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丸万株式会社与北京德霖高尔夫体育发展有限公司、上海德霖体育发展有限公司侵害商标权纠纷案(两审)
添加时间:2014-8-31 13:39:45     浏览次数:776

上海市浦东新区人民法院

民事判决书

(2011)浦民三(知)初字第282号

原告丸万株式会社。

法定代表人大某某某,董事长。

委托代理人李俊南,北京市天达律师事务所上海分所律师。

委托代理人范立群,北京市天达律师事务所上海分所律师。

被告北京德霖高尔夫体育发展有限公司。

法定代表人王某某,董事长。

委托代理人何薇,北京市金杜律师事务所律师。

委托代理人王亚西,北京市金杜律师事务所律师。

被告上海德霖体育发展有限公司。

法定代表人王某某,执行董事。

委托代理人党喆,北京市金杜律师事务所律师。

委托代理人王亚西,北京市金杜律师事务所律师。

原告丸万株式会社与被告北京德霖高尔夫体育发展有限公司(以下至判决主文前简称“北京德霖公司”)、上海德霖体育发展有限公司(以下至判决主文前简称“上海德霖公司”)侵害商标权纠纷一案,本院于2011年4月27日受理后,依法适用普通程序,由审判员许根华和人民陪审员沈卉、杨红娣组成合议庭,对本案进行了公开审理。

被告北京德霖公司在提交答辩状期间提出管辖权异议,认为本案纠纷应当由日本商事仲裁协会仲裁解决,本院对本案不享有管辖权。本院于2011年7月4日依法裁定驳回北京德霖公司的管辖权异议。北京德霖公司不服该裁定,提起上诉。上海市第一中级人民法院于2011年8月29日依法裁定驳回北京德霖公司的上诉,维持本院裁定。北京德霖公司不服该终审裁定,申请再审。上海市高级人民法院于2011年12月20日依法裁定驳回北京德霖公司的再审申请。

经原告申请及提供担保,本院于2011年10月18日依法作出财产保全的民事裁定,裁定冻结被告北京德霖公司、上海德霖公司的银行存款人民币1,508,786元(以下币种如无注明则均为人民币),如银行存款不足,对不足部分查封两被告名下的等值财产。两被告不服该裁定,申请复议。本院于2011年11月4日依法驳回两被告的异议。经被告上海德霖公司申请及提供担保,本院于2012年2月29日依法作出裁定,解除上述财产保全措施。

本院于2011年9月20日对本案进行了预备庭审理,原告的委托代理人李俊南、范立群,被告北京德霖公司的原委托代理人党喆、徐小远,被告上海德霖公司的委托代理人党喆到庭参加诉讼;于2012年2月10日对本案进行了第二次预备庭审理,原告的委托代理人李俊南、范立群和两被告的法定代表人王某某、委托代理人王亚西以及北京德霖公司的委托代理人何薇、上海德霖公司的委托代理人党喆到庭参加诉讼;于2012年5月10日对本案进行了第三次预备庭审理,并于该日对本案公开开庭进行了审理,原告的委托代理人李俊南和两被告的委托代理人王亚西以及北京德霖公司的委托代理人何薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告丸万株式会社诉称:一、原告自1974年以来致力于高尔夫产品的开发和销售,在全球范围内长久持有和使用“maruman”、“CONDUCTOR”、“SHUTTLE”、“VERITY”商标,并就上述商标在中国或世界知识产权组织进行了注册。二、2009年1月1日,原告与被告北京德霖公司签订《销售代理店合同》,原告许可北京德霖公司作为原告的中国总代理在中国区域内销售从原告处购买的产品。自2010年7月起,北京德霖公司停止从原告处进口含有涉案商标的产品,却仍然源源不断地就该等产品进行销售和补货。经原告工作人员至现场查证,发现北京德霖公司的商店内含有涉案商标的产品大部分系侵权产品,该些产品与原告的产品外观近似并标注涉案商标等标识。原告于2010年9月进一步了解到该等侵权产品系北京德霖公司擅自委托广东等地的企业加工生产,再以原告产品的名义进行销售。2010年10月8日,北京德霖公司向原告发出通知,声称在其通知后即可以无条件地在中国生产和销售涉及原告所有商标的高尔夫球具等产品。原告迅速回函,指出可以授权给北京德霖公司,但是必须在双方就许可费用、期限等问题协商一致并签订商标使用许可合同的情况下,北京德霖公司才能正式生产和销售。但是,北京德霖公司对于原告的上述合法、正当要求置之不理,强行擅自生产和销售含有涉案商标的侵权产品。另外,北京德霖公司自2010年3月以来即存在拖欠货款的情形。2010年12月13日,原告委托律师向北京德霖公司发函,要求其支付所欠货款,并正式通知解除双方之间的《销售代理店合同》。三、被告上海德霖公司系北京德霖公司的全资子公司,在上海开设了两家高尔夫用品专卖店,杜撰原告华东区总代理的身份,销售标有涉案商标的高尔夫球杆等产品。经原告工作人员至现场查证,发现上述产品大部分系上海德霖公司从北京德霖公司处取得的侵权产品。原告于2011年1月、2月两次在北京德霖公司、上海德霖公司的数个商店内购买了部分侵权产品,并对第二次购买过程进行了公证。原告对购买的侵权产品进行了鉴定,发现该些侵权产品不但外观与真品存在差异,而且质量不满足真品的要求,原告即于2011年3月向北京、上海两地的工商行政管理部门进行投诉。2011年3月10日,北京市工商行政管理局朝阳分局、顺义分局在原告授权鉴定人的陪同下,对北京德霖公司的旗舰店、嘉里中心地下一层B20专卖店和新光天地四层D4050专卖店进行了检查,当场查扣市值逾80万元的侵权产品。2011年3月22日,上海市工商行政管理局检查总队在原告授权鉴定人的陪同下,对上海德霖公司的位于上海市浦东新区丁香路1186号和上海市闵行区沪青平公路307号的两家商店及后者的仓库进行了检查,当场查扣大量侵权产品,包括50个高尔夫球包、各类套杆63套(共计500余根球杆)、木杆140根左右。按照北京德霖公司的进价、上海德霖公司的销售价初步计算,仅就查扣的侵权产品,上海德霖公司应至少可获毛利1,278,674元。四、截止提起本案诉讼之时,为制止北京德霖公司的侵权行为,原告已支出各类费用126,153元;为制止上海德霖公司的侵权行为,原告已支出各类费用103,959元。五、原告认为,北京德霖公司作为原告的中国总销售代理商却擅自生产和销售侵权产品,上海德霖公司明知侵权产品系北京德霖公司擅自生产却仍然销售,均已严重侵犯了原告的合法权益,降低了涉案商标的形象和价值,坑害了广大消费者,践踏了市场秩序。因此,原告为维护合法权益,提起诉讼,请求:1、确认北京德霖公司擅自生产和销售侵犯原告商标专用权的高尔夫球杆等产品以及上海德霖公司擅自销售侵犯原告商标专用权的高尔夫球杆等产品构成侵犯原告商标专用权的行为;2、判令北京德霖公司就其侵犯原告商标专用权而给原告造成的损失向原告赔偿126,153元(系原告为制止北京德霖公司侵权行为的合理支出),同时对上海德霖公司的侵权赔偿款项负连带责任;3、判令上海德霖公司就其侵犯原告商标专用权而给原告造成的损失向原告赔偿1,382,633元(包括上海德霖公司侵权所得1,278,674元和原告为制止上海德霖公司侵权行为的合理支出103,959元);4、判令北京德霖公司、上海德霖公司停止一切侵犯原告商标专用权的行为,并采取收缴侵权产品、商标标识等民事制裁措施;5、判令北京德霖公司、上海德霖公司在《法制日报》上就其侵犯原告商标专用权的行为登报道歉,消除因其侵权行为给原告带来的不利影响。

被告北京德霖公司、上海德霖公司辩称:一、本案系因商标使用许可条款的效力问题而引发的侵权纠纷,不同于一般的商标侵权纠纷,争议焦点是如何正确理解原告与北京德霖公司于2009年1月1日签订的《销售代理店合同》,特别是该合同的第15.2条商标使用许可条款。依据涉案《销售代理店合同》的约定,对该合同的理解和解释应当适用日本法律。依据日本法律,对合同的解释应当尊重缔约自由原则,并综合考虑缔约方在订立合同时的合理想法,缔约方在合同中的地位、之前的交易内容和交易历史,合同条款的上下文,全部合同条款的效力等因素。被告认为,第一,从涉案《销售代理店合同》第15.2条的字面含义理解,原告授予北京德霖公司使用涉案商标生产高尔夫球具的权利,唯一的条件是提前通知。依据缔约自由原则,除非该条款显失公平或违反公共政策,否则该条款有效且可执行。第二,上述缔约双方在2008年签订《销售代理协议》,在该合同的期限2年以后才届满的情况下签订了涉案合同,其背景是原告的股东破产、原告也濒临破产边缘,故原告希望通过签署涉案合同获得北京德霖公司的支持,鼓励北京德霖公司继续投入资金推广原告品牌。事实上,北京德霖公司确为推广原告品牌而投入了大量资金,成功帮助原告打开了中国市场,原告的利益已经实现。因此,涉案合同第15.2条系双方在签订合同时的真实意思,北京德霖公司使用涉案商标无需再经过双方进一步的协商。第三,原告系在国际贸易和知识产权交易方面拥有丰富经验的公司,完全有能力充分理解涉案合同的含义。涉案合同是在2008年的《销售代理协议》基础上修改而成,比对前后两份合同的商标使用许可条款的内容,可以看出涉案合同的商标使用许可条款在使用范围上增加了“生产”、在使用区域上增加了“台湾”,表明涉案合同第15.2条系经双方慎重考虑,体现了原告许可北京德霖公司使用涉案商标生产高尔夫球具的真实意思。第四,从涉案合同的上下文看,涉案合同的商标使用许可条款是确定的,即商标范围是原告在许可区域内注册的商标,许可范围是在中国(包括香港、澳门)和台湾进行生产和销售,使用产品是高尔夫球杆和高尔夫设备,使用方式是非独家许可,许可期限是自通知之日到涉案合同届满之日,许可使用费是无偿。因此,涉案合同第15.2条是具体的、可执行的。第五,涉案合同第24条约定本合同是双方完整的、最终的意思表示,故对涉案合同的个别条款的解释不应引入与涉案合同无关的证据进行更改或补充。原告在收到北京德霖公司的通知后要求重新协商、签署单独的商标许可使用合同,该要求超出了涉案合同的范围,更改了双方在缔约时的意思表示,属于悔约。据上,涉案合同第15.2条合法有效,具有可执行性。北京德霖公司发出通知、原告收到该通知,北京德霖公司、上海德霖公司在此后的生产、销售行为合法,不构成侵权。因此,请求判决驳回原告的全部诉讼请求。二、假设被告构成侵害商标权,被告也不应当承担赔偿责任。主要理由是:第一,原告是涉案合同的起草者,通过第15.2条表明了授予北京德霖公司生产权的意思表示,使得北京德霖公司产生了合理的信赖,并基于该信赖实施了生产、销售行为。第二,基于对第15.2条的合理期待,北京德霖公司积极对涉案商标、产品进行市场宣传,使得原告的商标及产品在中国市场的知名度和美誉度得到极大提升,原告从中获得了商标的市场价值。第三,北京德霖公司在发出通知后才开始生产,在收到原告的解约通知后立即停止生产,等待纠纷的解决,故在主观上无侵权的故意,在客观上侵权行为的持续时间短,影响极其有限。第四,工商机关退还在上海德霖公司处查扣的货物,没有认定该批货物属于侵权商品,且上海德霖公司没有实际销售该批货物,未从中获利,故原告以上海德霖公司销售该批货物的获利作为赔偿经济损失数额的依据,缺乏依据。

