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湘北威尔曼制药股份有限公司与国家知识产权局专利复审委员会第三人北京惠诚志霖知识产权代理有限公司200410017933.8 “抗真菌药物组合物”的发明专利无效行政纠纷案
添加时间:2014-12-13 17:54:34     浏览次数:777

北京市第一中级人民法院

行政判决书

(2012)一中知行初字第1499号

原告湘北威尔曼制药股份有限公司,住所地湖南省浏阳市洞阳乡。

法定代表人孙明杰,董事长。

委托代理人汪军。

委托代理人仲卫华。

被告国家知识产权局专利复审委员会,住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。

法定代表人张茂于,副主任。

委托代理人黄海波,国家知识产权局专利复审委员会审查员。

委托代理人朱茜,国家知识产权局专利复审委员会审查员。

第三人北京惠诚志霖知识产权代理有限公司,住所地北京市石景山区古城大街特钢公司十一区(首特创业基地A座)。

法定代表人雷志刚,总经理。

委托代理人曾迪,北京市惠诚律师事务所律师。

委托代理人刘汉川。

原告湘北威尔曼制药股份有限公司(简称威尔曼公司)不服被告国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)于2011年12月27日作出的第17807号无效宣告请求审查决定(简称第17807号决定),于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2012年3

月26日受理后,依法组成合议庭,并通知北京惠诚志霖知识产权代理有限公司(简称惠诚志霖公司)作为本案的第三人参加诉讼,于2012

年6月13日对本案公开开庭进行了审理。原告威尔曼公司的委托代理人汪军,被告专利复审委员会的委托代理人黄海波、朱茜,第三人惠诚志霖公司的委托代理人曾迪、刘汉川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第17807号决定系专利复审委员会针对惠诚志霖公司就威尔曼公司拥有的名称为“抗真菌药物组合物”的发明专利(简称本专利)提出的无效宣告请求作出的。专利复审委员会在该决定中认定:

一、关于证据认定。证据3是外文专利文献及其中文译文,威尔曼公司在书面意见陈述中未对证据3的真实性、合法性、关联性、公开性和译文准确性提出反对意见。专利复审委员会经过核实,对证据3的真实性予以认可,其中文译文以惠诚志霖公司提供的译文为准。证据3的公开时间在本专利的申请日之前,可以作为评价本专利创造性的现有技术使用。

二、关于本专利是否符合2001年实施的《中华人民共和国专利法》(简称专利法)第二十二条第三款的规定。

将权利要求1的技术方案与证据3公开的内容相比较可见,两者的区别在于:权利要求1中两种药物的比例是1∶5~5∶1,而证据3中是1:10-10:1;权利要求1中还限定了活性成分的总重量含量为0.001-99.9%,而证据3中对此没有作出限定;权利要求1中使用的是环孢霉素A,而证据3中使用的是环孢霉素。基于该区别特征,可以确定权利要求1所要解决的技术问题是制备一种含有具体比例和重量含量的免疫抑制剂和抗真菌剂组合物。

然而在证据3已经公开了免疫抑制剂和抗真菌剂能够组成组合物并具有治疗浅部真菌病的启示的基础上,本领域技术人员依据证据3中公开的1:10-10:1的比例范围、以及这两种活性成分的常规用量和药物制备的常规规范很容易就能确定二者的比例和重量含量。同时环孢霉素A是最为常用的一种环孢霉素,并且本专利的说明书中也没有记载权利要求1中所述的比例和重量含量能够产生预料不到的技术效果。因此,权利要求1相比于证据3不符合专利法第二十二条第三款创造性的规定。

从属权利要求2-6的附加技术特征已经被证据3公开或者是本领域技术人员在证据3公开的技术方案的基础上,经过常规的实验和分析很容易就能实现的,因此权利要求2-6相对于证据3也不具备创造性。

