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商品化权及其法律保护
添加时间:2014-10-4 8:19:34     浏览次数:502

作者:邵颖

在商品经济环境中,商家为了在竞争中获胜,常会将一些消费者喜闻乐见的形象用于经济活动,利用这些形象的顾客亲和力吸引消费者,增强其商品的购买力,这就是商品化现象,最典型的就是名人的姓名、肖像,动画片里的卡通角色等被频繁地商业性使用。在经营者获得高额利润的同时,如果知名人物或虚构形象的创作者没有得到相应的回报,显然有违公平,于是相关的纠纷也会随之产生,然而此类纠纷目前并无现成法律可依,现有立法和司法资源对于商品化权的保护显得“力不从心”。

本文首先对生活中和工作中遇到的商品化权纠纷进行梳理,显示出现阶段商品化权保护的困境和盲区;在解读学术界对于商品化权性质的理论纷争的基础上去伪存真,揭示出商品化权是一种新型的知识产权;有了商品化权定性理论的基础,再从解决实际问题出发,研究如何对商品化权予以保护。

第一部分 现实的困惑与法律的盲区

一、案例启示

(一)几个案例

1. “刘德华板鸭”招维权事件。2010年,四川崇州市观胜镇的一家“正宗刘德华板鸭店”知名度大增,不过,店主不是港星刘德华,而是一位68岁的同名老人。68岁的刘德华自1980年开始经营板鸭店,2004年,老人申请注册“刘德华板鸭”商标,2007年取得“刘德华”及老人头像的商标注册证。

从这一事件可见,刘德华老人本身享有姓名权,并获得商标注册,港星刘德华想以“刘德华板鸭店”侵犯其名誉权为由要求撤消该注册商标是很困难的,很难认定刘德华老人注册的刘德华板鸭商标是商标法所禁止的有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的商标。那么,面对“刘德华”三个字与68岁老人的头像注册为组合商标,港星刘德华该如何维护其公众形象和社会影响力呢?通过我国现行法律很难予以保护。

2. 遍地都是“喜羊羊”。2009年,《喜羊羊与灰太郎》在全国热播。然而,作为动漫企业最主要收入来源的衍生品市场,却饱受着“盗版”的侵蚀。各种未经授权的产品层出不穷:学校附近的文具店、街边小店等地方,贴纸、卡纸、小公仔、文具等盗版“喜羊羊”产品比比皆是;大型玩具批发市场内盗版“喜羊羊”产品也数不胜数;在情人节和七夕节中,街头上所有零售的“喜羊羊”玩偶情人节花簇都是盗版产品。

奇怪的是,原创动力公司在全国的诉讼维权案少之又少,该公司法务部负责人接受记者采访时这样陈述:“动漫衍生品的保护有时候很尴尬,申请工商局执法,他们必须要有注册商标,不然会推给版权局,而版权局需要更多的证据。”由此可见,动漫衍生品的保护在我国法律上存在盲点,动漫形象是否受到著作权保护都还有争议,动漫衍生品的知识产权法律依据更是不足。

3. 奥特曼形象权案。2009年5月,成都市中级人民法院审结一起侵犯著作权纠纷案,原告上海世纪华创文化形象管理有限公司诉称,《迪迦奥特曼》系列影视作品的著作权人日本圆谷制作株式会社,与原告签订了著作权许可使用合同,依法授权原告在中国大陆地区独占性行使该作品的发行权、放映权、上映权以及使用该作品的商品化权等。2008年4月,成都一大型超市未经许可销售印有原告享有合法权利的“迪迦奥特曼”人物形象的产品,故要求被告停止侵权并赔偿损失。法院认为,被告的行为侵犯了原告享有的“迪迦奥特曼”人物形象的复制权和发行权,判令被告承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

虽然本案中原告的诉讼请求基本得到了支持,但值得注意的一个问题是,日本公司授权原告的是影视作品的发行权、放映权、上映权及商品化权,我国法律没有商品化权这一概念,影视作品中的迪迦奥特曼是真人扮演,而被控侵权产品是将影视作品中的人物作了卡通化处理,这并不必然构成著作权法意义上的复制,因此适用著作权法来保护略显牵强。

