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“撤销三年不使用”漫谈之六—关于实际使用证据的分析
添加时间:2015-4-22 8:35:42     浏览次数:623

来源:新浪博客

作者:李笑冬

核心提示:在“撤销三年不使用”案件中,商标注册人应就其商标在指定期间内、针对其注册的核定使用商品实际使用其注册商标,负举证责任。在撤销三年不使用案  在“撤销三年不使用”案件中,商标注册人应就其商标在指定期间内、针对其注册的核定使用商品实际使用其注册商标,负举证责任。在撤销三年不使用案件中,可谓“证据为王”。商标的实际使用证据,不在于数量,而在于质量。形式和内容适格的证据材料,即使只有1组,其所能发挥的证据效力就可以保住其商标的注册。反之,形式和内容不适格,并且无法形成证据链条的材料,即使是其数量很多,也难以保住其商标的注册。

商标的实际使用应符合“公开、真实、合法”三个原则。证据(或证据链条)需要包含3种因素:商标的标志、商品或服务、时间标志。这三种因素应同时具备,缺一不可。

以下结合《商标审理标准》第六部分之5.3.2“商标使用在指定商品上的具体表现形式”逐一具体分析如下:

一、采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上,或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上;

分析:这类证据,若为孤证,基本上无法被认定为构成商标的实际使用证据。诸如“产品包装、标签、介绍手册”等,往往没有“时间标志”,或者其时间标志是由使用人自行印制,无法做到证明其生成的时间。其次,诸如“介绍手册、价目表”等,难以证明其使用的“公开性”。“介绍手册”等无法以其自身证明其果真已经被投入了市场、公开使用。

“商品包装”等这一组证据,若为孤证,难以发挥证明作为,但其本身的提交是有积极意义的,至少让判断者了解商标的产品种类以及确实可能有实际使用的事实。若与其他证据相结合,或者参与到证据链条中,更会使商标的使用样态呈现得更为具体、生动、清晰。

二、商标使用在与商品销售有联系的交易文书上,包括使用在商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等上;

分析:这类证据是应对撤三案件的“优良证据”,是企业提前固定相关证据或者应对三年不使用搜集证据,应重点搜集的方面。

1、发票:发票本身可以直接证明商品的被销售了——可以证明“公开”使用;发票本身有时间标志(税务部门印制发票的时间以及发票的开具日期)——可以证明使用的时间;发票上有销售产品的名称——可以证明使用的商品项目和商标。

但是,现实中,发票上存在的问题是:

1)发票上没有商标。

发票上的品名一栏,可以写上商标的文字——尤其是纯文字商标。但是有极其众多的企业,甚至可以说大部分的企业,其开具的发票上都没有商标。一个原本优质的证据,就因为这么一个看似细节的因素,变得没有直接的证据价值:因为一张发票本身,若没有商标,无法证明商标的实际使用。

对企业而言,一定要有“固定商标实际使用证据”的意识,即使不愿做到每张发票上都写明注册商标,也应每隔一段时间,就在发票上至少填写上一次商标。

如果是图形商标,难以用文字来形容,不妨考虑在发票上直接填写图形商标的注册号码。虽然目前在发票上标注注册号码的情况,极其罕见。

如果发票上完全没有商标,需要建立证据链条,比如与写明有品牌的产品销售合同相结合。如果发票与合同,在金额、日期、付款方与买方方面均吻合,即可形成证据链条,证明商标的实际使用。

若提交发票的复印件,最好办理原件与复印件一致的公证。

2)发票上就商品名称的表述与注册的核定使用商品表述不吻合。有的时候,是诸如注册的商品是“服装”,发票上记载的品名是“童装”或者“衬衫”之类的不吻合。有的时候,企业标注的品名甚至只是产品的型号,这更加令发票难以直接发挥证据效力。企业应做到每个一段时间,在发票上填写相关注册的核定使用商品项目。