权利要求7请求保护组合物用于制备治疗浅部真菌病的抗真菌剂的制药用途,权利要求8请求保护组合物用于制备抑制毛癣菌属、表皮癣菌属或小孢子癣菌属生长的药物的制药用途,然而证据3中已经明确公开其抗菌组成物针对由毛癣菌属、念珠菌属、曲霉菌属引起的全身或局部真菌感染的效果尤其好,而且本领域公知,证据3中公开的毛癣菌属引起的真菌感染是常见的浅部真菌病,证据3中公开了所述组合物治疗毛癣菌属引起的真菌感染效果尤其好,而且,权利要求8中所列出的其他真菌也是本领域常见的引起浅部真菌感染的真菌,本领域技术人员很容易想到用该抗真菌组成物来治疗其他常见的真菌引起的浅部真菌感染。因此,基于与权利要求1相同的理由,权利要求7和8相对于证据3也不具备创造性。

权利要求9引用权利要求8,其附加技术特征对所治疗的真菌菌属作出了进一步的限定,然而证据3中公开的毛癣菌属包括红色毛癣菌等真菌,而且,权利要求9中所列出的其他真菌也是本领域常见的引起浅部真菌感染的真菌,证据3已经公开其抗真菌组成物可治疗由毛癣菌属引起的局部真菌感染,本领域技术人员很容易想到用该抗真菌组成物来治疗其他常见的真菌引起的浅部真菌感染,基于上述同样的理由,权利要求9相对于证据3也不具备创造性。

威尔曼公司认为本专利权利要求1-9的技术方案是针对所要解决的特定技术问题“治疗浅部真菌病”而设计的,具有所述配比的组合物组成能有效治疗由毛癣菌属、表皮癣菌属或小孢子癣菌属引起的浅部真菌病。本领域技术人员根据证据2-3和证据3公开的信息并不能显而易见的得到本专利权利要求1-9所述的技术方案。对此,专利复审委员会认为,如上所述,证据3已经公开了其抗真菌剂组合物可治疗由毛癣菌属等真菌引起的局部真菌感染,而体癣、足癣等局部皮肤真菌感染是最常见的浅部真菌病,即证据3已经公开了用抗真菌剂组合物治疗浅部真菌病的技术特征。而且,本专利的说明书中并没有记载能够表明具有其所述配比组合物能够产生预料不到的技术效果的证据,因此,威尔曼公司的意见不能成立。

综上,专利复审委员会作出第17807号决定,宣告本专利权全部无效。

原告威尔曼公司诉称:一、被告审理本案的程序违法。1、被告转送材料错误,且拒不纠正,导致原告无法正常行使答辩权。复审阶段,原告收到被告转送的材料包括两类:一是本案第三人向被告提交的无效宣告材料;二是案外人北京法大园科技有限公司另案提交的无效宣告材料。针对此情况,原告向被告提出书面异议,认为在没有进行合并审查的情况下错将案外人的无效宣告材料转送原告并要求原告进行答辩,导致原告无法正常进行有效的答辩,故请求重新送达,但被告对此置之不理。2、被告在未向原告送达口头审理通知的情况下,迳行开庭口头审理,剥夺了原告正常参加口头审理的权利。特别是,原告在2011年10月11日向被告邮寄了《专利权无效宣告程序授权委托书》,委托了代理人且提供了送达地址,但被告并未向该代理人送达口头审理通知书。二、被告认定事实错误,据此作出的审查决定亦错误。1、原告在2011年10月11日、2011年11月2日两次提交书面意见陈述书一再指出,原告无法且不应当在本案中对案外人的材料进行质证和答辩,并要求被告纠正错误。上述意见应理解为原告全面、彻底否定包括证据3在内的所有证据。因此,不存在第17807号决定中认定的威尔曼公司“在书面意见陈述中未对证据3的真实性、合法性、关联性、公开性和译文准确性提出反对意见”的情况。2、既然证据3是案外人另案提交的证据材料,且原告已明确提出异议,故被告在没有解决或回应该异议前,依法不得援引该证据审查本专利的效力。3、被告存在漏审情况。被告在第17807号决定中援引了原告于2011年11月2日提交的意见陈述书,但是被告没有查清并认定如下事实,即原告对本专利“三性”的答辩和陈述是建立在坚持认为被告送达错误这一前提基础上的。被告未审查并认定原告提出的异议属于漏审。4、被告关于本专利权利要求相对于证据3不具有创造性属于认定事实错误。综上所述,被告作出的第17807号决定错误,请求人民法院予以撤销。