4. 鲁迅肖像权案。1996年11月,浙江省邮票局制作发行了2000套《纪念鲁迅诞辰115周年纯金纯银邮票珍藏折》,为此,鲁迅之子周海婴以被告侵犯鲁迅肖像权为由在全国范围内提起诉讼。最高人民法院对此书面答复(最高人民法院[1998]民他字第17号):公民死亡后,其肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的,死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。后来此案在法院主持下达成调解协议,被告赔款1.5万元,赔礼道歉,停止侵权。

虽然此案以调解结案,似乎得到了圆满的解决,但是,理论界还是存在巨大争议,因为肖像权属于人格权,不属于财产权,因此,不在继承的范畴内,鲁迅之子周海婴的起诉资格成为一道槛;另外,2001年出台的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》仅仅是对“以侮辱、诽谤、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式”,侵害死者人格利益的行为进行规制,而对于此案被告以纪念缅怀名人的方式使用死者肖像的行为不在此列,现有法律难以规制。

(二)问题与出路

以上的现象和案例中,港星刘德华是真实人物的姓名,喜羊羊和奥特曼是虚拟角色的卡通形象,鲁迅是已故的真实人物的姓名,表面看似没有什么关联性,但仔细推敲后我们不难发现他们的共同点在于他们的知名度,而正是这种知名度能够带来巨大的商业利益,显示出其巨大的经济价值。有利益必有纠纷,然而随着我国商品经济的快速发展,势必造成此类纠纷无法可依:港星刘德华无法利用商标法来维护其公众形象;喜羊羊的创作公司利用商标法、著作权法维权面临种种困境;奥特曼的被许可人从权利人处取得的是我国法律并不存在的商品化权,而通过著作权法认定卡通形象是对真人扮演形象的“复制”确实显得牵强;鲁迅的肖像权按照我国传统的人格权理论,不应当在继承范畴内,用现有法律难以保护。

由此我们想到了商品化权,商品化权最早起源于美国,在20世纪30年代就出现了商品化权的授权行为,而后被许多国家借鉴。针对前述案例,如果把港星刘德华、喜羊羊的创作公司广东原创动力文化传播有限公司、奥特曼作品的被许可人上海世纪华创文化形象管理有限公司以及鲁迅都假设为商品化权的权利人,问题就会迎刃而解:崇州刘德华老人注册“刘德华”与其照片的组合商标,显然是将名人姓名进行商品化的行为,“借用”港星刘德华的知名度,而提高其产品的顾客吸引力,这种商标注册行为就可以侵犯商品化权为由予以规制。其它情况也可以做类似处理。

二、商品化权的定义

(一)我国商品化权概念探析

国内学术界对商品化权的定义大致有以下几种观点:

1. 虚构角色说。有学者认为,“所谓商品化权,一般是指版权人使用其作品之角色印刷于销售的商品上的专有权利。”[1]这一定义是将商品化权的保护对象特指为作品中的虚拟角色,包括以下几种情形:一是卡通角色的商品化权,如喜羊羊的形象成为推广儿童商品的最佳媒介;二是作品名称的商品化权,例如电影《红高粱》放映后,出现了“红高粱酒店”,把反映电影主题思想的名称延用至了商业领域;三是作品中的人名、地名,如《失去的地平线》中虚构的地名香格里拉,现在不仅用于酒店名称,还成为了人类理想之处的代名词。

2. 形象权说。郑成思先生认为,“所谓形象,包括真人的形象(例如,在世人的肖像)、虚构人的形象、创作出的人及动物形象、人体形象等等。这些形象被付诸商业性使用的权利,我把它统称为“形象权”。”[2]这里的形象显然是作广义的理解,既包括真人的形象,也包括虚拟角色的形象,当视觉上的形象具有知名度或美誉度的时候,就能显现出其商业价值,这一价值的源泉就是商品化权。

3. 公开权说。有学者把商品化权称为公开权,定义为“对自己的姓名、肖像和角色拥有、保护和进行商业利用的权利”。[3]该学说针对的仅是真实人物,但其突破点在于,具有商品化权的不仅包含真实人物的姓名、肖像,也包含真实人物的生活经历等与其人身有密切联系的一切因素。