2、销售合同:这里强调的是销售合同,而非商标使用的许可合同。商标许可合同或者协议,若为孤证,不能证明商标的实际使用。

商标的销售合同本身,若为孤证,同样不能证明商标的实际使用。因为销售合同,不能以其本身证明其被履行了。销售合同往往需要与发票相结合。

同发票一样:合同上一定要写明具体的商标,如果是图形商标,最好将有关图形印在合同上。销售合同上有关品名,最好契合商标注册的商品项目,而不要总是使用诸如产品型号、缩写之类的有可能产生疑义的表述方式。

如果销售合同为复印件,最好也办理原件与复印件一致的公证。

3、商品进出口检验检疫证明、报关单据:上述材料均为通过第三方生成的证据,且基本上都具有“时间、商标、商品”三大举证因素,可谓优良的证据材料。企业只需像对待发票那样,定期关注,将商标的信息填写完整,按照注册核定商品项目填写品名即可。

商品进出口检验检疫证明、报关单据若为复印件,应办理原件与复印件一致的公证。

除了“商品进出口检验检疫证明、报关单据”外,还有诸如,批量产品的抽检质量检验报告,也很有证明力。

三、商标使用在广播、电视等媒体上,或者在公开发行的出版物中发布,以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的商品进行的广告宣传。

商标注册信息的公布或者商标注册人关于对其注册商标享有专用权的声明,不被视为商标法意义上的使用。例如:

1、在报纸登载其商标的信息的声明,这不构成商标法意义上的使用。

2、在报纸上登载其对某某商标享有权利,如果假冒必予追究之类的声明,不构成商标法意义商标的使用。但是,如果企业在声明书中附带介绍有真正的产品信息和广告(要约邀请性质),构成商标法意义上的使用。

3、纯粹的招商加盟广告,因为这种广告所面对的受众,不是真正的商品的消费者,这种广告中的商标本身,所发挥的作用,不是在指出商品的来源和出处。

4、为了达到兜售商标权(买卖商标)的目的,而刊登的商标广告,本质上仍然是商标权利的声明,不构成商标法意义上的使用。

广告宣传是非常典型的商标使用行为。广告宣传本身的证据形式,包括:报纸、杂志等出版物广告,可以出具报纸、杂志等页面信息,直接证明商标的使用。

广告合同与广告费用发票相结合也可以直接证明商标的使用。广告期一旦过去,就难以证明广告曾经有过的广告形式,诸如灯箱广告、路牌广告等广告形式(这种形式,即使拍摄了照片,也可能被人质疑照片的拍摄时间不在商标局指定的3年期间内),不仅要固定广告合同证据,而且要固定广告合同费用发票证据。如果企业愿意投入,甚至可以考虑定期安排公证人员,拍照公证取证。

现实中,还有一些广告模式,有可能影响其广告材料被认定为商标的实际使用。例如“不写品名、只有商标的照片广告”。在报纸、杂志的图片广告中,只列出商标、而不列明具体的商品的情况比比皆是。

比如,某时尚品牌在杂志上刊登整页广告。广告文字说明仅有商标,此外就是一位模特的照片。模特身穿(2501类似群的)的衣裳、脸上涂抹(3类的)的彩妆、手持(18类的)手提包、头戴(2508类似群的)帽子、脚穿(2507类似群组)靴子、脖子上挂了一串(1403类的)项链、手腕上有一只(1404类似群)的手表,腰间有一条(2512类似群的)腰带。

这种精美的广告,的确醒目地推广了商标标志,但其指定的商品因素却有可能是一片模糊。在广告的受众看来,有可能根本不知道,这则只写有商标的广告,其指向的商品究竟是什么。

现实中,并没有多少家企业,能够同时生产、销售上述照片中的所有的产品。比如,一家企业主要生产18类的手提包,——企业当初拍摄广告画的目的,也是为了宣传18类的手提包。这家企业同时拥有一枚14类的项链商品上的注册商标(但其实这家企业并不生产项链这种产品)。这个时候,如果有人对这家企业的14类的商标提出撤三,这家企业以这幅广告画当做使用证据,就是不妥当的,实质亦构成了某种欺骗。但是,反过来,如果有人对这家企业的18类的商标提出撤三,如果拒绝认定其广告的使用证据效力,又是明显不符合事实的。