被告专利复审委员会辩称:坚持其在第17807号决定中的意见,该决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法。原告的诉讼理由不能成立,请求人民法院驳回原告诉讼请求,维持第17807号决定。

第三人惠诚志霖公司述称:第17807号决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法,请求人民法院予以维持。

本院经审理查明:

名称为“抗真菌药物组合物”的发明专利(即本专利)由湘北威尔曼制药有限公司于2004年4月26日向国家知识产权局提出申请,于2009年3月18日被授权公告,专利号为200410017933.8。本专利的授权权利要求为:

“1. 一种治疗浅部真菌病的抗真菌药物组合物,其特征在于,它含有以下组分:

(a)细胞合成因子抑制剂类免疫抑制剂:环孢霉素A;

(b)选自下组的抗真菌剂:氮唑类或烯丙胺类;

(c)药学上可接受的载体,

其中,免疫抑制剂和抗真菌剂占组合物总重量的0.001-99.9%,并且免疫抑制剂与抗真菌剂的重量比为1∶5~5∶1。

2. 如权利要求1所述的抗真菌药物组合物,其特征在于,免疫抑制剂与抗真菌剂的重量比为1∶2~2∶1。

3. 如权利要求1所述的抗真菌药物组合物,其特征在于,所述的抗真菌剂是选自由氟康唑、伊曲康唑和联苯苄唑所构成的组中的氮唑类抗真菌剂。

4. 如权利要求1所述的抗真菌药物组合物,其特征在于,所述的抗真菌剂是烯丙胺类抗真菌剂:特比萘芬。

5. 如权利要求1所述的抗真菌药物组合物,其特征在于,所述的抗真菌药物组合物的剂型选自:搽剂、喷雾剂、洗剂、软膏剂、片剂、胶囊、溶液剂或注射剂。

6.

如权利要求1所述的抗真菌药物组合物,其特征在于,所述的浅部真菌病为寄生于角蛋白组织的致病真菌所引起的选自以下的皮肤病:体癣、头癣、股癣、手癣、足癣、甲癣、花斑癣或癣菌疹。

7.

一种组合物的制药用途,所述的组合物含有(a)细胞合成因子抑制剂类免疫抑制剂:环孢霉素A;和(b)选自下组的抗真菌剂:氮唑类或烯丙胺类,其中免疫抑制剂与抗真菌剂的重量比为1∶5~5∶1,其特征在于,所述的组合物用于制备治疗浅部真菌病的抗真菌剂。

8.

一种组合物的制药用途,所述的组合物含有(a)细胞合成因子抑制剂类免疫抑制剂:环孢霉素A;和(b)选自下组的抗真菌剂:氮唑类或烯丙胺类,其中免疫抑制剂与抗真菌剂的重量比为1∶5~5∶1,其特征在于,所述的组合物用于制备抑制以下真菌生长的药物:毛癣菌属、表皮癣菌属或小孢子癣菌属。

9. 如权利要求8所述的用途,其特征在于,所述的真菌选自:红色毛癣菌、羊毛状小孢子菌、石膏样毛癣菌、犬小孢子菌或絮状表皮癣菌。”

本专利说明书记载:环孢菌素与氮唑类或烯丙胺类联合用药比其单独用药好,而没有证实环孢菌素与氮唑类或烯丙胺类联合用药比现有技术已知的浅部真菌治疗好。

2011年5月20日,国家知识产权局作出《手续合格通知书》,就本专利著录项目变更如下:专利权人由“湘北威尔曼制药有限公司”变更为“湘北威尔曼制药股份有限公司”(即本案原告);代理机构仍为上海专利商标事务所有限公司,第一代理人由“徐迅”变更为“陈静”,联系电话未变更。

2011年7月15日,惠诚志霖公司向专利复审委员会提出专利权无效宣告请求,其理由是:(1)本专利的说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定;(2)权利要求1-9不符合专利法第二十六条第四款的规定;(3)权利要求