4. 公开形象权说。这一学说还有广义和狭义两种理解。有学者认为,“广义的公开形象权客体不仅包括真人的形象,还包括艺术创作中的人物、动物形象、甚至事物的形象。”“狭义的公开形象权是指在商业活动中利用名人形象的独占权。名人的形象被用于广告、商品推销,名人的大名被用于装饰小说、影视作品、书画作品等。这里的形象包括姓名(署名、签名)、肖像(塑像、照片)、声音等各种能体现名人特点、唤起公众对名人的印象并有商业利用价值的事物。”[4]

有学者仅支持狭义的理解,指出“只有那些知名人士的姓名或肖像、为社会公众所熟知的作品名称、片段及角色、广为人知的标志才可能产生商品化权”。基于这种理解,前文所述的“刘德华板鸭”事件中,港星刘德华是知名人士,其姓名蕴含了顾客吸引力,故具有商品化权,反之,刘德华老人的姓名则不产生商品化权。

5. 商品化权说。北大教授杜颖把商品化权定义为“将能够产生创造大众需求的语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合用于商品上使用或许可他人使用的权利。”[5]杜颖最近在接受记者采访时比前文更突出商业性使用和取得经济利益这方面,重新指出商品化权“是指权利人将自己的姓名、形象及创作的作品、角色、标志等通过商业性使用而取得经济利益的权利。”

(二)商品化权的定义

笔者认为,前述各说从不同角度对商品化权进行了描述,但都不够全面和具体。虚构角色说把商品化权的保护客体限定于作品中虚构角色的商品化权,然而真实人物的形象、名字等以及公众熟知的一些标志、图案等仍然可以享有被商业性使用的权利;形象权说的保护客体虽然包括了真实人物的形象和虚构角色的形象,但是,地名、人名、声音等内容纳入“形象”的含义中略显牵强;公开权说突破了形象权中“形象”的概念,包含了与真实人物密切相关的一切因素,但没有提及虚拟角色的商品化权;公开形象权说与形象权说存在同样的弊端,很多应纳入商品化权保护的对象诸如姓名、声音等都不太符合“形象”一词的传统含义;商品化权说是值得借鉴的,但是这种定义采用的是列举的方式,一方面显得比较繁锁,另一方面不利于权利体系的与时俱进。要给商品化权下一个准确的定义其实是不太可能的,因为商品化权还没有形成自己稳定的权利范围,而且是一种边缘性权利,处于肖像权、商标权、著作权等相关权利的边缘地带,所以很难准确定性。笔者较为赞同商品化权说所下的定义,其定义揭示了商品化的权利根源在于保护对象能够被商业性使用,但笔者认为概括的方式更强于列举的方式,即:

商品化权,是指将蕴含顾客吸引力,具有商业流通价值的各种确认因素通过商业性使用而取得经济利益的权利。

第二部分 商品化权的权利归属

一、商品化权性质的理论纷争

商品化权的权利归属问题,也就是商品化权的性质问题,在我国理论界存大颇多争议,有以下几种具有代表性的观点:

(一)新型人格权说

商品化权起源于隐私权,因此,有学者将商品化权纳入人格权范畴。日本学者将商品化权的对象分为著名人物的形象和虚构人物、动物的形象,认为“人格权不仅保护精神利益,也保护经济利益,商业形象权是人格权的一部分。”[6]

(二)知识产权说

目前大部分学者认为商品化权属于知识产权范畴,以郑成思先生的观点为代表,认为商品化权这种无形财产权目前已被发达国家归入知识产权范畴。

刘春霖在《商品化权论》中指明,“商品化权作为无形财产领域出现的一种新型权利形态,应当划入知识产权的范畴”[7]。孙美兰、孔丁英在《奥特曼纠纷案引发的思考——论对商品化权的保护》中提到,“商品化权是从著作权及肖像权等民事权利中分化出来的无形财产权,应归属于知识产权范围”[8]。杨素娟、杜颖在《商品化权论》中指出,“应将商品化权这一新型权利类型放入知识产权体系,独立于专利权、商标权、著作权等,与之并列而为新型知识产权”[9]。

