉案应用程序,该行为侵害了磨铁数盟公司就涉案作品享有的信息网络传播权。

就应用程序商店AppStore而言,应用程序开发商可以向其上传其开发的符合相关技术要求的应用程序,供公众通过网络获得该应用程序,故应用程序商店AppStore是一种网络开放平台。网络开放平台产生了一种全新的作品传播途径,在处理时应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。

本案中,苹果公司经营管理应用程序商店AppStore,为涉案应用程序的开发者上传涉案应用程序供公众下载提供服务,上述行为并非就涉案作品实施的内容提供行为,而是网络服务提供行为。

根据相关规定,网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,或者提供技术支持等帮助行为的,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。

本案中,磨铁数盟公司并无证据证明苹果公司对于开发商上传涉案侵权应用程序系明知。故对于苹果公司对于开发商上传涉案侵权应用程序是否构成应知,进行以下分析:

首先,苹果公司作为应用程序商店Appstore的运营者,其对网络服务平台具有控制和管理能力。

苹果iOS操作系统是一个兼容性较弱的相对封闭的操作系统,苹果公司通过包括《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》等一系的协议的签署,基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》记载的内容,苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序,为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件(源代码和目标代码)、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务,还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。在确定是否分销时,上述协议的约定使苹果公司具有很强控制力。例如:“6.2Apple选择分销,阁下理解并同意,Apple可独自酌情:a)确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求;b)以任何理由拒绝分销阁下的应用程序,即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”;“8.撤销阁下理解并同意,Apple可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息,或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。”苹果公司对于可以在应用程序商店AppStore上发布的应用程序进行符合其自身政策需求的选择与挑选,而无需受到第三方应用开发商的限制。因此,苹果公司作为应用程序商店Appstore的运营者,根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款,对Appstore网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。

其次,苹果公司作为应用程序商店Appstore的运营者,其通过该网络服务平台获取利益和承担义务应具有对应性和一致性。

与信息存储空间网络服务提供商及众多其他网络服务提供商不同的是,苹果公司所运营的应用程序商店Appstore,是一个以收费下载为主的网络服务平台,并且在与第三方开发商的协议中,约定了3/7分成的固定比例直接收益。可见,苹果公司从应用程序商店Appstore的运营中获取了直接经济利益。

综合以上因素,苹果公司作为网络开放平台应用程序商店Appstore的运营者,对该平台具有很强的控制力和管理能力,其通过该平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销,并通过收费下载业务获取了直接经济利益,故对于该平台提供下载的应用程序,应负有较高的注意义务。而苹果公司在可以明显感知涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的,仍未采取合理措施,故苹果公司并未尽到上述注意义务,因此苹果公司对于开发商上传涉案侵权应用程序构成应知,具有主观过错,侵犯了磨铁数盟公司对涉案作品享有的信息网络传播权,应承担相应的法律责任。

在本案中,苹果公司在提供应用程序商店Appstore时帮助涉案应用程序开发者实施侵害涉案作品信息网络传播权的行为,依法应当承担停止侵害、赔偿损失及诉讼合理支出的责任。鉴于磨铁数盟公司基于涉案应用程序已被删除故撤回停止侵害的诉讼请求,对此不予处理。

根据相关法律规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案磨铁数盟公司请求法院判令苹果公司承担赔偿经济损失的法律责任,理由正当,予以支持。关于赔偿经济损失的具体数额,将根据本案的具体情况,综合考虑涉案作品的独创性程度、市场价值,苹果公司具体侵权行为方式、侵权字数、侵权范围和主观过错程度等因素,酌情予以确定。同时,法院将考虑磨铁数盟公司因本案支出相关费用的情况,酌情确定苹果公司赔偿磨铁数盟公司为本案支出合理费用的具体数额。

综上所述,北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十二)项、第四十八条第(一)项、第四十九条,《信息网络传播权保护条例》第二条,《最高人民法院关于关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第九条之规定,判决:一、苹果公司于判决生效之日起十日内,赔偿磨铁数盟公司经济损失人民币五十二万元及因诉讼支出的合理费用人民币一万元;二、驳回磨铁数盟公司的其他诉讼请求。