原告丸万株式会社为证明诉讼请求所依据的事实,提供了如下证据:1、第563539号商标注册证及核准转让注册商标证明、注册商标转让证明、核准续展注册商标证明、核准续展注册证明,第953622号商标注册证及注册商标转让证明、核准续展注册证明,第3725892号商标注册证,第901893号国际商标注册证书,第G901893号商标的详细信息的网页打印件,用以证明原告合法拥有上述注册商标。2、北京德霖公司出具的收据、发票、产品保修卡以及原告的鉴定报告书,用以证明原告从北京德霖公司处购买了高尔夫球杆等产品并运回日本进行了鉴定,确定该些产品系仿制原告产品的侵权产品。3、上海德霖公司出具的销售单、发票、产品保修卡以及原告的鉴定报告书,用以证明原告从上海德霖公司处购买了高尔夫球杆等产品并运回日本进行了鉴定,确定该些产品系仿制原告产品的侵权产品。4、北京市方圆公证处(2011)京方圆内经证字第03207号、第03208号、第03209号公证书及上述公证书的附件材料、上述公证所购买的商品实物,用以证明原告第二次在北京德霖公司处购买到侵权产品。5、上海市嘉定公证处(2011)沪嘉证经字第173号、第174号公证书及上述公证书的附件材料、上述公证所购买的商品实物,用以证明原告第二次在上海德霖公司处购买到侵权产品。6、鉴定报告书,用以证明北京市工商行政管理局朝阳分局查扣的北京德霖公司的产品,经原告鉴定系侵权产品。7、上海市工商行政管理局检查总队财物清单,用以证明工商行政管理部门在上海德霖公司查扣到大量侵权产品。8、《销售代理店合同》,用以证明北京德霖公司曾系原告的代理商。9、电子邮件内容打印件,用以证明北京德霖公司向原告发出随时在中国生产使用原告商标的产品的通知,且拒绝向原告透露任何生产情况。10、回函,用以证明原告针对北京德霖公司的通知,明确向其指出应当在双方就商标许可使用的具体条件磋商一致并签订商标许可使用合同后,北京德霖公司才能生产使用原告商标的产品。11、律师函及递运单,用以证明原告已通知北京德霖公司解除《销售代理店合同》。12、发票等付款凭证,用以证明原告为制止被告侵权行为而产生的购买侵权产品费、住宿费、交通费、航空运费及公证费、认证费、翻译费等费用支出。13、发票、货运单、装箱单,用以证明原告产品销售给北京德霖公司的价款等情况。14、《履历事项全部证明书》,用以证明被告的证人吉某某系北京德霖公司在日本成立的“Direct Link Japan株式会社”的董事,与本案有利害关系。

对于原告的上述证据,被告质证认为:对证据1,无异议;对证据2、3的真实性、合法性无异议,但出具鉴定报告的人员是原告的员工,鉴定报告所指出的双方产品之间的差异不能证明被告生产的产品达不到原告的要求,故对鉴定报告内容的公平公正性有异议,对原告的证明内容不予认可;对证据4、5的真实性、合法性无异议,但该些证据不能证明被告的行为构成侵权;对证据6,该鉴定报告的文字系日文,无翻译件,也未经公证认证,且对鉴定人员的公正性有质疑,鉴定报告的内容也只能证明双方产品存在差异,故对该证据及原告的证明内容不予认可;对证据7,无异议;对证据8,无异议,但该合同仍系有效合同,北京德霖公司仍是原告的代理商而不是曾经的代理商;对证据9、10,无异议;对证据11的真实性无异议,但不能证明涉案合同已经解除;对证据12的真实性无异议,但该证据中的大部分费用与本案无关或者没有支出的必要,如日本公证人员来中国购买产品的费用、原告将所购产品运到日本进行鉴定等与鉴定相关的费用、商标行政举报产生的费用等;对证据13的真实性无异议,但不能证明原告主张的被控侵权产品的成本价,被告的成本价需在原告售价的基础上加上大量的关税及运输费等;对证据14,该证据形成于日本,未经公证认证,且不能确认吉某某与被告的证人Y*******H*****系同一个人,故对该证据不予认可。

被告北京德霖公司、上海德霖公司为证明抗辩主张所依据的事实,提供了如下证据:1、原告针对北京德霖公司的通知所作的回复的电子邮件内容打印件,用以证明北京德霖公司依据双方2009年1月1日签署的《销售代理店合同》第15条的约定已书面通知原告在中国生产使用原告商标的产品,原告在收到上述通知后的第一时间既没有否认合同第15条的效力及含义,也没有否认北京德霖公司根据合同享有生产权的事实。2、Y*******H******的书面证词,用以证明《销售代理店合同》是在原告发生财务困难、急需合作者帮助打开海外市场的情况下签订。订立第15条的目的是为了免除北京德霖公司在中国市场进行巨额和长期投资的后顾之忧,是原告给予北京德霖公司在原告发生控制人、管理层变更情况下的保障条款。基于该条款,北京德霖公司才制定并实施了耗资6,290多万元的市场推广计划。3、北京市工商行政管理局朝阳分局京工商朝商标强制字(2011)第040506号《解除行政强制措施通知书》、上海市工商行政管理局检查总队沪工商检解强字(2011)第000201100301号《解除行政强制措施通知书》,用以证明原告针对两被告向北京、上海两地工商行政管理部门的投诉均不能成立,相关案件已经以解除行政强制措施的方式结案。4、日本商事仲裁协会受理仲裁案件的通知、原告在上述仲裁案件中的证据清单及其归纳的案件争议焦点,用以证明原、被告之间的纠纷包括与本案相关的事实均已经提交仲裁,且原告确认本案的争议焦点也是仲裁案件需要审理的争议焦点。5、2008年1月1日的《销售代理协议》和2009年1月1日的《销售代理协议》,用以证明原告与北京德霖公司存在合同关系,北京德霖公司有权依据第二份合同在发出相关通知后可以生产使用原告商标的产品。6、佐某某某的书面证词,用以证明原告在第一时间没有否认北京德霖公司有权进行生产,体现了原告的真实意思。佐某某某在咨询了原告在中国的法律顾问后作出的第二次回复不是其本人的真实意见,第二次回复意见是对合同的错误解释。7、相关合同等材料,用以证明北京德霖公司自2008年起持续投入巨资,对原告商标及产品进行市场推广,帮助原告打开了中国市场。原告为独占中国市场,恶意提起本案诉讼。8、差异鉴定书,用以证明原告产品与说明书也有差异,原告指证北京德霖公司生产的产品系伪劣产品没有依据。9、北京市长安公证处(2011)京长安内经证字第17412号公证书,用以证明原告在其网站发布年度报告,该报告确认原告贷款10亿日元给其股东在中国进行商业活动,违背了2009年1月1日的《销售代理协议》所明确的给予北京德霖公司独家经销权的约定,说明原告企图占领中国市场,导致双方产生冲突。10、《合资经营企业合同》、“北京马路马体育发展有限公司”的批准成立证书及营业执照和北京德霖公司要求原告出资的通知,用以证明原告与北京德霖公司合资成立公司,双方有共享利益的安排,但原告经北京德霖公司两次催告,拒绝履行出资义务,具有过错。11、北京德霖公司在日本仲裁案件中提出的请求、日本仲裁庭的通知等材料,用以证明仲裁案件的相关情况。12、法律意见书,用以证明两名日本法律专家分别出具法律意见书,阐述了依据日本法律解释合同的原则,并确认在日本法下,2009年1月1日的《销售代理协议》的第15.2条有效并且可以执行,只要满足通知的条件,北京德霖公司即可进行生产。13、中国海关进口税则、海关专用缴款书,用以证明高尔夫球杆的进口税率,北京德霖公司向原告进口产品所缴纳的进口税费应当计入进货成本。

对于两被告的上述证据,原告质证认为:对证据1的真实性无异议,原告在回复中已经对被告生产产品提出了质疑,不认可被告生产产品;对证据2,该证人系被告在日本设立的公司的董事,与本案有利害关系,且证人应当出庭作证,故对该证据不予认可;对证据3的真实性无异议,但不认可被告的证明内容,工商行政管理部门解除强制措施系因本案纠纷进入司法程序;对证据4的真实性无异议,但与本案无关;对证据5的真实性无异议,但2008年1月1日的《销售代理协议》与本案无关,对被告的证明内容不予认可,该证据涉及的两份合同的文字表述存在差异不能证明商标使用许可的条件在实质上发生了变化;对证据6的真实性无异议,但被告对佐某某某回函及电子邮件内容的理解系颠倒事实,不能将被告的理解作为原告的意思表示;对证据7的真实性无异议,但与本案无关,且被告已经就品牌推广费在日本提起了仲裁,同时很多合同未明确系为了宣传原告商标,即使明确写明了宣传品牌,也不能实现被告的证明目的;对证据8的真实性及证明内容均不予认可,被告既不是商标权利人,也不是鉴定机构,无权对原告产品进行鉴定;对证据9的真实性无异议,但该证据与本案无关,也不能实现被告的证明目的;对证据10的真实性无异议,但不认可被告的证明内容;对证据11的真实性无异议,但与本案无关;对证据12,本案系侵权纠纷,应当适用中国法律,且该证据仅是个别日本法律教授的个人见解,对中国法院的司法审判无任何作用;对证据13的真实性无异议,但不能确认所涉缴款发票系被告向原告采购产品的发票,且被告在中国生产侵权产品,不产生海关关税。

对于原、被告的上述证据,本院认为,认定案件事实的证据应当符合内容真实、来源合法、与待证事实存在关联等要求,故对原、被告就真实性、合法性、关联性均无异议的证据,可作为定案证据;对原、被告有异议的证据,则应当结合案情,从证据的真实、合法以及与案件待证事实的关联、证据之间的联系等方面进行综合考量,依法判断是否可作为定案证据及其证明力。关于原告的证据,因证据6无中文翻译件、证据14系未经公证认证的境外形成材料,不符合证据的形式要件,故对该两份证据不予采信;原告的其余证据均可作为认定案件事实的证据。关于两被告的证据,因证据2系证人的书面证言,该证人未到庭作证且双方对其身份情况有争议,故对该证据不予采信;证据8系无鉴定权利资格的北京德霖公司作出的具有鉴定性质的报告,在性质上属于北京德霖公司的单方书面陈述,在原告不予认可的情况下,不能作为认定案件事实的证据;证据12系日本法律界个别人士的个人意见,对案件事实的认定无证明效力;被告的其余证据均可作为认定案件事实的证据。据上,基于原、被告的当庭陈述及相关书面确认意见和经庭审质证的相关具有证明力的证据,本院认定本案事实如下:

一、原、被告公司注册登记的情况

原告丸万株式会社于1978年9月20日在日本注册成立,经营范围包括高尔夫、网球等练习器材及健康器材的制造、销售等,资本金10亿4,650万日元。

被告北京德霖公司于2008年5月8日在北京注册成立,经营范围包括高尔夫球技术培训、体育用品的批发、货物进出口等,注册资本280万美元。被告上海德霖公司系被告北京德霖公司独资设立的公司,于2008年7月4日在上海注册成立,经营范围包括体育器材及用品的销售等,注册资本50万元。

二、原告注册商标的情况

经中国国家工商行政管理局商标局(以下简称“商标局”)核准,丸万高尔夫株式会社在中国注册了以下商标:1、第563539号“maruman”商标,核定使用的商品为第28类的高尔夫球棒、高尔夫用袋、高尔夫球棒头套等,有效期自1991年8月30日起至2001年8月29日止,核准续展注册后的有效期至2021年8月29日止。2、第953622号“VERITY”商标,核定使用的商品为第28类的高尔夫球棍、高尔夫球袋、高尔夫球等,有效期自1997年2月28日起至2007年2月27日止,核准续展注册后的有效期至2017年2月27日止。2003年11月7日,商标局核准上述两个注册商标转让给原告。

经商标局核准,原告在中国注册了第3725892号“SHUTTLE”商标,核定使用的商品为第28类的高尔夫球杆、高尔夫球袋、高尔夫球手套、高尔夫球、高尔夫球杆头套,有效期自2006年5月28日起至2016年5月27日止。2006年9月27日,原告在世界知识产权组织国际局注册了第901893号“Conductor”商标,核定使用的商品为第28类的高尔夫球杆、高尔夫球袋、高尔夫杆套等,注册有效期20年。原告在我国亦注册了“Conductor”商标,注册号为第G901893号,核定使用的商品为第28类的高尔夫球杆、高尔夫球手套、高尔夫球座等,有效期自2006年9月27日起至2016年9月27日止。原、被告确认,原告在中国还注册了使用在第28类的高尔夫球杆等商品上的“MAJESTY”商标,该商标系原告的高端品牌。