(三)新型人格权与知识产权分割说

商品化权的对象既包含真实人物的肖像、声音、风格等人格因素,也包含不以生命物质为载体的虚构角色、标志、符号、作品标题、社会事件等主题,但从法律的视角来看它们难言共性,因此一些学者将商品化权分为真实人物的商品化权与虚构角色及其他因素的商品化权,认为前者属于新型人格权,后者属于知识产权。

最具代表性的就是美国的法律实践,美国是以形象权、版权以及反不正当竞争等制度分别对真实人物及虚构角色的商业价值予以保护。国内也有学者支持这种分割说,将商品化权分为“基于作品中虚构内容产生的商品化权”与“基于现实中真实内容产生的商品化权”[10],分别研究其性质。

(四)无形财产权说

有学者主张在民法学中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系,这一体系由创造性成果权、经营性标记权、经营性资信权三部分组成,以包容一切基于非物质形态所产生的权利[11]。商品化权的客体是知名形象,具有非物质属性,这种新型权利形态虽与知识产权关联性极大,但其关注的是知名形象具有的“第二次开发利用”的价值,而不是该形象的创造性本身,且真实形象不是著作权的保护对象,虚构形象也不完全符合专利权、商标权的保护条件,因而不能将其归类于知识产权范畴,而应当归入资信类无形财产权[12]。

二、商品化权性质的学说解读

通过仔细解读以上几种对商品化权性质的代表性学说,笔者存在一些不同的看法:

(一)人格权理论难以包容商品化现象

首先,从人格权的本义来看,人格权应该是每个民事主体维护其独立人格所必备的固有权利[13],即着重于非财产性的人格利益保护,而商品化权则以保障主体人格因素中的经济利益为目的,虽然人格权与财产具有一定的联系,人格权的享有或行使可能会使权利人获得一定的财产利益,对人格权的侵害也可能给受害人造成财产上的损害,但是,从根本上看,并没有改变人格权是一种精神利益的性质。

其次,人格权具有专属性,只能为权利主体所享有,不能转让和继承[14]。在传统的民法理论框架内,自然人的姓名和肖像,是自然人特定化的标志,是自然人维持其个性所必不可少的要素,人格利益不能直接表现为商品,其价值也不能用金钱来衡量,当然也不能转让和继承。

所谓的新型人格权,是把人格因素中的人格利益和财产利益都融为一体加以调整,显然是在某种程度上重树了人格权观念,而且无法触及商品化权的本质是一种智力成果权,因此,笔者认为,单纯的人格权理论无法包容商品化权。

(二)无形财产权说之弊端

首先,不宜用无形财产权概念替换知识产权概念。我国1986年《民法通则》第5章就将知识产权列为与所有权、债权、人身权并列的民事权利,也就是说,在我国知识产权观念已经深入人心,如果要以无形财产权概念替换知识产权概念并非易事,正如有学者指出的,这是中国法制建设一笔宝贵的精神财富,如果轻易放弃,在中国知识产权保护实践仍然面临很多困难的今天,从社会效果来看无疑是一种极大的浪费。

其次,无形财产权无法包容商品化权。商品化权虽然具有无形财产权的属性,但这只是它的一个方面,前面已经提到商品化权的本质是一种智力成果权,这一内涵是无形财产权无法包容的,也不是非物质性所能够说得清楚的。有学者指出,无形,即无形式[15],然而,商品化权的客体不可能脱离它的载体而独立存在,因此,笔者不主张把商品化权归入无形财产权体系。

(三)分割说与我国法律体系不相适应

受美国法律实践的影响,有学者主张分割说,但是,把商品化权分割为两种或多种属性的权利予以保护,与我国现行法律体系不相适应。美国的法律体系不是集中统一的,是由联邦法律和各州法律组成,美国的各个州都有自己的宪法和法律,各州之间的法律不完全相同。在这种法律体系下,真实人物的人格因素与虚拟角色及其他因素在不同判例中分别用不同的法律制度予以保护是很合理的,但我国的法律体系是大陆法系,采用成文法,如果把一种权利赋予两种性质,容易导致概念的混淆以及行政执法和司法的不便。因此,笔者不主张把真实人物和虚拟角色的商品化权分别归属于人格权和知识产权。

