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借用资质人与出借企业间的法律关系
添加时间:2015-4-12 17:21:02     浏览次数:374

作者:程斌

来源:江苏经济报

我国法律严禁借用资质的挂靠行为,根本目的在于对建筑工程质量的控制。《建筑法》禁止施工企业超越资质等级许可的业务范围或者以其他施工企业的名义承揽工程,禁止施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同无效。

当然,实际施工人与出借资质的施工企业之间签订的挂靠协议(有时此类协议冠名为“内部承包协议”)因其违反法律的强制性规定、违反社会公共利益而无效。如此,出借人和借用人之间的法律关系就无法按双方之间协议来界定。那么,双方之间究竟是什么样的关系呢?借用人的对外交易行为对出借人会产生怎样的法律后果呢?

挂靠起源于企业的内部承包责任制。内部承包责任制实质上是员工绩效考核的一种管理手段,在内部承包的状态下,实行承包的员工以企业名义对外交易仍需要企业专门授权。但如果内部承包人每一次交易都要求企业单位单独授权,极为不便,尤其是建筑施工企业,因为施工企业的业务活动不在固定场所,人员分散,地域范围广,不可能由企业的管理机关面面俱到地进行监督和控制,企业需要对内部承包人大规模放权。基于企业和内部承包人放权的需要,内部承包逐渐演化为挂靠,挂靠人只要支付一定的管理费,就可以以施工企业名义对外承揽工程。

但挂靠并非真正意义上的内部承包,挂靠双方之间本质上就是资质证书的借用关系。在挂靠关系中,实际施工人的行为不能简单地定性为代理行为。无论对建设单位,还是对其他相对人如材料供应商、设备出租人或者资金出借人,实际施工人都不应是出借资质的施工企业的职务代理人或委托代理人。因为职务代理要求代理人与被代理人之间存在职务隶属关系,而且代理人应当在职务范围内实施代理行为,但挂靠关系中的实际施工人不是出借资质企业的内部员工,没有职务上的授权。一般委托代理关系需要授权人合法地授权,而实际施工人的权限来源于出借资质企业以无效合同形成的授权,法律对于出借资质的挂靠合同的效力作出了无效认定,该合同自始无效,显然实际施工人的代理权便自始不存在。因此,无论对于建设单位还是其他相对人,实际施工人都属无权代理人。不过,对于实际施工人的交易相对人来讲,实际施工人是否为挂靠,实际施工人与出借资质的施工企业间的内部承包关系是否真实,这种承包在法律上是否有效,皆难以掌握,因此,他们完全有理由相信实际施工人具有代理权,故实际施工人的行为依法构成表见代理。实际施工人因表见代理实施的行为,其法律后果仍应由出借资质的施工企业承担。

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