三、原、被告之间合同关系及履行合同的情况

(一)关于第一份合同的相关情况

2008年1月1日,MI Trading Corporation(以下简称MIT)与被告北京德霖公司签订《销售代理协议》一份。MIT是原告的关联公司,负责原告产品在日本国外的销售业务。在上述协议中,MIT简称为“丸万”,北京德霖公司简称为“德霖高尔夫”。协议的主要内容是:1、丸万指定德霖高尔夫作为区域内(指中国,包括香港)产品(指丸万制造的或为丸万制造的标注maruman品牌名的高尔夫球杆及其他相关产品)销售的独家经销商,德霖高尔夫接受该项指定。如德霖高尔夫在结束于2008年12月31日的第一个合同年度完成了最低购买量(600万美元),丸万应再次任命德霖高尔夫为结束于2009年12月31日的第二个合同年度的独家经销商,结束于2010年12月31日的第三个合同年度的经销商任命应以同样的方式进行。2、德霖高尔夫应在区域的各个市场建立并保持良好的产品信誉,建立并维护积极的产品营销等。丸万应当按单独销售合同中商定的条款及条件向德霖高尔夫出售产品,产品交付后产生的任何货运、税费等由德霖高尔夫承担。德霖高尔夫应在区域内按照其自行认为适当的条款及条件销售产品,并自行承担责任和风险。严格禁止德霖高尔夫在区域外的产品进口及经销和通过互联网销售或试图销售产品。德霖高尔夫尽全力维护丸万产品在区域内的最佳品牌形象,丸万应尽全力阻止丸万产品从区域外向区域内的平行进口。德霖高尔夫应在区域内进行“丸万广告与宣传”,并由丸万审核同意,总预算应当低于每个月购买量的6%,经核准的预算由丸万在货款中扣除。3、第十六条“商标及其他权利”:(1)本协议期限内,丸万应同意授予德霖高尔夫使用丸万指定的某些丸万商标的专有权,但仅限于在区域内、以丸万批准的方式使用产品商标或销售产品。(2)如若本协议到期或终止,则德霖高尔夫需停止使用丸万商标,并不得针对丸万提出任何索赔,且此后德霖高尔夫不得使用丸万商标或任何类似商标。(3)体现于任何产品中且与产品信誉相关的所有专利、设计、商标、商业秘密或版权需为丸万的独有财产,德霖高尔夫不得通过签署此协议或执行此协议而获得该等独有财产中的任何所有权利,德霖高尔夫需一直维护丸万的所有该等权利。(4)如果丸万的任何专利、商标权或法律保护的其他权利被任何第三方侵犯或可能被侵犯,德霖高尔夫应当立即书面通知丸万。5、本协议自2008年1月1日起生效,在2010年12月31日前的三年期限内保持全部效力。

上述《销售代理协议》签署后,原告、北京德霖公司履行该合同,北京德霖公司向原告进口标有涉案注册商标的高尔夫球杆等产品,再以原告的中国独家经销商身份销售该些产品,并对原告的maruman等品牌开展了宣传推广活动。

(二)关于第二份合同的相关情况

2009年1月1日,原告、MIT、被告北京德霖公司三方签订《销售代理店合同》一份。在该合同中,原告简称为“丸万”,北京德霖公司简称为“DLK高尔夫”。上述《销售代理店合同》的主要内容是:1、丸万希望出口下列产品(指丸万制造的丸万品牌高尔夫球杆及高尔夫相关产品)到下列地区(指中国,包括香港、澳门)。丸万及MIT在本销售区指定DLK高尔夫作为本产品的总经销代理商,DLK高尔夫受托成为总经销代理商。DLK高尔夫应在本地区树立及维护本产品品牌,积极营销本产品。2、第3、4、6、8、9、12、13条:根据个别合同条款,丸万通过MIT向DLK高尔夫销售本产品。产品交货后发生的运费、税金等全部由DLK高尔夫承担;DLK高尔夫为扩大自MIT的采购金额作最大程度的努力,在本地区自负盈亏并以其认为的适当条件销售本产品,在该地区内应尽可能地推广丸万产品的商标;丸万及MIT为维护丸万商标的价值应努力阻止从外部平行进口;DLK高尔夫为展示、促销、销售本产品应保持足够的库存;DLK高尔夫应在该地区企划丸万的宣传广告及促销(A&P)活动,并通过MIT得到丸万的许可。同意A&P预算的,每个合同年度的预算额以采购额的6%为上限。3、第15条“商标及其他权利”:(1)合同期内,丸万及MIT同意给予DLK高尔夫行使某一种商标独占使用权。(2)在事先通知丸万及MIT的前提下,丸万及MIT给予DLK高尔夫行使丸万所拥有的商标(包括MAJESTY品牌)高尔夫球杆及高尔夫用品的开发制造销售权。该地域为中国(包括香港、澳门)、台湾。(3)第三方侵害专利、商标或其他丸万依法受保护权利的,或有侵害嫌疑的,DLK高尔夫应立即通知MIT。4、第16条:本合同自2009年1月1日起生效,至2020年12月31日为止的12年间有效。5、第17条“合同解除”:即使丸万或MIT的股东发生变更,上述第16条规定的12年内,丸万或MIT未经其他公司法定代理人书面同意的,不能解除或结束本合同。6、第20条“仲裁”:因履行本合同而产生的争议,根据国际商事仲裁协会的商事仲裁规则向日本国东京仲裁解决。仲裁为一裁终局,对各方当事人均具有约束力。7、第21条“准据法”:本合同依照日本国法律解释。8、第24条“最终性同意”:本合同取代各方当事人之间所有与本产品有关的协议及理解,为各方当事人之间完整的、最终的意思表示。

H******S****(佐某某某)以原告、MIT的董事长身份代表原告、MIT在上述《销售代理店合同》上签名。上述合同有日文、英文两个版本,上列中文译本由原告举证。被告举证的上述合同的中文译本将该合同名称翻译为“销售代理协议”,将合同第15条“商标及其他权利”的第1、2款翻译为“1、本协议期限内,丸万与MIT应同意授予德霖高尔夫使用丸万指定的某些丸万的商标(包括MAJESTY品牌)的专有权。2、在事先通知丸万与MIT的前提下,丸万与MIT应同意授予德霖高尔夫生产并销售标有丸万的商标(包括MAJESTY品牌)的高尔夫球杆及其他高尔夫设备的权利。销售范围为中国(包括香港和澳门)和台湾。”在审理中,被告确认上述合同的内容以原告举证的《销售代理店合同》的中文译本为准。

上述《销售代理店合同》签署后,缔约三方履行该合同,北京德霖公司向原告进口标有涉案注册商标的高尔夫球杆等产品,再以原告的中国总经销代理商身份销售该些产品,并对原告的maruman等品牌开展了宣传推广活动。

(三)关于第三份合同的相关情况

2009年1月30日,原告(乙方)、被告北京德霖公司(甲方)签订《合资经营企业合同》一份。上述合同的主要内容是:1、甲乙双方在北京合资设立“北京马路马体育发展有限公司”,经营范围为体育用品的批发、货物进出口等,经营规模为建立全国销售渠道网络,注册资本为100万美元,其中乙方认缴出资额40万美元(以40万美元现汇投入)、甲方认缴出资额60万美元(以相当于60万美元的人民币现金投入),自营业执照签发之日起半年内一次缴清出资额等。2、第七章(第十七条)“独家全权经营代理协议”:乙方批准并同意,在合资期限内的合资企业,在中国对乙方生产的MARUMAN品牌的高尔夫用品系列产品的批发销售,拥有独家排他的权力;乙方承诺并保证,在合资期限内,任何第三者在中国不享有MARUMAN品牌的高尔夫球杆及高尔夫用品的代理权;在合同期限内,在乙方生产并由乙方销售给合资企业的MARUMAN品牌的高尔夫用品系列内,关于乙方在中国国内委托生产的产品,在甲乙双方事先书面达成协议的基础上,可以从乙方委托生产企业直接销售给合资企业。更进一步,随着合资企业业务的发展,合资企业希望在中国生产销售高尔夫用品时,双方进行真挚的协商。在此基础上,根据双方的书面协议,合资企业可以向审批机关申请高尔夫相关用品的制造、委托制造、销售,经审批机关批准生效后,合资公司可进行高尔夫相关用品的制造、委托制造、销售。该独家全权经营代理协议的期限为10年。3、第八章(第十八条)“商标使用许可协议”:乙方承诺并同意,在合资期限内的合资企业,在中国,对乙方生产的MARUMAN品牌的高尔夫用品系列的批发销售过程中,无偿拥有MARUMAN品牌的使用权。该商标使用许可协议的期限为10年。乙方承诺和保证,在合资期限内,任何人不享有MARUMAN品牌的商标使用权。并且,乙方和乙方关联方承诺并同意对任何第三方不予许可在中国的MARUMAN商标使用权。

2010年6月13日,北京马路马体育发展有限公司在北京注册成立,注册资本100万美元、实收资本0美元,经营范围为从事高尔夫球具用品、体育用品等的批发,股东为原告及北京德霖公司,出资时间限于2010年12月12日之前。2011年3月16日、24日,北京德霖公司两次向原告发出通知,要求原告履行《合资经营企业合同》约定的出资义务,并向原告提供了北京马路马体育发展有限公司的银行账号等信息。原、被告确认,北京马路马体育发展有限公司成立后未开展经营活动,原告未缴纳注册资本金。

四、原、被告之间的相关通知等情况

2010年10月8日,被告北京德霖公司(通过其工作人员刘某)向原告及MIT发出“关于球具生产的相关通知”的电子邮件一份(收件人为佐某某某)。上述电子邮件的内容为:“十分感谢贵公司这两年对我公司的支持,根据贵公司与我公司2009年1月1日签署的协议第十五条之约定:在事先通知贵公司及贵公司相关部门后,我公司有权生产、销售贴有Maruman(包括MAJESTY)商标的高尔夫相关产品。为了更好的扩大Maruman品牌在中国的知名度,增强Maruman品牌在中国市场的竞争力,根据该约定,现我公司正式通知贵公司如下:我公司将在本通知发出后,随时在中国(包括香港、澳门)及台湾生产、销售贴有Maruman(包括MAJESTY)商标的高尔夫相关产品,具体生产日期及型号不再另行通知贵公司。”

2010年10月9日,佐某某某向刘某发出电子邮件,称:“就您的邮件发表意见”、“想尽快商谈事宜”、“生产出优质的高尔夫用品是件很不容易的事情。不只是MARUMAN,高尔夫用品制造商都是将公司的信誉度附加到品牌上,从事商品的开发和生产的。‘今后不再另行通知具体的生产日程及型号’,像这样的话,不可能生产出品质优良的产品。而且销售这样的产品,其结果可能连DLK都会降低对成品质量的评价。因此,不再另行通知具体的生产日程及型号这一行为可能也会降低DLK的评价。MARUMAN日本的生产部门为了生产出品质优良的产品,付出了多大的心血?如果是了解这一情况的人,应该不会写出此类语句。再者,DLK为了打败品质低劣的假冒产品,在中国市场扩大MARUMAN的知名度,付出了多大的艰辛?如果是了解这一情况的人,应该不会写出此类语句。由此推断,可能是对DLK和MARUMAN一直以来付出的艰辛缺乏了解的人才写出此类语句。希望在11日尽早与Russell总经理…交换意见,进行商议。”当日下午,佐某某某再次向刘某发出电子邮件,称:“我相信这不是Russell总经理的真实意图,因为其内容未反映出我们在东京商讨的结果。而且,这将对DLK和MARUMAN双方造成不好的影响。…因此,我希望与Russell总经理…开个会,尽快讨论一下。”被告对上述电子邮件未予回复。

2010年10月13日,原告向北京德霖公司发出书面《回函》一份,称:“2010年10月8日,贵公司向我公司发出通知,贵公司的理解是完全错误的。我公司是MARUMAN、MAJESTY商标的唯一合法持有者。除我公司以外的任何人未经我公司正式授权,不得擅自使用上述商标,亦不得生产、销售标有上述商标的商品。根据《销售代理店合同》第15条的规定,贵公司的书面通知是我公司将商标使用权授予贵公司的前提条件。当然,我公司对于与贵公司就商标使用许可的详细情况进行磋商,在确定种类、许可期限、使用费的支付等具体条件后,正式签订商标使用许可合同这一事实本身没有任何异议。…希望贵公司在收到本回函后,能就商标许可事宜与我公司展开正式磋商。如果贵公司无视本回函,仍坚持单方生产MARUMAN商标、销售该商标商品的,我公司将不得不重新审视与贵公司既有的合作关系,采取必要的法律手段维护本公司的正当权益。…”被告对上述《回函》未予回复。

2010年12月13日,原告委托律师向北京德霖公司发出《律师函》一份,称:“…贵公司拖欠高额货款拒不支付的情况以及双方合作的不愉快事实,已严重破坏了双方的友好信赖关系,今后继续代理关系非常困难。因此,我公司特此通知解除销售代理合同。今后将停止提供任何产品。”

五、原告调查取证及工商行政管理部门行政执法的相关情况

2011年1月5日、6日,原告(通过佐某某某)在被告北京德霖公司的店铺内购买了下列高尔夫球杆商品:“maruman CONDUCTOR LX460 DR R”球杆1根,价款4,320元;“maruman CONDUCTOR i4000 3#

SR”球杆1根,价款3,024元;“maruman SHUTTLE 3# FW S”球杆1根,价款2304元;“maruman SHUTTLE i400X DR R”球杆1根,价款4,032元;“FIGARO(3W、1U、5I、1P)”球杆1套10根,价款8,280元。原告将上述商品运至日本进行鉴定,并于2011年1月28日出具3份鉴定报告书,结论为:上述商品不是原告制造的正品,为仿照品。为上述事项,原告支出交通费、住宿费、货物航空运费、鉴定报告的公证认证费及翻译费等。