三、商品化权是一种新型知识产权

笔者赞成新型知识产权说,即把商品化权归属于知识产权,但区别于著作权、商标权、专利权等,是一种独立的新型的知识产权。

(一)知识产权的范围界定

我国《民法通则》中的知识产权包括:著作权、专利权、商标权、发现权、发明权及其他科技成果权。

最高人民法院《民事案件案由规定》中的知识产权权属、侵权纠纷中包含了著作权、商标权、专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权、特殊标志专有权、计算机网络域名、发现权、发明权、其他科技成果权的权属、侵权纠纷。

从《民法通则》到《民事案件案由规定》的变化中也可看出,特殊标志(奥林匹克标志、世博会标志)专有权、网络域名等在司法实践中都已纳入知识产权予以保护,因此,我国定义的知识产权是一个日益开放的权利体系,它的内容随着经济的发展和社会的进步在与时俱进,换句话说,只要符合其基本特征的智力成果权都可以被吸收进来。

(二)商品化权的客体是创造性劳动的产物

创造性劳动的产物就是智力成果,对于虚构角色的智力成果性,人们一般不持异议,作品中的形象不仅有作品作者的、传播者的创造性劳动,更有这些“形象”被商业性使用过程中特殊的广告宣传等促销劳动。对于真实人物的智力创作成果性有人提出质疑,但笔者认为,真人形象等被商业性使用产生的商品化权,其中有该真人在某一领域的长期创造性劳动成果,也有其形象等在商业领域使用中所作的特种宣传、广告等劳动,因此知名人物仍然可以说是创造性劳动的成果。有学者指出,“真实人物的商业信誉来源于各方的努力,他们要始终保持其信誉具有稳固的、不断上升的价值,就必须不断地进行脑力和体力的奋斗,这些活动所体现并注入信誉之中的创造性同样是不容忽视的。”[16]因此,商品化权的客体具备了知识产权客体的基本特征,是创造性劳动的产物。

(三)商品化权具备知识产权的共有属性

第一,商品化权具有专有性,权利人有权排除他人的干涉依法行使自己对于客体的转让、许可等权利,具体表现为使用获酬权及禁用权。

第二,商品化权具有时间性,商品化权只有在一定的期限内有效,这是为了平衡社会公共利益和个人利益,促进文艺发展和科技进步,同时也避免原始作品进入公有领域,而作品中的一部分却受专有保护的冲突发生。

第三,商品化权具有地域性,商品化权只能在所确认和保护的地域内有效,受各国主权的地域限制。

鉴于上述特征,商品化权应归入知识产权范畴。同时,商品化权与专利权、商标权、著作权等知识产权又有所区别,没有任何一种知识产权能够包容商品化权,因此,商品化权是一种新型的知识产权,应成为知识产权中一种独立的权利类型。

第三部分 商品化权的法律保护

商品化权作为一种新型的权利形态,其产生不足百年的历史,面对侵权行为日益增多的现状,司法实践应如何处理这些纠纷,该通过什么样的方式来对合法权益予以保护,成为一个迫切的的问题。从世界范围来看,发达国家对这方面的探讨要早于我国,但仍未形成统一的认识。

一、商品化权保护的域外经验

(一)国际通则

世界知识产权组织(WIPO)认为:“混淆的这种概念可能与所谓的知名权有关,该权利涉及到知名艺术家、大众传媒或者体育人士以及商品化权利,涉及到文学或者艺术作品中的虚构人物。对于知名人士或者人物的姓名或者肖像与该商品或者服务有关的利用,消费者通常会被误导相信,知名人士已经明确授权使用。”该组织在《反不正当竞争示范条款》中将知名人物商品化权利的保护纳入到不正当竞争的保护中,并同时规定了不同的保护原因,即构成仿冒行为认定,构成淡化按照淡化理论论处。

(二)美国的双重权利模式

前文已经提到,美国对虚构角色及真实人物的商业价值是分别予以保护的,对前者虚构角色的保护,美国是实行著作权法、商标法、反不正当竞争法的交叉保护。[17]对后者的保护,即人格标识商品化权的保护,采用了隐私权和公开权的双重权利模式。