1-9不符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定。同时提交了四份证据。

在前述《专利无效宣告请求书》表格中列明:请求宣告无效的专利号为200410017933.8,授权公告日为2009年3月18日,名称为“抗真菌药物组合物”,专利权人为威尔曼公司,无效请求人为惠诚志霖公司。在随后的《无效宣告请求书附页》中表述为“请求人北京法大园科技有限公司”。该附页落款处显示的无效宣告请求人为北京法大园科技有限公司。

2011年8月15日,惠诚志霖公司补充提交了《无效宣告程序意见陈述书》。在首页的表格中列明:申请号或专利号为ZL200410017933.8,意见陈述人系“无效宣告请求人”为惠诚志霖公司。随后的意见陈述书正文落款为惠诚志霖公司,并加盖了该公司公章。随该份意见陈述书中,惠诚志霖公司提交了以下证据(与无效请求书顺序编号):

证据2-3:张震学位论文,封面页、目录页、正文第1-19页,复印件共21页。

证据3:专利文献WO 02/098463

A1,公开日2002年12月12日,扉页,正文第1-10页,及其中文译文第1-5页,复印件共16页。证据3公开了抗真菌剂与钙调磷酸酶抑制剂的组合物,该组合物具有增强的抗真菌病活性,并具体公开了钙调磷酸酶抑制剂可以选自环孢霉素,而抗真菌剂可以选自氟康唑、伊曲康唑及其唑类类似物咪康唑、联苯苄唑、特比萘芬,它们的配比可以是1:10-10:1,该组合物中含有药物辅助成分,其剂型可以是软膏剂、搽剂、喷雾剂、洗剂、片剂、胶囊剂、溶液剂或注射剂等。该组合物是针对人和动物真菌感染疾病治疗的抗真菌组成物,特别的在针对由毛癣菌属(Trichophyton)、念珠菌属、曲霉菌属引起的全身或局部真菌感染的治疗方面,效果尤其好。

同时,惠诚志霖公司结合所提交的证据进一步陈述了关于本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款以及第二十六条第四款规定的理由。其中包括:权利要求1相对于证据3不具备创造性;证据2-3与证据3的结合,同样可以使本领域技术人员显而易B档氐玫饺ɡ?的技术方案;权利要求2-6中的附加技术特征都是本领域技术人员根据证据2-3或证据3所公开的内容很容易想到的,因此也不具备创造性;证据2-3和证据3中的环孢菌素与抗真菌剂组合的使用领域均直接涉及或预示可用于浅表性真菌,因此基于以上类似的理由,权利要求7-9也不具有创造性。

专利复审委员会于2011年8月29日受理了上述无效宣告请求,并将惠诚志霖公司于2011年7月15日提交的无效宣告请求书及证据副本、于2011年8月15日补充提交的意见陈述书及其证据副本转送给了威尔曼公司,要求其在指定期限内答复。上述文件随《无效宣告请求受理通知书》一并邮寄给了威尔曼公司的代理人上海专利商标事务所有限公司的陈静。该受理通知书标注的无效宣告请求人为惠诚志霖公司,受理通知书“注意事项”中明确记载:根据审查指南第4部分第3章第3.6节关于委托手续的规定,在无效宣告程序中,请求人委托专利代理机构的,或者专利权人委托专利代理机构且委托书中写明其委托权限仅限于办理无效宣告程序有关事务的,其委托手续或者解除、辞去委托的手续应当在专利复审委员会办理,无需办理著录项目变更手续。请求人或者专利权人委托专利代理机构而未向专利复审委员会提交委托书或者委托书中未写明委托权限的,专利权人未在委托书中写明其委托权限仅限于办理无效宣告程序有关事务的,专利复审委员会应当通知请求人或者专利权人在指定期限内补正;期满未补正的,视为未委托。