2011年1月8日,原告(通过佐某某某)在被告上海德霖公司的位于上海市沪青平公路307号的店铺内以28,700元的价款购买了“MR FIGARO”金色套杆1套、“MR CONDUCTOR CB5010”球包1个及“MR CONDUCTOR LX460 1# R”、“MR SHUTTLE i4000X 1# R”、“MR CONDUCTOR U3 R”球杆各1根。原告将上述商品运至日本进行鉴定,并于2011年1月28日出具4份鉴定报告书,结论为:上述商品不是原告制造的正品,为仿照品。为上述事项,原告支出交通费、住宿费、货物航空运费、鉴定报告的公证认证费及翻译费等。

上海市嘉定公证处经原告申请,对其委托代理人范立群于2011年2月25日购买相关商品的如下情况进行了保全证据公证:1、范立群在上海市浦东新区丁香路(近芳甸路路口)的上海德霖公司的商铺内以4,175元的价款购买了1根标有“SHUTTLE”、“maruman”标识及“1”、“i4000X”、“SR”等字样的高尔夫球杆。2、范立群在上海市沪青平公路307号的上海德霖公司的商铺内以8,500元的价款购买了1套(共10根)标有“maruman”标识及“FIGARO”等字样的高尔夫球杆。为上述公证,原告支付公证费4,060元。上述公证购买的商品实物上的相关标识与公证书的相关文字、照片的内容一致。

北京市方圆公证处经原告申请,对其委托代理人范立群于2011年3月1日购买相关商品的如下情况进行了保全证据公证:1、范立群在北京市顺义区首都机场路89号北京德霖公司的旗舰店以4,032元的价款购买了1根标有“SHUTTLE”、“maruman”标识及“1”、“i4000X”等字样的高尔夫球杆。2、范立群在北京市朝阳区光华路1号嘉里中心地下一层B20的北京德霖公司的嘉里中心店以4,320元的价款购买了1根标有“CONDUCTOR”、“maruman”标识及“LX460”、“S”等字样的高尔夫球杆。3、范立群在北京市朝阳区建国路东87号新光天地四层D4050的北京德霖公司的新光天地店以6,000元的价款购买了1根标有“SHUTTLE”、“maruman”标识及“1”、“i4000X”、“S”等字样的高尔夫球杆。为上述公证,原告支付公证费7,500元。上述公证书所付购物发票显示,原告的另一委托代理人李俊南也参与了上述公证证据保全事项。上述公证购买的商品实物上的相关标识与公证书的相关文字、照片的内容一致。

经原告举报,北京市工商行政管理局朝阳分局于2011年3月10日在北京德霖公司查扣了相关商品,于2011年5月6日解除行政强制措施,将上述商品发还给北京德霖公司。

经原告举报,上海市工商行政管理局检查总队于2011年3月22日在上海德霖公司查扣了以下商品:1、标注“CONDUCTOR”商标的球包50个,其中CB2010(黑色)11个、CB2010(白色)11个、CB2012(黑色)6个、CB2012(白色)6个、CB5010(女式)16个。2、标注“maruman FIGARO”商标的金色FIGARO套杆20套,每套含10根球杆,规格型号为W1、W4、W7、UT5、Iron7、Iron8、Iron 9、PW、SW、PT。3、标注“CONDUCTOR”商标及AD460 Iron CarbonGr/R字样的铁套杆(碳)11套,每套含8根球杆,规格型号为5、6、7、8、9、P、A、S。4、标注“CONDUCTOR”商标及AD460 Iron Carbon Gr/SR字样的铁套杆(碳)9套,每套含8根球杆,规格型号为5、6、7、8、9、P、A、S。5、标注“CONDUCTOR”商标及AD460

Iron Carbon Gr/S字样的铁套杆(碳)9套,每套含8根球杆,规格型号为5、6、7、8、9、P、A、S。6、标注“CONDUCTOR”商标及AD460 Iron sted ST/R字样的铁套杆(钢)4套,每套含8根球杆,规格型号为5、6、7、8、9、P、A、S。7、标注“CONDUCTOR”商标的三号木杆29根,其中规格型号AD460

FW3(SR)的10根、AD460 FW3(S)的5根、AD460 FW3(R)的14根。8、标注“CONDUCTOR”商标的五号木杆30根,其中规格型号AD460 FW5(S)的6根、AD460 FW5(R)的14根、AD460 FW5(SR)的10根。9、标注“CONDUCTOR”商标的三号铁木杆22根,其中规格型号AD460 UT3(S)的8根、AD460 UT3(SR)的7根、AD460 UT3(R)的7根。10、标注“CONDUCTOR”商标的四号铁木杆24根,其中规格型号AD460 UT4(S)的8根、AD460 UT4(SR)的8根、AD460 UT4(R)的8根。11、标注“CONDUCTOR”商标的一号木杆34根,其中规格型号LX460 10.5(SR)的10根、LX460 10.5(S)的5根、LX460 10.5(R)的13根、LX460 9.5(SR)的5根、LX460 9.5(R)的1根。12、标注“SHUTTLE”商标的一号木杆6根,含规格型号分别为i4000X(S)、i4000X(R)、i4000X(SR)的各2根。13、标注“VERITY”商标的铁套杆(碳)10套,其中规格型号为Red-V(Gr/S)的8套、Red-V(Gr/R)的2套,每套含8根球杆,规格型号为5、6、7、8、9、P、A、S。2011年7月27日,上海市工商行政管理局检查总队解除对上述商品的行政强制措施,将上述货物发还给上海德霖公司。上述在上海德霖公司处查扣的商品,如按原告生产的产品计算,原告销售给北京德霖公司的价款为47,263美元,上海德霖公司对外销售的价款为1,588,700元。

六、原、被告之间的仲裁案件等相关情况

2011年2月16日,原告向日本商事仲裁协会申请仲裁,请求北京德霖公司支付拖欠的货款360余万美元及确认原告自2010年12月28日起不承担《销售代理店合同》所规定的义务。日本商事仲裁协会于2011年2月28日向北京德霖公司送达仲裁通知。2011年5月5日,北京市第一中级人民法院受理北京德霖公司诉原告确认不侵犯注册商标专用权纠纷一案。2011年6月2日,北京德霖公司以将通过仲裁解决其与原告的纠纷为由申请撤回起诉,北京市第一中级人民法院裁定准予撤诉。2011年12月1日,北京德霖公司向日本商事仲裁协会申请仲裁,要求原告赔偿2,500万美元,该款包括北京德霖公司履行《销售代理店合同》的市场推广费用等多项损失。日本商事仲裁协会已将原告的申请、北京德霖公司的申请合并仲裁,至本案一审法庭辩论终结时尚未作出裁决。

佐某某某在日本商事仲裁协会仲裁的原告与北京德霖公司的纠纷案件中提交书面证词,并出庭作证。其书面证词的主要内容是:佐某某某在2008年12月至2009年3月期间担任原告的首席执行官,于2010年6月14日首次获得北京德霖公司可能侵犯原告商标权的消息,但北京德霖公司专门负责处理与原告之间事务的徐小远否认北京德霖公司向原告产品的中国制造商宝丰公司下过生产原告产品的订单。此后,佐某某某发现北京德霖公司已经让几家工厂生产带有原告商标的产品,并且在专卖店销售。2010年6月29日,佐某某某向北京德霖公司的刘某发出通知,称“如果你想基于代理合同第15条制造原告的产品,必须要有更具体的条件和规定,所以我想交换涉及原告商标权的书面确认书”,但北京德霖公司对此未予回复。2010年10月12日,在咨询了原告在中国的法律顾问后,佐某某某对刘某于2010年10月8日的“关于球具生产的相关通知”进行了回复。

原告在其网站上发布了2009年10月1日至2010年9月30日的《有价证券报告》,该报告载明:原告为扩大在中国的销售网,于2009年10月20日向日本振兴银行株式会社借款10亿日元,于2009年10月21日至2010年9月期间将该10亿日元借贷给NIS集团株式会社。

北京德霖公司曾于2010年5月26日进口了一批高尔夫球杆产品。针对上述进口产品的我国海关专用缴款书显示,北京德霖公司需对上述进口商品按进口价额缴纳17%的进口增值税、10%的进口消费税和14%的进口关税。

在审理中,原告确认:在本案中,原告仅对被告在原告起诉前发生的侵权行为主张权利,且仅限于诉状中明确指控的侵权行为;为减少诉累,原告不要求法院对被告采取收缴侵权产品、商标标识等民事制裁措施,原告对此保留另案处理的权利;鉴于被告拒绝提交财务账册且被查扣商品尚未实际销售,故原告不再以上海德霖公司的被查扣商品的可获毛利1,278,674元为损失赔偿的依据,请求法院适用中国商标法第五十六条第二款的规定,考虑两被告侵权产品数量大、案值高和侵权发生地域广等因素,酌情判令两被告向原告支付一定数额的赔偿金。原告还认为:被告举证的《合资企业经营合同》表明,原告对于商标使用许可一直持谨慎态度,如原告许可他人使用原告的商标生产高尔夫产品,唯一的可能性就是许可给原、被告共同成立的合资企业,并且在许可前还需要与被告进行磋商并签订书面协议。由于合资企业在成立后一直没有正常经营,故原告在中国实际上没有许可任何人生产使用原告商标的高尔夫产品。

在审理中,两被告确认:北京德霖公司在2010年10月8日向原告发出通知后,开始使用原告商标生产高尔夫球杆等产品,生产方式是委托其他公司生产,并由两被告销售,但在接到原告的2010年12月13日的《律师函》后就停止了生产,故实际生产时间不足2个月;原告公证购买的标有原告商标的产品均由北京德霖公司生产;北京、上海两地工商行政管理部门查扣的货物,部分由北京德霖公司生产,部分由原告生产,但不清楚哪些由原告生产、哪些由北京德霖公司生产。对于北京德霖公司使用原告商标具体生产了哪些产品及其数量、两被告总的销售额、产品利润率、何时停止销售、目前库存等情况,两被告表示不清楚,也拒绝提供财务账册等材料。

在审理中,原、被告意见不一,未能达成和解或调解协议。

本院认为:

原告丸万株式会社指控被告北京德霖公司、上海德霖公司侵害其注册商标专用权,请求判令两被告承担侵害注册商标专用权的民事责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律”的规定,由于原告的请求权基础是侵权责任,原告指控的两被告的侵权行为实施地在中国,故对本案纠纷的审判应当适用中国法律。

综合原、被告的诉辩意见等案情,本案纠纷涉及两个方面的争议,一是被告是否构成侵害原告的注册商标专用权,二是在构成侵权的前提下,如何确定被告的民事责任。

一、关于被告是否构成侵权

依据《中华人民共和国商标法》的规定,注册商标专用权受法律保护;注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限;未经商标注册人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,属于侵犯注册商标专用权;销售侵犯注册商标专用权的商品的,属于侵犯注册商标专用权。

原告依法受让取得涉案第563539号“maruman”、第953622号“VERITY”注册商标,依法注册取得第3725892号“SHUTTLE”、第G901893号“Conductor”注册商标,上述四个注册商标均在有效期内,故原告对上述四个注册商标享有的专用权受法律保护。未经原告许可,擅自在上述四个注册商标核定使用的第28类高尔夫球杆等商品上或者类似商品上使用与该四个注册商标相同或者近似的商标的,构成侵犯原告注册商标专用权。销售侵犯原告注册商标专用权的商品的,也构成侵犯原告注册商标专用权。

在案证据证明,被告北京德霖公司、上海德霖公司销售的高尔夫球杆等商品上分别标有原告的涉案“maruman”、“VERITY”、“SHUTTLE”、“Conductor”四个注册商标,北京德霖公司确认其委托他人生产了标有上述涉案商标的高尔夫球杆等商品,两被告确认上海德霖公司销售的标有上述涉案商标的高尔夫球杆等商品由北京德霖公司提供。两被告销售的商品与原告的商品相同,商品上使用的商标与原告的注册商标相同,故两被告是否构成侵犯原告注册商标专用权,取决于北京德霖公司使用涉案商标生产涉案商品的行为是否获得过原告的许可。因此,原告、北京德霖公司之间是否达成过原告许可北京德霖公司使用涉案商标生产涉案商品的一致意思表示,是本案纠纷的争议焦点。

依据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》的规定,当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。权利的取得应当有合法依据。北京德霖公司认为其已经取得原告的商标使用许可,但原告否认该商标使用许可,故北京德霖公司对于已经取得原告的商标使用许可的事实,应当承担举证责任。北京德霖公司举证的获得原告商标使用许可的直接证据为2009年1月1日的《销售代理店合同》,间接证据为2008年1月1日的《销售代理协议》、原告针对北京德霖公司的通知所作回复的电子邮件及佐某某某的书面证词、工商行政管理部门解除行政强制措施的通知书等证据。综合在案证据,本院认为,北京德霖公司并未取得原告的商标使用许可,其已经取得商标使用许可的相关抗辩主张缺乏依据,不能成立。主要理由是:

第一,关于《销售代理店合同》第15.1条“合同期内,原告及MIT同意给予北京德霖公司行使某一种商标独占使用权”的约定,本院认为,在原告拥有多个注册商标的情况下,上述“某一种商标”的表述实际上并没有明确北京德霖公司可以使用原告的哪一个商标,同时上述约定也没有明确北京德霖公司独占使用原告的某一个商标的具体条件,故该条款仅属于一种原则性的约定,不具有实际履行意义上的确定性、操作性,在本质上属于约定不明,如何具体地实际履行该条款尚需双方进一步的协商、落实。因此,不能依据该条款认定北京德霖公司已经取得原告的商标使用许可。

第二,关于《销售代理店合同》第15.2条“在事先通知丸万及MIT的前提下,丸万及MIT给予DLK高尔夫行使丸万所拥有的商标(包括MAJESTY品牌)高尔夫球杆及高尔夫用品的开发制造销售权。该地域为中国(包括香港、澳门)、台湾”的约定,本院认为,正确理解上述第15.2条,须先界定第15.2条与前述第15.1条之间的关系。从《销售代理店合同》的全部条款特别是第15条所包括的3个条款的行文格式、文字表述等分析,难以准确界定第15.2条与第15.1条之间的关系,故对第15.2条可以有两种不同的理解。

其一,如果第15.2条与第15.1条在内容上是承上启下、不能割裂的一个整体,则对第15.2条的理解应当以第15.1条的约定为基础,在文义上对第15.2条应当理解为:在合同期限内,原告应当同意给予北京德霖公司行使某一个商标的独占使用权,在双方协商一致确定了原告授予北京德霖公司独占使用其拥有的某一个商标等涉及商标许可使用的相关构成要件后,北京德霖公司须再向原告及MIT发出生产通知,此后才能开始使用原告的某一个特定商标开发制造销售高尔夫球杆及高尔夫用品。在此前提下,由于第15.1条的具体履行尚需双方进一步的协商、落实,在双方没有协商一致的情况下,北京德霖公司仅发出相关的生产通知,显然不符合取得商标许可使用的条件。

其二,如果第15.2条与第15.1条是互相独立、各自并存的两个不同条款,则在文义上对第15.2条应当理解为:在北京德霖公司通知原告及MIT的前提下,原告负有许可北京德霖公司使用包括MAJESTY品牌在内的商标的义务,北京德霖公司享有使用原告商标的权利(开发制造销售权),使用的地域范围为中国(包括港、澳、台)。显而易见的是,第15.2条仅明确了北京德霖公司行使使用原告商标的权利需以发出相关通知为前提条件及使用原告商标的地域范围等要件,但并未明确许可使用的商标名称、使用期限、许可使用费等涉及商标许可使用法律关系构成要件的具体内容。由于第15.2条本身并未明确许可使用的商标为原告的全部商标或者某个商标,也未明确使用期限为至涉案合同期限届满、使用费为无偿等,故在此情况下,判断第15.2条是否构成具有实际履行意义上的确定性、操作性的商标许可使用条款,应当进行综合考量分析。从商标许可使用法律关系通常所要求的构成要件看,第15.2条属于对部分构成要件的约定不明;从涉案合同的其他条款看,难以依据其他条款对第15.2条作出具体清晰的解释,即北京德霖公司使用原告商标的名称、期限、费用等要件难以确定;从商标许可使用合同关系的交易习惯看,在缺乏许可使用的商标名称、期限、费用等要件的情况下,难以认定商标许可使用合同关系已经成立。因此,应当认定第15.2条也属于原则性条款,不具有实际履行意义上的确定性、操作性,如何具体地实际履行尚需双方进一步的协商、落实。在双方没有协商一致的情况下,北京德霖公司仅发出相关生产通知,显然不符合取得商标许可使用的条件。

第三,关于北京德霖公司的间接证据,本院认为,《销售代理协议》的商标许可使用条款与《销售代理店合同》相关条款的内容虽有所不同,但并不能由于存在不同之处而得出原告与北京德霖公司之间成立了可以实际履行的商标许可使用合同关系的结论;原告针对北京德霖公司的通知所作回复的电子邮件及佐某某某的书面证词,也不能证明双方之间成立了可以实际履行的商标许可使用合同关系,相反证明了原告对于北京德霖公司的相关通知内容及时提出了明确的异议;《销售代理店合同》的合同期限长达12年和该合同的“合同解除”、“最终性同意”等条款本身以及原告出借资金给其他公司以扩大原告在中国的销售网等情形,也不能证明原告与北京德霖公司之间成立了可以实际履行的商标许可使用合同相关。

第四,应当指出的是,原告、北京德霖公司在《销售代理店合同》之后签订的《合资经营企业合同》对商标许可使用问题作出了明确约定,即:双方成立的合资企业希望在中国生产高尔夫产品时,双方进行协商,根据双方的书面协议,合资企业可制造、委托制造、销售;原告保证在合资期限内任何人不享有MARUMAN品牌的商标使用权,并且对任何第三方不予许可在中国的MARUMAN商标使用权。基于上述约定,本院认为,首先,由原告作为两个股东之一的合资企业在中国生产使用原告商标的商品,尚须以双方另行达成书面协议为前提条件,则作为代理销售商的北京德霖公司在发出相关通知后就可使用原告商标生产相同产品,显然有违商业经营常理。其次,上述《合资经营企业合同》明确原告对任何第三方不予许可在中国的商标使用权,该“任何第三方”应当是指合资企业以外的任何公司和个人,包括北京德霖公司在内,此足以表明北京德霖公司并不享有在发出相关通知后就可以使用原告商标生产产品的权利。再次,《销售代理店合同》第15.1条和第15.2条对商标许可使用法律关系的构成要件均属于约定不明,但双方在后签订的《合资经营企业合同》对约定不明的内容进行了明确,即双方实际上约定了商标许可使用的相关条件,明确否定了北京德霖公司享有使用原告商标生产相关产品的权利。因此,退一步而言,即便对前述第15.1条和第15.2条作出有利于北京德霖公司的解释,但由于《合资经营企业合同》变更了双方的原有约定,北京德霖公司自签订《合资经营企业合同》起就不再享有使用原告商标生产相关产品的权利。

据上,本院认定:北京德霖公司使用原告的涉案四个注册商标生产、销售高尔夫球杆等产品的行为,未得到原告的商标使用许可,属于擅自使用,构成侵害原告注册商标专用权;上海德霖公司销售侵权商品,亦构成侵害原告注册商标专用权。

二、关于被告的民事责任

依据《中华人民共和国商标法》等法律的规定,侵犯注册商标专用权的,应当依法承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。关于两被告的民事责任,本院认为:1、原告要求判令被告停止侵权,符合法律规定,本院予以照准,即被告应当停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权的商品。2、原告要求被告在《法制日报》上就其侵权行为登报道歉,消除因其侵权行为给原告带来的不利影响。由于北京德霖公司系原告的独家销售代理商,其擅自使用原告商标生产、销售与原告相同的高尔夫球杆等商品的行为足以造成消费者对原告商品、北京德霖公司生产的商品的混淆、误认,考虑其经营规模等情况,其行为已对原告商标、商品的声誉、商誉造成了一定的不良影响,故应当承担消除影响的民事责任。上海德霖公司销售侵权商品,也对原告造成了一定的不良影响,亦应当承担消除影响的民事责任。因此,原告要求两被告在《法制日报》上消除影响,并无不当,本院予以支持。但鉴于被告侵权行为侵害的是原告财产性质的权利,并未侵害原告人身权性质的权利,故被告不承担赔礼道歉的民事责任。3、原告要求被告赔偿损失,并明确要求适用我国商标法第五十六条第二款的规定,酌情判令两被告支付一定数额的赔偿金。由于原告因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益均难以确定,且原告明确要求适用法定赔偿原则,故应当依法适用法定赔偿原则,在50万元以下确定两被告的赔偿数额。由于上海德霖公司销售侵权商品对原告造成的损害后果是北京德霖公司的生产、销售行为与上海德霖公司的销售行为相互结合、共同作用的结果,故北京德霖公司应当对上海德霖公司销售行为造成的损害后果承担连带赔偿责任。

本院综合考虑以下因素,依法酌定两被告的赔偿数额:1、被控侵权商标的声誉等因素。一是原告共有四个注册商标受到侵害;二是被告自认该四个注册商标经宣传推广而在我国具有一定的商誉、声誉,有较高的市场知名度;三是该四个注册商标使用在高尔夫球杆等普通大众一般不会或较少消费的较为奢侈的商品上,商标的品牌附加值较高。2、被告侵权行为的性质、期间、后果等因素。一是两被告具有较大的经营规模,在北京、上海地区设有多家专卖店,侵权行为的地域较广;二是北京德霖公司自2010年10月8日发出通知后就开始生产、销售侵权商品,至少在2011年3月10日工商行政管理部门查处之前仍在销售侵权商品,上海德霖公司至少在2011年3月22日工商行政管理部门查处之前仍在销售侵权商品,侵权行为的持续时间较长;三是比较北京德霖公司购买原告商品的价格与两被告销售原告商品的价格,两者差额较大,即使扣除相关税费、运费等成本,两被告也有较大的利润空间,而两被告通过实施侵权行为显然可以获得比销售原告商品更大的经济利益;四是北京德霖公司知道或者应当知道并未取得原告的商标使用许可,在原告明确指出不得擅自使用原告商标生产、销售商品的情况下,仍生产、销售侵权商品,恶意侵权的主观过错较为明显。上海德霖公司系北京德霖公司的全资子公司,知道或者应当知道销售的商品是北京德霖公司擅自生产的侵权商品,在主观上亦具有较大的过错。3、原告因调查、制止被告侵权行为支出的合理费用的因素。本院认为,与购买侵权商品、鉴定、公证保全证据、配合工商行政管理部门执法以及域外形成材料的公证、认证、翻译等相关联的合理的费用支出均属于因本案产生的合理费用。(1)购买侵权商品费,原告于2011年1月5日、6日及3月1日在北京德霖公司分别支出购买侵权商品费13,680元、8,280元、14,352元,于2011年1月8日、2月25日在上海德霖公司分别支出购买侵权商品费28,700元、12,675元,合计77,687元,均系调查取证的合理开支,予以支持;(2)公证费,原告支出2011年2月25日的上海市嘉定公证处的公证费4,060元、2011年3月1日的北京市方圆公证处的公证费7,500元,合计11,560元,均系调查取证的合理开支,予以支持;(3)航空运费,原告支付中外运-敦豪国际航空快件有限公司运输费13,903元,涉及事项为将向被告购买的侵权商品运到日本进行鉴定,包括2011年1月5日、7日、10日从北京将涉案商品运至日本的费用12,748元,2011年1月13日从上海将涉案商品运至日本的费用1,155元。原告有权对涉嫌侵权的商品进行鉴定,上述运费支出并无不当,属于调查取证的合理开支,予以支持;(4)翻译费,原告支付给上海市外事翻译工作者协会翻译费7,450元,包括2011年3月9日的1,400元、24日的300元、25日的4,500元及4月7日的1,250元,上述翻译涉及原告公司登记资料、法定代表人身份证明书、授权委托书、7份鉴定报告、涉案合同等日文材料的翻译,以上翻译费系因本案诉讼的合理开支,予以支持;(5)公证认证费,原告支付日本公证机构公证费4笔计330,500日元、支付中国驻日大使馆认证费5笔计32万日元,付费时间在2011年1月31日至3月30日,上述公证认证涉及对原告公司登记资料、法定代表人身份证明书、授权委托书、7份鉴定报告等材料的公证认证,以上公证认证费折合人民币约51,356元(以2012年5月10日一审法庭辩论终结日的中国银行日元与人民币汇率中间价计算),系因本案诉讼的合理开支,予以支持;(6)律师取证费,合计10,449元,包括原告的委托代理人范立群、李俊南律师于2011年2月28日至3月1日期间在北京办理公证保全证据而往返上海北京的机票费4,560元、2011年3月9日至10日期间在北京配合当地工商机关执法工作而往返上海北京的的机票费5,020元以及2011年3月1日、10日在北京的住宿费600元,2011年3月1日、10日在北京的出租车等交通费269元,以上支出系调查取证的合理开支,予以支持;(7)原告取证费,合计8,908元,包括2011年1月8日往返北京上海的机票费2,050元、北京出租车费66元、上海交通费60元,2011年2月24日至25日往返北京上海的机票费2,430元、北京出租车费52元、上海交通费169元及住宿费358元,2011年3月21日至23日往返北京上海的机票费2,540元、住宿费760元、出租车费423元,以上费用系原告的员工佐某某某代表原告进行调查取证的合理开支,予以支持。以上合理费用,共计181,313元。原告主张的其余费用开支无证据证明与本案具有关联性,本院不予支持。

关于原告的第1项诉讼请求即确认两被告构成侵害注册商标专用权的诉讼请求,因本院已作出两被告构成侵权并应当承担民事责任的认定,且本案纠纷系给付之诉而非确认之诉,故无需以判决主文的方式确认两被告构成侵权。