在美国,联邦一级没有保护公开权的制定法,公开权保护属于州法范畴。除有些州仍采用隐私权保护外,大多数州普遍认可公开权保护,所谓的公开权(the right of publicity),大体可以界定为禁止他人未经同意而为商业目的使用他人的姓名、肖像和其他具有人格特征的利益,1995年美国法学会公布的《反不正当竞争法重述》(第三版)也纳入了公开权保护的内容。[18]

(三)德国的统一权利模式

德国是采用竞争法对商品化行为提供保护。德国《反不正当竞争法》第1条规定,擅自使用他人作品吕虚构角色或实质性人格特征的行为,构成违背善良风俗、不公平利用或榨取他人成果的不正当竞争行为。[19]对于人格标识的商品化问题,德国采用的是统一权利模式,即将人格权视为一个统一的权利,包含两部分:一部分旨在保护人格的精神利益,另一部分保护人格的财产利益。

当损害人格权财产利益时,可主张侵权人的不当得利、未支付的授权合同对价等;当损害人格权精神利益时,可主张精神损害赔偿;对于死者的精神利益,亲属享有撤销权;对于死者的财产利益,继承人可以继承。但是,这一模式下,如何区分财产利益和精神利益,在德国学术界分歧较大。

(四)日本的商品化权保护

70年代,日本就开始引进了商业形象权这一概念,将其定义为,是名人对其姓名、形象及其他对顾客有吸引力、有识别性的经济利益或价值进行排他性支配的权利。[20]日本法院引入这一概念后,形成了若干商品化权的判例,但法律仍然没有明确的规定。

目前,日本对商品化权的保护受到美国法律的影响,采用人格权法中的姓名、肖像权为商品化权提供保护,日本学者认为,肖像权有两个方面,一是隐私权,未经许可禁止公开;二是公开权,对利用自己肖像的行为收取对价。在马克•李斯特案中,法院认可了原告的诉讼请求,理由为:演员基于自己获得的名声享有姓名肖像许可第三人使用,换取对价的权利。[21]

二、我国商品化权保护的现状

虽然我国现行法律没有商品化权这一概念,也没有相关的法律体系,但司法实践中商品化权侵权纠纷并不少见,也并非任何一种商品化权均不能以现有法保护,所以,法院通常采用包括人格权法、著作权法、商标法及反不正当竞争法在内的综合保护手段来予以保护,但这些法律在保护商品化权时都存在盲区或弊端。

(一)人格权保护

如果仅针对真实人物的商品化权,在现行法律中可以通过以下法律予以保护:

《民法通则》第九十九条第一款规定,公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。《民法通则》第一百条,公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第139条,以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第141条,盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的,应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。

(二)著作权保护

针对虚构角色的商品化权,我国法院一般将其归为著作权中的复制权、发行权。《著作权法》第十条第一款第(五)项,复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。《著作权法》第十条第一款第(六)项,发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

(三)商标权保护

假设真实人物以及虚构角色等的形象、姓名能够通过商标注册,则可简洁地作为商标权予以保护。《商标法》第三条,经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。

(四)反不正当竞争保护

我国的反不正当竞争法具有对知识产权进行兜底的作用,其目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实守信和遵守公认的商业道德的竞争秩序。《反不正当竞争法》第五条第(二)项,“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”,属于仿冒行为。《反不正当竞争法》第五条第(三)项,“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品”,也属于不正当手段。

三、商品化权应单独立法予以保护

我国现行的任何一部法律都无法全面准确地保护商品化权,商品化权的本质属性也决定了其单独立法的必要性。

(一)设立商品化权,是其独立的本质属性决定的

前文已论证了商品化是一种新型知识产权,但它又是区别于著作权、商标权、专利权的独立的权利。著作权保护的客体是作品,商标法保护的是使用在商品或服务上的可识别性标记,专利法保护的是发明创造,可见,各种知识产权,其保护智力成果的侧重点、保护条件、保护目的均不相同,作为一种新型知识产权的商品化权,保护的是二次商业性使用的权利,具有排它属性,是一种独立的权利,因此,其本质决定了商品化权应单独立法予以保护。