苹果公司不服原审判决,向本院提起上诉,请求撤销原审判决第一项,驳回磨铁数盟公司的全部原审诉讼请求,其主要理由为:一、在民事责任承担方面,原审判决认定事实不清,适用法律错误。首先,即使存在侵权情节,在判定承担民事赔偿责任方面,在磨铁数盟公司没有提供证据证明存在实际损失的情况下,不应推定磨铁数盟公司的“实际损失”;其次,原审法院已经查明涉案应用程序为第三方开发商独立开发并上传,原审法院未追加开发商为共同被告,并错误地判决苹果公司对开发商的侵权行为承担连带责任。二、在侵权责任认定方面,原审判决认定事实不清,适用法律错误。首先,应用商店在提供网络服务时,既没有帮助第三方开发人实施侵权的客观行为,又没有对涉案侵权结果的主观过错,原审判决错误认定应用商店的运营者须对开发人的行为承担法律责任;其次,程序商店未从涉案应用程序获得直接经济利益,原审判决错误认定苹果公司需对开发人的侵权行为负有较高的注意义务,特别是原审判决查明涉案应用程序“《明朝那些事儿》历史应该可以写得很好看[简繁]”为免费下载的应用程序,程序商店并未从该应用程序获得任何经济利益;再次,原审判决错误认定苹果公司而非艾通思公司是应用商店在中国的经营者、遗漏了苹果公司关于网络存储服务商免责的重要抗辩、未查清涉案应用程序是否未经授权;原审判决错误采纳磨铁数盟公司在原审法庭辩论终结后提出的新增诉讼请求“《明朝那些事儿》历史应该可以写得很好看[简繁]”两个版本。三、磨铁数盟公司拒绝追加直接侵权人,阻挠法院查明事实,索取高额赔偿,恶意诉讼目的明显。

艾通思公司同意苹果公司上诉意见,但未上诉。

磨铁数盟公司服从原审判决。

经审理查明:

各方当事人对原审法院认定的相关事实均无异议,本院经审查予以确认。

本案原审诉讼中,曾于2012年12月13日、2013年1月22日、2013年4月15日进行庭审,磨铁数盟公司在2013年1月22日的庭审法庭调查阶段明确主张的涉案应用程序为“明朝那些事全7册”和“明朝那些事儿”。

在本案二审诉讼期间,在本院指定的举证期限内,苹果公司及艾通思公司共同向本院提交了一份新证据,艾通思公司总经理出具的《声明》及翻译的公证认证件,并附有涉案应用程序开发者的银行账户信息、个人代码、涉案应用程序的收益及下载次数统计、部分转汇记录,上述证据用于证明,涉案应用程序下载次数很少,原审法院确定的赔偿数额不合理、艾通思公司为应用程序商店(AppStore)在中国的运营方。磨铁数盟公司认为上述证据为单方制作的证据,对其真实性不予认可。

在本院指定的举证期限届满后,苹果公司向本院提交一份新证据,即重庆优路科技有限公司声明、其与磨铁数盟公司签订的《数字资源产品合作协议》及与程序商店及权利人的电子邮件记录,用于证明通过网络传播作品在业界的许可费情况,原审判决确定的赔偿数额不合理以及程序商店在客观上难以核查或判断应用程序内所涉内容是否合法。磨铁数盟公司对该证据的真实性没有异议,但认为系超出举证期限提供的证据,不应予以采信。此外,因双方存在长期合作关系,故相关许可费不能证明业界的许可费标准。

以上事实,有涉案作品版权页、(2012)京长安内经证字第908号公证书、(2011)京国信内经证字第2546号公证书、(2012)京长安内经证字第17774号公证书、(2012)京长安内经证字第17775号公证书、磨铁数盟公司与亚华智权公司签署的委托协议书、委托代理合同、律师费发票、公证费发票、苹果电子产品商贸(北京)有限公司出具的发票、亚华智权公司出具的说明、艾通思公司的《声明》、易智付科技(北京)有限公司出具的《声明》、(2012)京长安内经证字第13186号《公证书》、(2012)京长安内经证字第13187号《公证书》、(2012)京长安内经证字第12865号《公证书》、(2012)京长安内经证字第12866号《公证书》、(2012)京长安内经证字第13188号《公证书》(2012)京长安内经证字第14645号《公证书》、(2012)京长安内经证字第19241号《公证书》、(2012)京长安内经证字第19276号《公证书》、应用程序开发人签署的《订购表格》、银行对账单、艾通思公司总经理出具的《声明》、附件及翻译的公证认证件、《数字资源产品合作协议》及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:本案二审焦点问题在于如下几个问题:1、苹果公司是否为应用程序商店的经营者;2、涉案应用程序是否为未经授权的侵权应用程序;3、苹果公司应否负有较高的注意义务,对于第三方侵权行为是否属于应知;4、苹果公司的涉案行为是否属于法定的网络服务商的免责事项;5、原审法院确定的赔偿数额是否适当。

关于苹果公司是否为应用程序商店的经营者

虽然苹果公司主张艾通思公司为应用程序商店在中国的经营者,但是在案证据能够证明:在应用程序商店AppStore的商业模式中,主要存在三方参与者,即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。开发商在与平台服务商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为开发应用程序的开发商。平台服务商依据上述协议获得对该平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后,平台服务商依据协议确定的规则,对程序进行审核。审核通过后,按照开发商上传时事先设定的方式发布,供用户购买。本案中苹果公司即为平台服务商,其一方面作为ITUNES程序的开发者并提供该程序的免费下载,另一方面与开发商签订协议,是涉案协议的当事人,并依据协议的约定,在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改,应用程序的审核、分销和撤销等重要职责的重要职责。此外,应用程序商店AppStore的运行界面上标注有苹果公司版权所有或保留所有权利等字样,应用程序商店所有的应用程序或者由苹果公司自行开发,或者由与其签订协议的开发商进行开发。据此,原审法院认定苹果公司为应用程序商店的经营者,有事实依据,应予维持。苹果公司主张艾通思公司为经营者,但是现有证据显示艾通思公司仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用,并无其他经营之责,因此对于苹果公司的该项主张,本院不予支持。