综上所述,为维护注册商标权人的合法权益,维护市场正常秩序,依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(一)、(六)、(八)项和《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(一)、(二)项、第五十六条第一、二款及《最高人民法院<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十六条第一、二款、第十七条第一款、第二十一条第一款、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条、第五条第一款的规定,判决如下:

一、被告北京德霖高尔夫体育发展有限公司立即停止侵害原告丸万株式会社的第563539号“maruman”、第953622号“VERITY”、第3725892号“SHUTTLE”和第G901893号“Conductor”注册商标专用权,停止生产、销售侵害原告注册商标专用权的商品;

二、被告上海德霖体育发展有限公司立即停止侵害原告丸万株式会社的第563539号“maruman”、第953622号“VERITY”、第3725892号“SHUTTLE”和第G901893号“Conductor”注册商标专用权,停止销售侵害原告注册商标专用权的商品;

三、被告北京德霖高尔夫体育发展有限公司、上海德霖体育发展有限公司于本判决生效之日起三十日内共同在《法制日报》除中缝以外的版面上刊登声明,消除因侵害注册商标专用权给原告丸万株式会社造成的不良影响,声明内容须经本院审核。如不履行,本院将在相关媒体上公布本判决,费用由被告北京德霖高尔夫体育发展有限公司、上海德霖体育发展有限公司负担;

四、被告北京德霖高尔夫体育发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告丸万株式会社经济损失(含合理费用)人民币40万元;

五、被告上海德霖体育发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告丸万株式会社经济损失(含合理费用)人民币10万元;

六、被告北京德霖高尔夫体育发展有限公司对本判决第五项确定的被告上海德霖体育发展有限公司的赔偿义务向原告丸万株式会社承担连带赔偿责任;

七、驳回原告丸万株式会社的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人,如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币18,379元,财产保全费人民币5,000元,由原告丸万株式会社负担6,144元,由被告北京德霖高尔夫体育发展有限公司、上海德霖体育发展有限公司负担17,235元。

如不服本判决,原告丸万株式会社可在判决书送达之日起三十日内,被告北京德霖高尔夫体育发展有限公司、上海德霖体育发展有限公司可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第一中级人民法院。

审 判 长  许根华

人民陪审员  杨红娣

人民陪审员  沈 卉

二〇一二年七月四日

书 记 员  武 霞

 

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2012)沪一中民五(知)终字第218号

上诉人(原审被告)北京德霖高尔夫体育发展有限公司。

法定代表人王某,董事长。

上诉人(原审被告)上海德霖体育发展有限公司。

法定代表人王某,执行董事。

两上诉人的共同委托代理人党喆,北京市金杜律师事务所律师。

两上诉人的共同委托代理人何薇,北京市金杜律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)丸万株式会社。

法定代表人某宏昭,董事长。

委托代理人李俊南,北京市天达律师事务所上海分所律师。

委托代理人范立群,北京市天达律师事务所上海分所律师。

上诉人北京德霖高尔夫体育发展有限公司(以下简称“北京德霖公司”)、上海德霖体育发展有限公司(以下简称“上海德霖公司”)因侵害商标权纠纷一案,不服上海市浦东新区人民法院(2011)浦民三(知)初字第282号民事判决,向本院提起上诉。本院于2012年8月10日受理后,依法组成合议庭,于2012年9月5日公开开庭进行了审理,两上诉人的共同委托代理人党喆、何薇以及被上诉人丸万株式会社的委托代理人李俊南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年4月,原告丸万株式会社以被告北京德霖公司作为原告的中国总销售代理商却擅自生产、销售侵权产品,被告上海德霖公司明知侵权产品却仍然销售,严重侵犯原告的商标权为由,向原审法院提起诉讼,请求判令:1、确认两被告构成侵犯原告商标专用权的行为;2、被告北京德霖公司赔偿原告经济损失人民币(以下币种相同)126,153元,同时对被告上海德霖公司的侵权赔偿款负连带责任;3、被告上海德霖公司赔偿原告经济损失1,382,633元(包括侵权所得1,278,674元和合理支出103,959元);4、两被告停止侵犯原告商标专用权的行为,并采取收缴侵权产品、商标标识等民事制裁措施;5、两被告在《法治日报》上就其侵权行为登报道歉,消除影响。

被告北京德霖公司、上海德霖公司共同答辩称:1、本案争议焦点是如何理解原告与被告北京德霖公司于2009年1月1日签订的《销售代理店合同》,特别是该合同的第15.2条商标使用许可条款,根据该条款,北京德霖公司使用涉案商标无须再经过双方进一步协商,两被告的生产、销售行为合法,不构成侵权。2、即使构成侵权,因无主观侵权故意等因素,两被告也不应承担赔偿责任。

原审法院查明:

一、原、被告公司注册登记情况

原告丸万株式会社于1978年9月20日在日本注册成立,经营范围包括高尔夫、网球等练习器材及健康器材的制造、销售等,资本金10亿4,650万日元。

被告北京德霖公司于2008年5月8日在北京注册成立,经营范围包括高尔夫球技术培训、体育用品的批发、货物进出口等,注册资本280万美元。被告上海德霖公司系被告北京德霖公司独资设立的公司,于2008年7月4日在上海注册成立,经营范围包括体育器材及用品的销售等,注册资本50万元。

二、原告注册商标的情况

经中国国家工商行政管理局商标局(以下简称“商标局”)核准,丸万高尔夫株式会社在中国注册了以下商标:1、第563539号“maruman”商标,核定使用的商品为第28类的高尔夫球棒、高尔夫用袋、高尔夫球棒头套等,有效期自1991年8月30日起至2001年8月29日止,核准续展注册后的有效期至2021年8月29日止。2、第953622号“VERITY”商标,核定使用的商品为第28类的高尔夫球棍、高尔夫球袋、高尔夫球等,有效期自1997年2月28日起至2007年2月27日止,核准续展注册后的有效期至2017年2月27日止。2003年11月7日,商标局核准上述两个注册商标转让给原告。

经商标局核准,原告在中国注册了第3725892号“SHUTTLE”商标,核定使用的商品为第28类的高尔夫球杆、高尔夫球袋、高尔夫球手套、高尔夫球、高尔夫球杆头套,有效期自2006年5月28日起至2016年5月27日止。2006年9月27日,原告在世界知识产权组织国际局注册了第901893号“Conductor”商标,核定使用的商品为第28类的高尔夫球杆、高尔夫球袋、高尔夫杆套等,注册有效期20年。原告在我国亦注册了“Conductor”商标,注册号为第G901893号,核定使用的商品为第28类的高尔夫球杆、高尔夫球手套、高尔夫球座等,有效期自2006年9月27日起至2016年9月27日止。原、被告确认,原告在中国还注册了使用在第28类的高尔夫球杆等商品上的“MAJESTY”商标,该商标系原告的高端品牌。

三、原、被告之间合同关系及履行合同的情况

(一)关于第一份合同的相关情况

2008年1月1日,MITradingCorporation(以下简称MIT)与被告北京德霖公司签订《销售代理协议》一份。MIT是原告的关联公司,负责原告产品在日本国外的销售业务。在上述协议中,MIT简称为“丸万”,北京德霖公司简称为“德霖高尔夫”。协议的主要内容是:1、丸万指定德霖高尔夫作为区域内(指中国,包括香港)产品(指丸万制造的或为丸万制造的标注maruman品牌名的高尔夫球杆及其他相关产品)销售的独家经销商,德霖高尔夫接受该项指定。如德霖高尔夫在结束于2008年12月31日的第一个合同年度完成了最低购买量(600万美元),丸万应再次任命德霖高尔夫为结束于2009年12月31日的第二个合同年度的独家经销商,结束于2010年12月31日的第三个合同年度的经销商任命应以同样的方式进行。2、德霖高尔夫应在区域的各个市场建立并保持良好的产品信誉,建立并维护积极的产品营销等。丸万应当按单独销售合同中商定的条款及条件向德霖高尔夫出售产品,产品交付后产生的任何货运、税费等由德霖高尔夫承担。德霖高尔夫应在区域内按照其自行认为适当的条款及条件销售产品,并自行承担责任和风险。严格禁止德霖高尔夫在区域外的产品进口及经销和通过互联网销售或试图销售产品。德霖高尔夫尽全力维护丸万产品在区域内的最佳品牌形象,丸万应尽全力阻止丸万产品从区域外向区域内的平行进口。德霖高尔夫应在区域内进行“丸万广告与宣传”,并由丸万审核同意,总预算应当低于每个月购买量的6%,经核准的预算由丸万在货款中扣除。3、第十六条“商标及其他权利”:(1)本协议期限内,丸万应同意授予德霖高尔夫使用丸万指定的某些丸万商标的专有权,但仅限于在区域内、以丸万批准的方式使用产品商标或销售产品。(2)如本协议到期或终止,则德霖高尔夫需停止使用丸万商标,并不得针对丸万提出任何索赔,且此后德霖高尔夫不得使用丸万商标或任何类似商标。(3)体现于任何产品中且与产品信誉相关的所有专利、设计、商标、商业秘密或版权需为丸万的独有财产,德霖高尔夫不得通过签署此协议或执行此协议而获得该等独有财产中的任何所有权利,德霖高尔夫需一直维护丸万的所有该等权利。(4)如果丸万的任何专利、商标权或法律保护的其他权利被任何第三方侵犯或可能被侵犯,德霖高尔夫应当立即书面通知丸万。5、本协议自2008年1月1日起生效,在2010年12月31日前的三年期限内保持全部效力。

上述《销售代理协议》签署后,原告、被告北京德霖公司履行该合同,被告北京德霖公司向原告进口标有涉案注册商标的高尔夫球杆等产品,再以原告的中国独家经销商身份销售该些产品,并对原告的maruman等品牌开展了宣传推广活动。

(二)关于第二份合同的相关情况

2009年1月1日,原告、MIT、被告北京德霖公司三方签订《销售代理店合同》一份。在该合同中,原告简称为“丸万”,北京德霖公司简称为“DLK高尔夫”。上述《销售代理店合同》的主要内容是:1、丸万希望出口下列产品(指丸万制造的丸万品牌高尔夫球杆及高尔夫相关产品)到下列地区(指中国,包括香港、澳门)。丸万及MIT在本销售区指定DLK高尔夫作为本产品的总经销代理商,DLK高尔夫受托成为总经销代理商。DLK高尔夫应在本地区树立及维护本产品品牌,积极营销本产品。2、第3、4、6、8、9、12、13条:根据个别合同条款,丸万通过MIT向DLK高尔夫销售本产品。产品交货后发生的运费、税金等全部由DLK高尔夫承担;DLK高尔夫为扩大自MIT的采购金额作最大程度的努力,在本地区自负盈亏并以其认为的适当条件销售本产品,在该地区内应尽可能地推广丸万产品的商标;丸万及MIT为维护丸万商标的价值应努力阻止从外部平行进口;DLK高尔夫为展示、促销、销售本产品应保持足够的库存;DLK高尔夫应在该地区企划丸万的宣传广告及促销(A&P)活动,并通过MIT得到丸万的许可。同意A&P预算的,每个合同年度的预算额以采购额的6%为上限。3、第15条“商标及其他权利”:(1)合同期内,丸万及MIT同意给予DLK高尔夫行使某一种商标独占使用权。(2)在事先通知丸万及MIT的前提下,丸万及MIT给予DLK高尔夫行使丸万所拥有的商标(包括MAJESTY品牌)高尔夫球杆及高尔夫用品的开发制造销售权。该地域为中国(包括香港、澳门)、台湾。(3)第三方侵害专利、商标或其他丸万依法受保护权利的,或有侵害嫌疑的,DLK高尔夫应立即通知MIT。4、第16条:本合同自2009年1月1日起生效,至2020年12月31日为止的12年间有效。5、第17条“合同解除”:即使丸万或MIT的股东发生变更,上述第16条规定的12年内,丸万或MIT未经其他公司法定代理人书面同意的,不能解除或结束本合同。6、第20条“仲裁”:因履行本合同而产生的争议,根据国际商事仲裁协会的商事仲裁规则向日本国东京仲裁解决。仲裁为一裁终局,对各方当事人均具有约束力。7、第21条“准据法”:本合同依照日本国法律解释。8、第24条“最终性同意”:本合同取代各方当事人之间所有与本产品有关的协议及理解,为各方当事人之间完整的、最终的意思表示。

HideakiSaeki(佐伯秀彰)以原告、MIT的董事长身份代表原告、MIT在上述《销售代理店合同》上签名。上述合同有日文、英文两个版本,上列中文译本由原告举证。被告举证的上述合同的中文译本将该合同名称翻译为“销售代理协议”,将合同第15条“商标及其他权利”的第1、2款翻译为“1、本协议期限内,丸万与MIT应同意授予德霖高尔夫使用丸万指定的某些丸万的商标(包括MAJESTY品牌)的专有权。2、在事先通知丸万与MIT的前提下,丸万与MIT应同意授予德霖高尔夫生产并销售标有丸万的商标(包括MAJESTY品牌)的高尔夫球杆及其他高尔夫设备的权利。销售范围为中国(包括香港和澳门)和台湾。”在审理中,被告确认上述合同的内容以原告举证的《销售代理店合同》的中文译本为准。