(二)人格权法难以包容商品化权

一是人格权仅限于在世真人的姓名、肖像等人格特征,不能延及作品中塑造的形象,如卡通角色、虚拟形象等显然不能通过人格权来保护;二是人格权不允许转让和许可使用,仅及于“本人”人格特征的保护,而商品化权本身产生于商业使用当中,以保护经济利益为目的,如果不能转让和许可使用,权利人的经济利益难以实现,丧失了商品化权存在的意义;三是人格权侧重点是精神保护,提起精神损害赔偿又要受到诸多限制,例如非自然人不能提起、非重大精神损害不得提起、赔偿额一般一超过10万元等等,而商品化权保护的显然是一种财产权,在市场经济环境下,人格权的保护难以实现权利人的经济利益。

(三)著作权法保护的局限性

虽然现阶段我国商品化权侵权纠纷的解决在司法实践中大多采用著作权法保护,例如前文所述的奥特曼形象权案,但仍有诸多的局限性:第一,著作权的保护对象是作品,但文学作品中塑造的角色形象具有不特定化,从传统作品中单独抽出来加以使用时,其版权性显然被削弱,致使著作权对这些角色的保护变得困难;第二,退一步讲,即便把作品中虚构角色纳入作品的范围,采用著作权法对其商品化权提供保护,但是,在世真人的姓名、肖像等无论如何也不可能纳入著作权的保护范围,因此,著作权不能对商品化权提供充分的保护;第三,著作权对侵权救济不够充分,一般以复制品本身的价值作为计算基础,与商品化权本身承载的信誉的财产价值相距甚远,利益平衡的法律理念也就无从实现。

(四)商标权法保护的弊端

但是,商标权保护是以注册商标为前提的,首先,知名人士和虚构角色不能成为注册商标,这部分商品化权要通过商标权来保护几乎是不可能的;其次,商标注册必须按商品类别分别申请,而商品化的过程是二次商业利用的过程,利用的范围可以涵盖所有类别,那么商品化权人需在所有商品类别中注册商标,这在没有建立防御商标制度的国家中是被禁止的;再次,行政确权周期一般较长,很可能滞于商品化角色市场价值的上升周期,从而影响商品化权的价值。

(五)反不正当竞争法保护的不足

我国的反不正当竞争法确实能够弥补知识产权法保护的诸多不足,可为知识产权制度提供一种兜底的保护,一种立体的保护。[22]但笔者认为,其保护商品化权仍然存在不足之处:反不正当竞争法的一般条款都是要求权利主体和侵权主体是经营者,且以当事人之间存在竞争关系为前提,而商品化权的权利人与侵权人之间不一定构成商业竞争关系,权利人也可能并非经营者。有学者提出可以把竞争关系作广义的理解,包括直接的竞争关系和潜在的竞争关系,还可以把反不正当竞争法第二条中的经营者作适当修正,但这样无疑是无限地扩大了反不正当竞争法的保护范围,而且远远超出了反不正当竞争法建立和维护良好市场竞争关系的立法目的。退一步讲,即使我们逾越了经营者和竞争关系这两道槛,反不正当竞争法仍然提供的是消极保护,只能采取事后救济方式,对解决商品化权的侵权纠纷提供了法律依据,可以禁止各种形式的不正当竞争行为,但是,反不正当竞争法无法正面积极地对商品化权予以保护,不能赋予权利人一种支配性的权利,在权利的转让、许可时不能提供法律依据。

结语

尽管我们已经具备了商品化权单独立法的可能性,却仍然需要更加系统的理论分析和实践的证明,创设商品化权法,不是一朝一夕之事,商品化权的法律制度研究作为一个实践性课题,最终还要在司法实践中逐步摸索并走向成熟。

所以,在立法时机尚未成熟的现阶段,笔者提出以下两点建议:一是权利人要正确面对维权困难的现实,致力于将更多正版的产品,放到更广泛的渠道中,想尽办法保护自己;二是立法机关应尽早出台相关司法解释,使司法机关能够依据现有法律对商品化权予以保护。

(作者单位:成都市中级人民法院民三庭)

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