二、关于涉案应用程序是否为未经授权的侵权应用程序

苹果公司主张原审判决未能查清涉案应用程序是否为未经授权的应用程序,但是就在案证据而言,磨铁数盟公司已经提供了初步证据证明了涉案应用程序使用了涉案作品并且未经许可,故在无相反证据的情况下,原审法院认定该涉案应用程序侵权,并无不当。苹果公司的前述主张,证据不足,本院不予支持。

根据查明的事实,磨铁数盟公司系在法庭调查阶段明确其在本案主张的应用程序为“明朝那些事全7册”和“明朝那些事儿”,故本院对于苹果公司关于“原审判决错误采纳磨铁数盟公司在原审法庭辩论终结后提出的新增诉讼请求”的主张,不予支持。

三、关于苹果公司是否应负有较高的注意义务,对于第三方侵权行为是否属于应知

最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第九条、第十一条规定,人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任,网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,或者提供技术支持等帮助行为的,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知;根据侵权的具体事实是否明显,综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素,综合认定网络服务提供者是否构成应知;网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的,人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。

由于苹果公司已经提供了涉案应用程序开发者的信息,因此在无相反证据的情况下,可以认定涉案应用程序系第三方开发商上传。苹果公司所经营的应用程序商店,是为开发者上传涉案应用程序供公众下载提供服务,属于网络服务提供行为。由于苹果公司所经营的应用程序商店是一个以收费下载为主的网络服务平台,并且在与开发商的协议中,约定了固定比例的直接收益,因此可以认定苹果公司应对开发商的侵权行为负有较高的注意义务。

本案中,涉案应用程序使用了涉案作品的主要内容。苹果公司在可以明显感知涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下,仍未采取合理措施,故可以认定苹果公司并未尽到上述注意义务,具有主观过错,其涉案行为构成侵权,原审法院相关认定正确,应予维持。苹果公司的该项主张依据不足,不予支持。

四、苹果公司的涉案行为是否属于法定的网络服务商的免责事项

根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定,网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:1、明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;2、未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;3、不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;4、未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;5、在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。苹果公司主张应用程序商店的经营者仅向开发商提供了上传、发布应用程序的存储空间,依据上述规定不应就开发商的侵权行为承担民事责任。然而,苹果公司对于应用程序商店具有极强的管控能力,绝非简单地提供存储空间而已。它通过包括《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》等一系列协议,基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准,不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序,为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件(源代码和目标代码)、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务,还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销且同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。苹果公司对于可以在应用程序商店上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选,而无需受到第三方开发者的限制。这与一般的信息存储空间网络服务提供是存在差别的。此外,如前文所述,苹果公司从涉案应用程序中直接获利,应当知道开发商侵权的情况。综上,苹果公司的前述主张,缺乏依据,本院不予支持。

五、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当

根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定,教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。鉴于苹果公司应当知道开发商侵权行为而提供技术支持,构成帮助侵权,在开发商未参加本案诉讼的情况下,其理应承担全部赔偿责任。苹果公司主张原审法院关于赔偿责任的分配错误,依据不足,本院不予支持。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。认定权利人的实际损失既可以依据被告侵权使原告利润减少的数额,或者被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积,也可以参照国家有关稿酬的规定的方法计算。原审判决以涉案作品的字数为基础,结合涉案作品的创作难度、市场价值,苹果公司具体的行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素,综合酌情确定损失数额,并对于卓因本案支出的合理费用酌情予以考虑,并无不妥。

本案二审诉讼中,苹果公司向本院提交了艾通思公司出具的证明涉案应用程序的下载数量及获利的相关证据,因其为苹果公司单方提供,磨铁数盟公司对其真实性不予认可,本院不予采信。苹果公司还提供了《数字资源产品合作协议》用于证明业内使用作品的费用标准,磨铁数盟公司对该证据的真实性未持异议,但相关合同仅为磨铁数盟公司与其合作者之间就使用相关作品费用的约定,不足以证明为业内通行的作品许可使用收费标准,故本院对该证据不予采信。苹果公司关于原审判决确定的赔偿数额不合理的主张缺乏依据,本院不予支持。

综上所述,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。苹果公司的上诉主张及理由不能成立,对其上诉请求,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

一审案件受理费人民币二万五千八百八十六元,由北京磨铁数盟信息技术有限公司负担人民币五千八百八十六元(已交纳),由苹果公司负担人民币二万元(于本判决生效之日起7日内交纳);二审案件受理费人民币九千一百元,由苹果公司负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

审判长  张雪松

审判员  李燕蓉

审判员  潘 伟

二〇一四年十月三十一日

书记员  郭雪洁


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