上述《销售代理店合同》签署后,缔约三方履行该合同,被告北京德霖公司向原告进口标有涉案注册商标的高尔夫球杆等产品,再以原告的中国总经销代理商身份销售该些产品,并对原告的maruman等品牌开展了宣传推广活动。

(三)关于第三份合同的相关情况

2009年1月30日,原告(乙方)、被告北京德霖公司(甲方)签订《合资经营企业合同》一份。上述合同的主要内容是:1、甲乙双方在北京合资设立“北京马路马体育发展有限公司”,经营范围为体育用品的批发、货物进出口等,经营规模为建立全国销售渠道网络,注册资本为100万美元,其中乙方认缴出资额40万美元(以40万美元现汇投入)、甲方认缴出资额60万美元(以相当于60万美元的人民币现金投入),自营业执照签发之日起半年内一次缴清出资额等。2、第七章(第十七条)“独家全权经营代理协议”:乙方批准并同意,在合资期限内的合资企业,在中国对乙方生产的MARUMAN品牌的高尔夫用品系列产品的批发销售,拥有独家排他的权力;乙方承诺并保证,在合资期限内,任何第三者在中国不享有MARUMAN品牌的高尔夫球杆及高尔夫用品的代理权;在合同期限内,在乙方生产并由乙方销售给合资企业的MARUMAN品牌的高尔夫用品系列内,关于乙方在中国国内委托生产的产品,在甲乙双方事先书面达成协议的基础上,可以从乙方委托生产企业直接销售给合资企业。更进一步,随着合资企业业务的发展,合资企业希望在中国生产销售高尔夫用品时,双方进行真挚的协商。在此基础上,根据双方的书面协议,合资企业可以向审批机关申请高尔夫相关用品的制造、委托制造、销售,经审批机关批准生效后,合资公司可进行高尔夫相关用品的制造、委托制造、销售。该独家全权经营代理协议的期限为10年。3、第八章(第十八条)“商标使用许可协议”:乙方承诺并同意,在合资期限内的合资企业,在中国,对乙方生产的MARUMAN品牌的高尔夫用品系列的批发销售过程中,无偿拥有MARUMAN品牌的使用权。该商标使用许可协议的期限为10年。乙方承诺和保证,在合资期限内,任何人不享有MARUMAN品牌的商标使用权。并且,乙方和乙方关联方承诺并同意对任何第三方不予许可在中国的MARUMAN商标使用权。

2010年6月13日,北京马路马体育发展有限公司在北京注册成立,注册资本100万美元、实收资本0美元,经营范围为从事高尔夫球具用品、体育用品等的批发,股东为原告及被告北京德霖公司,出资时间限于2010年12月12日之前。2011年3月16日、24日,被告北京德霖公司两次向原告发出通知,要求原告履行《合资经营企业合同》约定的出资义务,并向原告提供了北京马路马体育发展有限公司的银行账号等信息。原、被告确认,北京马路马体育发展有限公司成立后未开展经营活动,原告未缴纳注册资本金。

四、原、被告之间的相关通知等情况

2010年10月8日,被告北京德霖公司(通过其工作人员刘梅)向原告及MIT发出“关于球具生产的相关通知”的电子邮件一份(收件人为佐伯秀彰)。上述电子邮件的内容为:“十分感谢贵公司这两年对我公司的支持,根据贵公司与我公司2009年1月1日签署的协议第十五条之约定:在事先通知贵公司及贵公司相关部门后,我公司有权生产、销售贴有Maruman(包括MAJESTY)商标的高尔夫相关产品。为了更好的扩大Maruman品牌在中国的知名度,增强Maruman品牌在中国市场的竞争力,根据该约定,现我公司正式通知贵公司如下:我公司将在本通知发出后,随时在中国(包括香港、澳门)及台湾生产、销售贴有Maruman(包括MAJESTY)商标的高尔夫相关产品,具体生产日期及型号不再另行通知贵公司。”

2010年10月9日,佐伯秀彰向刘梅发出电子邮件,称:“就您的邮件发表意见”、“想尽快商谈事宜”、“生产出优质的高尔夫用品是件很不容易的事情。不只是MARUMAN,高尔夫用品制造商都是将公司的信誉度附加到品牌上,从事商品的开发和生产的。‘今后不再另行通知具体的生产日程及型号’,像这样的话,不可能生产出品质优良的产品。而且销售这样的产品,其结果可能连DLK都会降低对成品质量的评价。因此,不再另行通知具体的生产日程及型号这一行为可能也会降低DLK的评价。MARUMAN日本的生产部门为了生产出品质优良的产品,付出了多大的心血?如果是了解这一情况的人,应该不会写出此类语句。再者,DLK为了打败品质低劣的假冒产品,在中国市场扩大MARUMAN的知名度,付出了多大的艰辛?如果是了解这一情况的人,应该不会写出此类语句。由此推断,可能是对DLK和MARUMAN一直以来付出的艰辛缺乏了解的人才写出此类语句。希望在11日尽早与Russell总经理…交换意见,进行商议。”当日下午,佐伯秀彰再次向刘梅发出电子邮件,称:“我相信这不是Russell总经理的真实意图,因为其内容未反映出我们在东京商讨的结果。而且,这将对DLK和MARUMAN双方造成不好的影响。…因此,我希望与Russell总经理…开个会,尽快讨论一下。”被告对上述电子邮件未予回复。

2010年10月13日,原告向被告北京德霖公司发出书面《回函》一份,称:“2010年10月8日,贵公司向我公司发出通知,贵公司的理解是完全错误的。我公司是MARUMAN、MAJESTY商标的唯一合法持有者。除我公司以外的任何人未经我公司正式授权,不得擅自使用上述商标,亦不得生产、销售标有上述商标的商品。根据《销售代理店合同》第15条的规定,贵公司的书面通知是我公司将商标使用权授予贵公司的前提条件。当然,我公司对于与贵公司就商标使用许可的详细情况进行磋商,在确定种类、许可期限、使用费的支付等具体条件后,正式签订商标使用许可合同这一事实本身没有任何异议。…希望贵公司在收到本回函后,能就商标许可事宜与我公司展开正式磋商。如果贵公司无视本回函,仍坚持单方生产MARUMAN商标、销售该商标商品的,我公司将不得不重新审视与贵公司既有的合作关系,采取必要的法律手段维护本公司的正当权益。…”被告对上述《回函》未予回复。

2010年12月13日,原告委托律师向被告北京德霖公司发出《律师函》一份,称:“…贵公司拖欠高额货款拒不支付的情况以及双方合作的不愉快事实,已严重破坏了双方的友好信赖关系,今后继续代理关系非常困难。因此,我公司特此通知解除销售代理合同。今后将停止提供任何产品。”

五、原告调查取证及工商行政管理部门行政执法的相关情况

2011年1月5日、6日,原告(通过佐伯秀彰)在被告北京德霖公司的店铺内购买了下列高尔夫球杆商品:“marumanCONDUCTORLX460DRR”球杆1根,价款4,320元;“marumanCONDUCTORi40003某SR”球杆1根,价款3,024元;“marumanSHUTTLE3某FWS”球杆1根,价款2,304元;“marumanSHUTTLEi400XDRR”球杆1根,价款4,032元;“FIGARO(3W、1U、5I、1P)”球杆1套10根,价款8,280元。原告将上述商品运至日本进行鉴定,并于2011年1月28日出具3份鉴定报告书,结论为:上述商品不是原告制造的正品,为仿照品。为上述事项,原告支出交通费、住宿费、货物航空运费、鉴定报告的公证认证费及翻译费等。

2011年1月8日,原告(通过佐伯秀彰)在被告上海德霖公司的位于上海市沪青平公路307号的店铺内以28,700元的价款购买了“MRFIGARO”金色套杆1套、“MRCONDUCTORCB5010”球包1个及“MRCONDUCTORLX4601某R”、“MRSHUTTLEi4000X1某R”、“MRCONDUCTORU3R”球杆各1根。原告将上述商品运至日本进行鉴定,并于2011年1月28日出具4份鉴定报告书,结论为:上述商品不是原告制造的正品,为仿照品。为上述事项,原告支出交通费、住宿费、货物航空运费、鉴定报告的公证认证费及翻译费等。

上海市嘉定公证处经原告申请,对其委托代理人范立群于2011年2月25日购买相关商品的如下情况进行了保全证据公证:1、范立群在上海市浦东新区丁香路(近芳甸路路口)的上海德霖公司的商铺内以4,175元的价款购买了1根标有“SHUTTLE”、“maruman”标识及“1”、“i4000X”、“SR”等字样的高尔夫球杆。2、范立群在上海市沪青平公路307号的上海德霖公司的商铺内以8,500元的价款购买了1套(共10根)标有“maruman”标识及“FIGARO”等字样的高尔夫球杆。为上述公证,原告支付公证费4,060元。上述公证购买的商品实物上的相关标识与公证书的相关文字、照片的内容一致。

北京市方圆公证处经原告申请,对其委托代理人范立群于2011年3月1日购买相关商品的如下情况进行了保全证据公证:1、范立群在北京市顺义区某路89号北京德霖公司的旗舰店以4,032元的价款购买了1根标有“SHUTTLE”、“maruman”标识及“1”、“i4000X”等字样的高尔夫球杆。2、范立群在北京市朝阳区光华路1号嘉里中心地下一层B20的北京德霖公司的嘉里中心店以4,320元的价款购买了1根标有“CONDUCTOR”、“maruman”标识及“LX460”、“S”等字样的高尔夫球杆。3、范立群在北京市朝阳区建国路东87号新光天地四层D4050的北京德霖公司的新光天地店以6,000元的价款购买了1根标有“SHUTTLE”、“maruman”标识及“1”、“i4000X”、“S”等字样的高尔夫球杆。为上述公证,原告支付公证费7,500元。上述公证书所附购物发票显示,原告的另一委托代理人李俊南也参与了上述公证证据保全事项。上述公证购买的商品实物上的相关标识与公证书的相关文字、照片的内容一致。

经原告举报,北京市工商行政管理局朝阳分局于2011年3月10日在北京德霖公司查扣了相关商品,于2011年5月6日解除行政强制措施,将上述商品发还给北京德霖公司。

经原告举报,上海市工商行政管理局检查总队于2011年3月22日在上海德霖公司查扣了以下商品:1、标注“CONDUCTOR”商标的球包50个,其中CB2010(黑色)11个、CB2010(白色)11个、CB2012(黑色)6个、CB2012(白色)6个、CB5010(女式)16个。2、标注“marumanFIGARO”商标的金色FIGARO套杆20套,每套含10根球杆,规格型号为W1、W4、W7、UT5、Iron7、Iron8、Iron9、PW、SW、PT。3、标注“CONDUCTOR”商标及AD460IronCarbonGr/R字样的铁套杆(碳)11套,每套含8根球杆,规格型号为5、6、7、8、9、P、A、S。4、标注“CONDUCTOR”商标及AD460IronCarbonGr/SR字样的铁套杆(碳)9套,每套含8根球杆,规格型号为5、6、7、8、9、P、A、S。5、标注“CONDUCTOR”商标及AD460IronCarbonGr/S字样的铁套杆(碳)9套,每套含8根球杆,规格型号为5、6、7、8、9、P、A、S。6、标注“CONDUCTOR”商标及AD460IronstedST/R字样的铁套杆(钢)4套,每套含8根球杆,规格型号为5、6、7、8、9、P、A、S。7、标注“CONDUCTOR”商标的三号木杆29根,其中规格型号AD460FW3(SR)的10根、AD460FW3(S)的5根、AD460FW3(R)的14根。8、标注“CONDUCTOR”商标的五号木杆30根,其中规格型号AD460FW5(S)的6根、AD460FW5(R)的14根、AD460FW5(SR)的10根。9、标注“CONDUCTOR”商标的三号铁木杆22根,其中规格型号AD460UT3(S)的8根、AD460UT3(SR)的7根、AD460UT3(R)的7根。10、标注“CONDUCTOR”商标的四号铁木杆24根,其中规格型号AD460UT4(S)的8根、AD460UT4(SR)的8根、AD460UT4(R)的8根。11、标注“CONDUCTOR”商标的一号木杆34根,其中规格型号LX46010.5(SR)的10根、LX46010.5(S)的5根、LX46010.5(R)的13根、LX4609.5(SR)的5根、LX4609.5(R)的1根。12、标注“SHUTTLE”商标的一号木杆6根,含规格型号分别为i4000X(S)、i4000X(R)、i4000X(SR)的各2根。13、标注“VERITY”商标的铁套杆(碳)10套,其中规格型号为Red-V(Gr/S)的8套、Red-V(Gr/R)的2套,每套含8根球杆,规格型号为5、6、7、8、9、P、A、S。2011年7月27日,上海市工商行政管理局检查总队解除对上述商品的行政强制措施,将上述货物发还给上海德霖公司。上述在上海德霖公司处查扣的商品,如按原告生产的产品计算,原告销售给北京德霖公司的价款为47,263美元,上海德霖公司对外销售的价款为1,588,700元。