威尔曼公司于2011年10月11日向专利复审委员会邮寄了意见陈述书,述称:本意见陈述书是针对无效宣告请求人惠诚志霖公司于2011年7月15日针对本专利提出的无效宣告请求以及无效宣告请求人于2011年8月15日提出的补充陈述意见作出的答复。《无效宣告请求受理通知书》与《专利权无效宣告请求书》表格中载明无效宣告请求人为惠诚志霖公司,但是《无效宣告请求书附页》中的无效宣告请求人是北京法大园科技有限公司,转送材料中的请求人主体存在错误,威尔曼公司无法进行答辩。上述意见陈述书表格显示,专利代理机构名称为“公司法律顾问”,代理人为“戴锦良”、“汪军”,并提供了手机联系方式。该意见陈述书显示的专利复审委员会收文章上注明的日期是2011年11月2日。

专利复审委员会于2011年10月19日向双方当事人发出了口头审理通知书。其中,威尔曼公司的口头审理通知书寄送给了上海专利商标事务所有限公司的陈静。

威尔曼公司于2011年11月2日再次向专利复审委员会邮寄了意见陈述书,仍然坚持专利复审委员会转送材料中的请求人主体存在错误,威尔曼公司无法进行答辩的主张。但为了让专利复审委员会更能清楚理解本专利的合法有效性,威尔曼公司针对专利法第二十六条第三款、第四款,第二十二条第二款、第三款补充陈述了意见。其中就专利法第二十二条第三款陈述意见为:本专利权利要求1-9的技术方案是为解决“治疗浅部真菌病”的特定技术问题而设计的,具有所述配比的组合物能有效治疗由毛癣菌属、表皮癣菌属或小孢子癣菌属引起的浅部真菌病。本领域技术人员根据证据2-3和证据3公开的信息并不能显而易见地得到本专利权利要求1-9所述的技术方案。因此,关于本专利权利要求1-9相对于证据2-3或证据3或其结合不符合专利法第二十二条第三款的理由不能成立。该意见陈述书显示的专利复审委员会收文章上注明的日期是2011年11月16日。

2011年11月23日,专利复审委员会进行了口头审理。威尔曼公司缺席本次口头审理。在口头审理过程中,惠诚志霖公司明确其无效宣告请求的范围和理由为:本专利的说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定;权利要求1-9不符合专利法第二十六条第四款的规定;权利要求

1-9相对于证据2不符合专利法第二十二条第二款的规定;权利要求 1-9相对于证据2、相对于证据3、或相对于证据2和3的结合不符合专利法第二十二条第三款的规定。

2011年12月27日,专利复审委员会作出第17807号决定。

2012年1月6日,上海专利商标事务所有限公司陈静针对本专利发函致威尔曼公司称:我方收到了专利复审委员会发出的“无效宣告请求审查决定书”,现转寄给贵方。请注意,该决定书中,宣告本专利的专利权全部无效。贵方如对该决定不服,可以在2012年3月27日之前,向北京市第一中级人民法院起诉。

在本案庭审过程中确认如下事实:一、专利复审委员会主张其曾电话通知威尔曼公司的代理人汪军参加口头审理,但对方表示不参加。威尔曼公司的委托代理人汪军认可其收到过通知口头审理的电话,但因为无效宣告案件较多,不知通知的是哪一个。威尔曼公司主张其已将无效阶段的委托书随第一次意见陈述于2011年10月11日寄给了专利复审委员会的合议组。但专利复审委员会认为,无效阶段变更代理人的,应将相关手续邮寄到专利复审委员会立案与流程管理处或亲自赴该处办理相关手续方为有效。二、惠诚志霖公司主张,在《专利无效宣告请求书》附页中出现北京法大园科技有限公司名称属于笔误。专利复审委员会基于《专利无效宣告请求书》表格、附页以及随后《无效宣告程序意见陈述书》中,专利号、无效理由、条款以及证据均可对应,故对惠诚志霖公司关于笔误的陈述表示认可。三、威尔曼公司对证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可,认为该证据属于域外证据应办理公证认证手续,其对译文的真实性亦不予认可,请求委托有资质的翻译机构对证据3重新进行翻译。针对译文内容,威尔曼公司主要提出了两点异议:1、译文第二页第三自然段有“环孢霉素”,但日文原文中没有;2、译文第三页第五自然段有“毛癣菌群”,但日文原文中没有。对此,专利复审委员会认为:证据3是一份可以直接从国家知识产权局网站上公开查询到的国外专利文献,无需进行公证认证,专利复审委员会已主动核对了其真实性。关于译文,日文原文相应的第三页第二自然段记载了“环孢霉素”,第六页第三自然段记载了“毛癣菌群(Trichophyton)”,威尔曼公司的上述主张不能成立。四、威尔曼公司就专利复审委员会对权利要求1-6创造性的评价没有异议;针对权利要求7-9的异议在于该技术方案是为解决“治疗浅部真菌病”的特定技术问题而设计的,证据3没有公开这一用途。