如果企业在这种只有商标与模特照片的广告图片以外,再提供其他的证据材料,形成了证据链条,应当认可这种广告作为使用证据的效力。这当然是最理想的情况。

但是,如果企业无法找到其他的适格证据加以证明,只能提供这样的“只有商标的模特广告”,笔者的观点是:也不应完全否认其证据效力,而应当具体问题具体分析。其实,这与广告照片的画面安排有很强的关联。关键要分析到,相关公众,面对这样一幅照片,其所感受到的产品,究竟是什么,如果相关公众,可以辨明产品的种类,那么,这种广告,应当被采信为使用证据。

比如照片中,特别突出了手提包,(其突出的效果甚至是:专门让人看清楚模特手提包上的商标),这种形式应当认定为是手提包商品的实际使用。

又比如,企业在模特照片的下方,除了模特之外,又专门印上一只独立存在的“口红”,这种形式也应当肯定其作为口红广告的证据。又比如,企业在模特照片的下方,专门将模特手上的珠宝,独立地又安排了一副小照片,这种形式也应当肯定其作为珠宝广告的证据。(这种附加单幅独立产品照片的广告手法,对于商品上的商标标识通常很小,诸如珠宝、化妆品、手套等产品,应比较重要。)

除直接的广告外,比较常见的宣传形态还有“冠名赞助”,如果企业名下有很多枚商标,而赞助活动所用的名义仅是企业名称,这种形很难被认定为是商标以广告的形式投入了实际使用。企业的冠名赞助最好以商标的形式出现,必要的时候甚至应当出现商标的图形,比如有企业赞助了一部电视剧的拍摄,在电视剧的结尾,可以安排出现商标的名称以及具体的产品种类。当企业的某一品牌为多元化跨领域的品牌时,最好明晰具体的产品种类。

四、商标在展览会、博览会上使用,包括在展览会、博览会上提供的使用该商标的印刷品以及其他资料。比较优良的证据形式是“展会的会刊”和参加展览的合同、发票。

这里需要注意的是,若企业名下有多枚注册商标,而企业在展会会刊上,只登记了企业的名称,这种展会会刊证据可能会影响到展会会刊的证明效力。比较妥当的办法是,尽可能通过展会会刊登载商标以及商品的信息。布置站台时,要突出相关的商标标志和商品的种类特点,然后拍摄展会展台的照片,拍摄的角度,除了商标与商品外,最好再包括一些与展会相关的背景,这样可以确定展台照片拍摄的时间。

商标注册人,一定要充分了解到撤销三年不使用这种案件类型,代理公司应该提前向注册人介绍这个重要的法律程序。企业应有“应对撤三”的意识,养成按期固定证据材料的习惯。商标代理组织应尽可能将有关撤三的法律规定充分地提示商标注册人。

如果注册人的地址或者代理组织发生变更,一定要及时向商标局办理变更登记。在之前较长一段时间,对于国内的企业注册人或自然人注册人,商标局《关于提供注册商标使用证据的通知》是直接以挂号信的方式邮寄给注册人——而非注册申请的代理组织。现实中,有不少企业的地址发生了变更(而没有及时在商标局办理注册人地址变更),导致其无法收到商标局发出的这封重要的通知书。有的则是企业签收挂号信的人员不明白这份挂号信的重要性,导致其没有及时应对撤销申请。有的注册人,一直到商标都已经被撤销注册之后很久——连撤销复审的期限都错过了,才惊讶地得知其商标已经被撤销了。

一个小小的细节问题:注册人在面对撤销三年不使用时,有关证据材料最好安排为2套,以备可能发生的撤销复审。

最后,商标注册人不要忘记,面对撤销三年不使用时,还有与撤三申请人协商,这条解决道路。

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