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“撤销三年不使用”漫谈之四—指定使用商品的几个令人困惑的问题
添加时间:2015-4-22 8:32:46     浏览次数:645

来源:新浪博客 

作者:李笑冬

核心提示:总称型名称与具体的产品名称问题

问题一:总称型名称与具体的产品名称问题

例证:A公司注册了一枚商标,指定商品为“服装、衬衣,裙子,游泳衣”,这枚商标遇到了B公司提出的撤三,B公司的撤三请求专门针对A公司商标的“服装、游泳衣”两项。(B公司在后商标的指定商品是游泳衣,由于服装与游泳衣构成类似,A公司如果能“保住”其“服装”的注册,可以将“游泳衣”也一并保住。)

A企业就“服装”商品举证,其提供的产品销售发票上记录了其产品的品名“衬衣”——“衬衣”就是“服装”的一种。这个时候,A企业的提供的“衬衫”发票,能否被认定为是“服装”商品的实际使用证据?

如果强调了发票上记录的品名不是“衬衫”,那么假如A企业出具的是一幅“衬衫的照片”,照片中的事物,肯定符合“服装”的定义,那么这张“衬衫的照片”能否作为“服装”商品的实际使用证据?

其实,问题1中所举的情况,在多个类别都能找到类似的情况,比如3类的“化妆品”与“口红”等等。

对这个问题,从不同的角度看去,会指向明显不同的说法——

角度一,从消费者的角度看来,衬衫毫无疑问就是服装。如果说,企业所举的其商标在衬衫商品上的实际使用,不构成商标在服装商品的实际使用,这违背了客观的规律以及相关公众的通常认识,由此看来,似乎应该认定其构成使用;

角度二,《类似商品和服务群分表》给出了商品的项目名称,这种项目名称的表述,本身就类似于专利法领域里的“权利要求”那样,意味着权利的范围。名为“服装”确实比名为“衬衫”能得到更大的保护范围,从这个角度看,“服装”与“衬衫”有区别,并且其区别恰恰映衬在“商标专用权范围”之上——而“部分撤三”所追求的价值,也恰恰是“商标专用权范围缩小”,商品品名的不一致,在牵扯到商标专用权范围的重要场合,不应被接受,在撤三案件中,也不应认定其构成使用。

《类似商品和服务区分表》在适用上,纵然是“被参考”,也是“准规定”一般的效力极高的参考。比如,两家衬衫生产企业,所生产的产品一摸一样,都是衬衫,第一家企业将商标的指定商品表述为“服装”,第二家企业则将商标的指定商品表述为“衬衫”。但是第一家企业的商标可以获得从2501、2502、2503、2504、2504、2505类似群的所有商品的保护,而第二家企业却只能得到2501仅一个类似群的保护。显然,第一家企业通过商标注册指定商品的项目名称表述,得到了比第二家企业更大的保护范围。也许有人认为,实质相同的商品,仅因表述的名义不同,保护范围就因此不同,这不合理。但不要忘记,第一家企业将商品表述为“服装”,也意味着其商标要通过比第二家企业“衬衫”更为严格、更为广泛的注册申请阶段的审查。对第二家企业的商标注册申请,只要在2501这一个类似群不存在在先商标,商标局就可以对第二家企业的“衬衫”商品商标予以授权;而第一家企业的商标注册申请,则要通过2501、2502、2503、2504、2504、2505类似群的审查方可通过。从商标申请阶段,“服装”与“衬衫”就不同。商品名称的表述方式与保护范围是直接相关的,在商标专用权面临撤销三年不使用的时候,如果反过来又强调“衬衫”就是“服装”的一致性,显然专用权本身的形成基础不吻合。

问题二:赠品与广告载体商品的问题

例证1,某一家木地板生产企业,在销售木地板的过程中,为促销,为每一个购买其木地板的消费者赠送一瓶“木地板蜡”,这个“木地板蜡”商品本身没有标出商标(只是写明“某某品牌木地板的专用产品”),而这家木地板企业其实就木地板蜡商品有一枚注册商标。后来遇到了撤三案件,这家企业该如何证明其“木地板蜡”商品的实际使用?

例证2,某家儿童英语教育机构,为了达到宣传目的,专门制作了一批彩色气球,上面印有这家英语教育机构的名称以及热线电话,由推广人员将这批气球免费送给公众。假如这家英语教育机构确实将其同名商标注册在了“气球”商品上,又遇到了撤三案件。这家企业的印制气球的合同和推广过程的照片,能否被认定为这家企业的商标针对“气球”商品有实际使用?笔者认为,对这种情况不应认定其构成商标的实际使用。因为在这里的“气球”不是商品,而是其英语教育的广告的载体,消费者在“气球”上看到的商标,本质上,不是“气球的商标”,而是“英语教育机构的商标”。

例证2中的情况在现实中其实很普遍,众多某家企业为了宣传,都会在制作于其主打产品不同的其他产品当做礼品赠送给消费者。例如,某家巧克力企业,安排的促销人员,穿着着印有这个巧克力产品的商标服装,在卖场促销,这个时候,不能认定为这个巧克力的商标被实际使用在服装商品上。

问题三:不在中国销售产品,而只在中国生产加工产品的商标,其纯粹的在中国的生产行为,是否应被认定为“商标的使用”?通常都认为,这构成商标在中国的实际使用。

如果某外国企业,其在外国地区拥有商标注册,但是在中国,这枚商标的注册人不是该外国企业,该外国企业委托中国加工企业生产该外国地区注册的商标的产品,生产之后,全部销往该外国地区。通常认为,中国的加工企业生产行为,不构成对这枚商标中国注册人的侵权。

表面上看,上述的两种情况,都是中国生产企业的生产加工然后出口销售,但一个使用构成商标的使用,一个使用则不构成商标使用上的侵权。两者的关键点是:问题三中所指的情况,商标所涉及到的企业,仅有一家,即商标的注册人,其商标的实质是一枚商标。而第二种情况下,商标所涉及到的企业,为中国商标注册人与外国商标注册人,实为两家,其商标的实质是两枚不同的商标。

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