庭审结束后,威尔曼公司向本院提交了重新翻译申请书,请求法庭指定有资质的翻译机构对证据3重新进行翻译。专利复审委员会提交了邮件查询单复印件,载明:2011年10月19日,其向上海专利商标事务所有限公司陈静邮寄了一封挂号信,2011年10月22日,该邮件已签收。

上述事实有本专利授权公告文本、《手续合格通知书》、《专利无效宣告请求书》表格及附页、《无效宣告程序意见陈述书》表格及正文、证据3、《无效宣告请求受理通知书》、意见陈述书、《无效宣告请求口头审理通知书》、函件、重新翻译申请书及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

一、关于本案法律适用的问题

2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》(简称2009年专利法)已于2009年10月1日起施行,因此本案审理涉及专利法与2009年专利法之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》,并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查,根据该过渡办法,申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年专利法的规定;申请日在2009年10月1日以后(含该日)的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年专利法的规定。本案属于专利确权行政纠纷,本专利的申请日在2009年10月1日前,因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定,并参照上述过渡办法的相关规定,本案应适用2001年专利法进行审理。

二、关于被告是否违反法定程序

(一)被告是否剥夺了原告正常答辩的权利

本案中,原告认为在没有进行合并审查的情况下,被告错将案外人的无效宣告材料转送原告并要求原告进行答辩,导致原告无法正常进行有效的答辩。

对此,本院认为:根据查明的事实,被告于2011年8月29日受理了本案无效宣告请求,并将第三人于2011年7月15日提交的《专利无效宣告请求书》及证据副本、2011年8月15日补充提交的《无效宣告程序意见陈述书》及其证据副本随同《无效宣告请求受理通知书》一并转送给了原告,要求原告在指定期限内答复。对上述送达情况,原告在其于2011年10月11日提交的意见陈述书中已经明确予以认可。在上述送达文件中,《专利无效宣告请求书》表格和附页中提到的为同一专利,其上记载的专利号、申请日、授权公告号、授权公告日、专利权人信息以及发明名称均指向本专利。另外,《专利无效宣告请求书》表格中记载的无效宣告请求理由、范围和证据与附页中的事实、理由和证据使用情况均一一对应。而且,在第三人随后提交的《无效宣告程序意见陈述书》中明确是针对本专利的无效宣告请求提出的补充意见,补充的证据与请求书中的证据也是顺序编号,该意见陈述书表格中列明的无效宣告请求人及正文落款均为惠诚志霖公司,并加盖了该公司公章。因此,综合上述文件整体显示情况,本案的无效宣告请求人为惠诚志霖公司,仅于请求书附页及落款处出现的“北京法大园科技有限公司”的表述属于能够明显识别的笔误。

再者,原告在其于2011年11月2日提交的意见陈述书中对上述文件中涉及的无效宣告请求的事实、理由及证据进行了有针对性的答辩,且原告主要争议的证据3是第三人于补充意见陈述中新提交的证据,该份陈述并不存在无效宣告请求人不明确的情况。因此,原告关于被告转文存在主体错误进而导致其不能有效答辩和举证的主张不能成立,本院不予支持。

(二)被告是否剥夺了原告参加口头审理的权利

本案中,原告主张被告在未向其送达口头审理通知书的情况下,迳行开庭口头审理,剥夺了原告正常参加口头审理的权利。

对此本院认为:根据查明的事实,2011年5月20日,国家知识产权局作出著录项目变更《手续合格通知书》,将专利权人变更为原告,代理机构仍为上海专利商标事务所有限公司,第一代理人变更为陈静。此后,被告将《无效宣告请求受理通知书》随同《专利无效宣告请求书》、《无效宣告程序意见陈述书》,口头审理通知书以及无效宣告审查决定书均寄送了上述代理机构的代理人。原告否认收到了口头审理通知书,但认可收到了代理机构转寄的此前及此后被告发送的其他邮件。对此本院认为,原告完全可以针对此事与代理机构进行核实并进一步提交证据证实其否认主张,故在无其他证据予以佐证的情况下,本院对原告的上述否认主张不予支持。

此外,被告主张其曾电话通知原告的代理人汪军参加口头审理,但对方表示不参加。原告委托代理人汪军认可其收到过通知口头审理的电话,但认为因为无效宣告案件较多,不知通知的是哪一个。本院认为,该代理人在认为通知不明的情况下,完全有机会也有可能主动与被告进行确认,但其却疏于核实,由此导致原告不能参加本案口头审理的责任不应归咎于他方。

再者,原告主张其将无效阶段的委托手续随第一次意见陈述于2011年10月11日寄给了被告,被告应向新代理人邮寄相关文件,包括口头审理通知书。对此本院认为,根据查明的事实,原告手续寄达被告的时间是2011年11月2日,而此前被告已于2011年10月19日向原告的原代理机构寄出了口头审理通知书,故被告送达的行为并无不当,原告的主张难以成立。而且,根据《专利审查指南》的规定:在无效宣告程序中,请求人委托专利代理机构的,或者专利权人委托专利代理机构且委托书中写明其委托权限仅限于办理无效宣告程序有关事务的,其委托手续或者解除、辞去委托的手续应当在专利复审委员会办理,无需办理著录项目变更手续。本案中,原告应该根据通行做法,亲自赴被告处或致函被告办理无效宣告程序变更委托手续,原告仅将委托书邮寄合议组,不属于符合《专利审查指南》规定的办理情形,且其亦未办理解除原代理机构的委托手续,故被告将口头审理通知书等文件邮寄原代理机构代理人亦无不当。此外,即使认可原告在无效审查阶段另行委托了公司法律顾问戴锦良、汪军作为新代理人的主张成立,其新代理人亦不属于专利代理机构具有代理资质的专利代理人,因此其在无效宣告程序中的代理仅属于公民代理。根据《专利审查指南》的规定,其权限仅限于在口头审理中陈述意见和接受当庭转送的文件。在原告未办理解除原代理机构的委托手续的情况下,有关本专利在无效宣告程序中的转文、送达、口头审理通知书等文件应邮寄原代理机构代理人,本案中被告的做法确无不当。综上,原告的上述主张缺乏事实及法律依据,本院不予支持。

三、关于证据3

首先,原告认为证据3属于域外证据应办理公证认证手续。根据《专利审查指南》的规定:域外证据是指在中国领域外形成的证据,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中国驻该国使领馆予以认证,或者履行中国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续;但是,该证据是能够从除香港、澳门、台湾地区外的国内公共渠道获得的,如从国家知识产权局获得的国外专利文件,或者从公共图书馆获得的国外文献资料,当事人可以在无效宣告程序中不办理相关的证明手续。因为,对域外形成的证据进行公证、认证其目的也就在于审查该证据真实性的。本案中,证据3属于可从国家知识产权局获得的国外专利文件,其真实性可以认可,且被告主动进行了核实,无需进行公证认证。故原告的这一主张不能成立,本院不予支持。

其次,原告当庭主张应委托有资质的翻译机构对证据3进行重新翻译。根据《专利审查指南》的规定:在无效宣告程序中,当事人提交外文证据的,应当提交中文译文,未在举证期限内提交中文译文的,该外文证据视为未提交;对方当事人对中文译文内容有异议的,应当在指定的期限内对有异议的部分提交中文译文。没有提交中文译文的,视为无异议。本案中,原告在无效宣告程序中,未就对方提交的证据3中文译文的真实性提出异议,也未对有异议的部分重新提交中文译文,应视为其对相关译文无异议。原告在诉讼过程中请求对证据3重新翻译的主张缺乏事实及法律依据,本院不予支持。原告认为其在无效宣告程序中没有对译文提出异议是基于被告错误地将案外人的材料转送其进行质证、答辩,原告始终对该证据持反对意见。对此本院认为,如前所述,证据3是第三人在2011年8月15日提交的补充意见陈述中新提交的证据,该份陈述并不存在无效宣告请求人“错误”的情况,且原告在其于2011年11月2日提交的意见陈述书中对无效宣告请求的事实、理由及证据(包括证据3)进行了有针对性的答辩,其亦未就译文的真实性提出异议,故其在诉讼中关于重新翻译的主张不能成立,本院对第三人提交的证据3译文的真实性予以认可。而且,经本院核实,证据3中确实公开了“环孢霉素”、“毛癣菌群”等技术内容。因此,原告的上述主张不能成立,本院不予支持。

四、关于本专利是否具备创造性

专利法第二十二条第三款规定:“创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。”

本案中,原告明确认可其对被告关于权利要求1-6的评述不持异议,本院对此予以确认。

原告认可其针对权利要求7-9的异议主要在于本专利技术方案是为解决“治疗浅部真菌病”的特定技术问题而设计的,证据3没有公开这一用途。

对此本院认为:权利要求7请求保护组合物用于制备治疗浅部真菌病的抗真菌剂的制药用途,权利要求8请求保护组合物用于制备抑制毛癣菌属、表皮癣菌属或小孢子癣菌属生长的药物的制药用途。证据3中已经明确公开其抗菌组成物针对由毛癣菌属、念珠菌属、曲霉菌属引起的全身或局部真菌感染的效果尤其好。而且本领域技术人员普遍知晓,证据3中公开的毛癣菌属引起的真菌感染是常见的浅部真菌病,而证据3中公开了所述组合物治疗毛癣菌属引起的真菌感染效果尤其好。另外,权利要求8中所列出的其他真菌如表皮癣菌属或小孢子癣菌属也是本领域常见的引起浅部真菌感染的真菌,本领域技术人员很容易想到用该抗真菌组成物来治疗其他常见的真菌引起的浅部真菌感染。因此,在权利要求1不具备创造性的前提下,权利要求7和8相对于证据3也不具备创造性。权利要求9引用权利要求8,其附加技术特征对所治疗的真菌菌属作出了进一步的限定,然而证据3中公开的毛癣菌属包括红色毛癣菌等真菌,而且,权利要求9中所列出的其他真菌也是本领域常见的引起浅部真菌感染的真菌,证据3已经公开其抗真菌组成物可治疗由毛癣菌属引起的局部真菌感染,本领域技术人员很容易想到用该抗真菌组成物来治疗其他常见的真菌引起的浅部真菌感染,基于上述同样的理由,权利要求9相对于证据3也不具备创造性。

另外,虽然证据3公开的组成物是针对人和动物真菌感染疾病治疗的抗真菌组成物,但其同时公开了特别的在针对由毛癣菌属等引起的全身或局部浅部真菌感染的治疗方面,效果尤其好。而且,本专利的说明书仅记载,环孢菌素与氮唑类或烯丙胺类联合用药比其单独用药好,而没有证实环孢菌素与氮唑类或烯丙胺类联合用药比现有技术已知的浅部真菌治疗好,即没有记载能够表明具有其所述配比组合物能够产生预料不到的技术效果的证据,因此,原告的上述主张不能成立,本院不予支持。

综上,被告专利复审委员会作出的第17807号决定,证据充分,适用法律正确,审查程序合法,依法应予维持。原告的诉讼请求没有事实及法律依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定,本院判决如下:

维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第17807号无效宣告请求审查决定。

案件受理费一百元,由原告湘北威尔曼制药股份有限公司负担(已交纳)。

如不服本判决,各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内,向本院提交上诉状,并按对方当事人人数提交副本,交纳上诉案件受理费一百元,上诉于北京市高级人民法院。

审  判  长    赵  明

代理审判员    江建中

人民陪审员    仝连飞

二 0 一 二 年 八 月 二 十 日

书  记  员    张  琳

(门海萍编辑)

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