六、原、被告之间的仲裁案件等相关情况

2011年2月16日,原告向日本商事仲裁协会申请仲裁,请求北京德霖公司支付拖欠的货款360余万美元及确认原告自2010年12月28日起不承担《销售代理店合同》所规定的义务。日本商事仲裁协会于2011年2月28日向北京德霖公司送达仲裁通知。2011年5月5日,北京市第一中级人民法院受理北京德霖公司诉原告确认不侵犯注册商标专用权纠纷一案。2011年6月2日,北京德霖公司以将通过仲裁解决其与原告的纠纷为由申请撤回起诉,北京市第一中级人民法院裁定准予撤诉。2011年12月1日,北京德霖公司向日本商事仲裁协会申请仲裁,要求原告赔偿2,500万美元,该款包括北京德霖公司履行《销售代理店合同》的市场推广费用等多项损失。日本商事仲裁协会已将原告的申请、北京德霖公司的申请合并仲裁,至本案一审法庭辩论终结时尚未作出裁决。

佐伯秀彰在日本商事仲裁协会仲裁的原告与北京德霖公司的纠纷案件中提交书面证词,并出庭作证。其书面证词的主要内容是:佐伯秀彰在2008年12月至2009年3月期间担任原告的首席执行官,于2010年6月14日首次获得北京德霖公司可能侵犯原告商标权的消息,但北京德霖公司专门负责处理与原告之间事务的徐小远否认北京德霖公司向原告产品的中国制造商宝丰公司下过生产原告产品的订单。此后,佐伯秀彰发现北京德霖公司已经让几家工厂生产带有原告商标的产品,并且在专卖店销售。2010年6月29日,佐伯秀彰向北京德霖公司的刘梅发出通知,称“如果你想基于代理合同第15条制造原告的产品,必须要有更具体的条件和规定,所以我想交换涉及原告商标权的书面确认书”,但北京德霖公司对此未予回复。2010年10月12日,在咨询了原告在中国的法律顾问后,佐伯秀彰对刘梅于2010年10月8日的“关于球具生产的相关通知”进行了回复。

原告在其网站上发布了2009年10月1日至2010年9月30日的《有价证券报告》,该报告载明:原告为扩大在中国的销售网,于2009年10月20日向日本振兴银行株式会社借款10亿日元,于2009年10月21日至2010年9月期间将该10亿日元借贷给NIS集团株式会社。

北京德霖公司曾于2010年5月26日进口了一批高尔夫球杆产品。针对上述进口产品的我国海关专用缴款书显示,北京德霖公司需对上述进口商品按进口价额缴纳17%的进口增值税、10%的进口消费税和14%的进口关税。

审理中原告确认,在本案中,原告仅对被告在原告起诉前发生的侵权行为主张权利,且仅限于诉状中明确指控的侵权行为;为减少诉累,原告不要求法院对被告采取收缴侵权产品、商标标识等民事制裁措施,原告对此保留另案处理的权利;鉴于被告拒绝提交财务账册且被查扣商品尚未实际销售,故原告不再以上海德霖公司的被查扣商品的可获毛利1,278,674元为损失赔偿的依据,请求法院适用中国商标法第五十六条第二款的规定,考虑两被告侵权产品数量大、案值高和侵权发生地域广等因素,酌情判令两被告向原告支付一定数额的赔偿金。原告还认为,被告举证的《合资企业经营合同》表明,原告对于商标使用许可一直持谨慎态度,如原告许可他人使用原告的商标生产高尔夫产品,唯一的可能性就是许可给原、被告共同成立的合资企业,并且在许可前还需要与被告进行磋商并签订书面协议。由于合资企业在成立后一直没有正常经营,故原告在中国实际上没有许可任何人生产使用原告商标的高尔夫产品。

审理中两被告确认,北京德霖公司在2010年10月8日向原告发出通知后,开始使用原告商标生产高尔夫球杆等产品,生产方式是委托其他公司生产,并由两被告销售,但在接到原告的2010年12月13日的《律师函》后就停止了生产,故实际生产时间不足2个月;原告公证购买的标有原告商标的产品均由北京德霖公司生产;北京、上海两地工商行政管理部门查扣的货物,部分由北京德霖公司生产,部分由原告生产,但不清楚哪些由原告生产、哪些由北京德霖公司生产。对于北京德霖公司使用原告商标具体生产了哪些产品及其数量、两被告总的销售额、产品利润率、何时停止销售、目前库存等情况,两被告表示不清楚,也拒绝提供财务账册等材料。

原审法院认为,原告丸万株式会社指控被告北京德霖公司、上海德霖公司侵害其注册商标专用权,请求判令两被告承担侵害注册商标专用权的民事责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律”的规定,由于原告的请求权基础是侵权责任,原告指控的两被告的侵权行为实施地在中国,故对本案纠纷的审判应当适用中国法律。

一、关于被告是否构成侵权

依据《中华人民共和国商标法》的规定,注册商标专用权受法律保护;注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限;未经商标注册人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,属于侵犯注册商标专用权;销售侵犯注册商标专用权的商品的,属于侵犯注册商标专用权。

原告依法受让取得涉案第563539号“maruman”、第953622号“VERITY”注册商标,依法注册取得第3725892号“SHUTTLE”、第G901893号“Conductor”注册商标,上述四个注册商标均在有效期内,故原告对上述四个注册商标享有的专用权受法律保护。未经原告许可,擅自在上述四个注册商标核定使用的第28类高尔夫球杆等商品上或者类似商品上使用与该四个注册商标相同或者近似的商标的,构成侵犯原告注册商标专用权。销售侵犯原告注册商标专用权的商品的,也构成侵犯原告注册商标专用权。

在案证据证明,被告北京德霖公司、上海德霖公司销售的高尔夫球杆等商品上分别标有原告的涉案“maruman”、“VERITY”、“SHUTTLE”、“Conductor”四个注册商标,北京德霖公司确认其委托他人生产了标有上述涉案商标的高尔夫球杆等商品,两被告确认上海德霖公司销售的标有上述涉案商标的高尔夫球杆等商品由北京德霖公司提供。两被告销售的商品与原告的商品相同,商品上使用的商标与原告的注册商标相同,故两被告是否构成侵犯原告注册商标专用权,取决于北京德霖公司使用涉案商标生产涉案商品的行为是否获得过原告的许可。因此,原告、北京德霖公司之间是否达成过原告许可北京德霖公司使用涉案商标生产涉案商品的一致意思表示,是本案纠纷的争议焦点。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。权利的取得应当有合法依据。北京德霖公司认为其已经取得原告的商标使用许可,但原告否认该商标使用许可,故北京德霖公司对于已经取得原告的商标使用许可的事实,应当承担举证责任。北京德霖公司举证的获得原告商标使用许可的直接证据为2009年1月1日的《销售代理店合同》,间接证据为2008年1月1日的《销售代理协议》、原告针对北京德霖公司的通知所作回复的电子邮件及佐伯秀彰的书面证词、工商行政管理部门解除行政强制措施的通知书等证据。综合在案证据,原审法院认为,北京德霖公司并未取得原告的商标使用许可,其已经取得商标使用许可的相关抗辩主张缺乏依据,不能成立。主要理由是:

第一,关于《销售代理店合同》第15.1条“合同期内,原告及MIT同意给予北京德霖公司行使某一种商标独占使用权”的约定,原审法院认为,在原告拥有多个注册商标的情况下,上述“某一种商标”的表述实际上并没有明确北京德霖公司可以使用原告的哪一个商标,同时上述约定也没有明确北京德霖公司独占使用原告的某一个商标的具体条件,故该条款仅属于一种原则性的约定,不具有实际履行意义上的确定性、操作性,在本质上属于约定不明,如何具体地实际履行该条款尚需双方进一步的协商、落实。因此,不能依据该条款认定北京德霖公司已经取得原告的商标使用许可。

第二,关于《销售代理店合同》第15.2条“在事先通知丸万及MIT的前提下,丸万及MIT给予DLK高尔夫行使丸万所拥有的商标(包括MAJESTY品牌)高尔夫球杆及高尔夫用品的开发制造销售权。该地域为中国(包括香港、澳门)、台湾”的约定,原审法院认为,正确理解上述第15.2条,须先界定第15.2条与前述第15.1条之间的关系。从《销售代理店合同》的全部条款特别是第15条所包括的3个条款的行文格式、文字表述等分析,难以准确界定第15.2条与第15.1条之间的关系,故对第15.2条可以有两种不同的理解。

其一,如果第15.2条与第15.1条在内容上是承上启下、不能割裂的一个整体,则对第15.2条的理解应当以第15.1条的约定为基础,在文义上对第15.2条应当理解为:在合同期限内,原告应当同意给予北京德霖公司行使某一个商标的独占使用权,在双方协商一致确定了原告授予北京德霖公司独占使用其拥有的某一个商标等涉及商标许可使用的相关构成要件后,北京德霖公司须再向原告及MIT发出生产通知,此后才能开始使用原告的某一个特定商标开发制造销售高尔夫球杆及高尔夫用品。在此前提下,由于第15.1条的具体履行尚需双方进一步的协商、落实,在双方没有协商一致的情况下,北京德霖公司仅发出相关的生产通知,显然不符合取得商标许可使用的条件。

其二,如果第15.2条与第15.1条是互相独立、各自并存的两个不同条款,则在文义上对第15.2条应当理解为:在北京德霖公司通知原告及MIT的前提下,原告负有许可北京德霖公司使用包括MAJESTY品牌在内的商标的义务,北京德霖公司享有使用原告商标的权利(开发制造销售权),使用的地域范围为中国(包括港、澳、台)。显而易见的是,第15.2条仅明确了北京德霖公司行使使用原告商标的权利需以发出相关通知为前提条件及使用原告商标的地域范围等要件,但并未明确许可使用的商标名称、使用期限、许可使用费等涉及商标许可使用法律关系构成要件的具体内容。由于第15.2条本身并未明确许可使用的商标为原告的全部商标或者某个商标,也未明确使用期限为至涉案合同期限届满、使用费为无偿等,故在此情况下,判断第15.2条是否构成具有实际履行意义上的确定性、操作性的商标许可使用条款,应当进行综合考量分析。从商标许可使用法律关系通常所要求的构成要件看,第15.2条属于对部分构成要件的约定不明;从涉案合同的其他条款看,难以依据其他条款对第15.2条作出具体清晰的解释,即北京德霖公司使用原告商标的名称、期限、费用等要件难以确定;从商标许可使用合同关系的交易习惯看,在缺乏许可使用的商标名称、期限、费用等要件的情况下,难以认定商标许可使用合同关系已经成立。因此,应当认定第15.2条也属于原则性条款,不具有实际履行意义上的确定性、操作性,如何具体地实际履行尚需双方进一步的协商、落实。在双方没有协商一致的情况下,北京德霖公司仅发出相关生产通知,显然不符合取得商标许可使用的条件。

第三,关于北京德霖公司的间接证据,本院认为,《销售代理协议》的商标许可使用条款与《销售代理店合同》相关条款的内容虽有所不同,但并不能由于存在不同之处而得出原告与北京德霖公司之间成立了可以实际履行的商标许可使用合同关系的结论;原告针对北京德霖公司的通知所作回复的电子邮件及佐伯秀彰的书面证词,也不能证明双方之间成立了可以实际履行的商标许可使用合同关系,相反证明了原告对于北京德霖公司的相关通知内容及时提出了明确的异议;《销售代理店合同》的合同期限长达12年和该合同的“合同解除”、“最终性同意”等条款本身以及原告出借资金给其他公司以扩大原告在中国的销售网等情形,也不能证明原告与北京德霖公司之间成立了可以实际履行的商标许可使用合同。

第四,应当指出的是,原告、北京德霖公司在《销售代理店合同》之后签订的《合资经营企业合同》对商标许可使用问题作出了明确约定,即:双方成立的合资企业希望在中国生产高尔夫产品时,双方进行协商,根据双方的书面协议,合资企业可制造、委托制造、销售;原告保证在合资期限内任何人不享有MARUMAN品牌的商标使用权,并且对任何第三方不予许可在中国的MARUMAN商标使用权。基于上述约定,原审法院认为,首先,由原告作为两个股东之一的合资企业在中国生产使用原告商标的商品,尚须以双方另行达成书面协议为前提条件,则作为代理销售商的北京德霖公司在发出相关通知后就可使用原告商标生产相同产品,显然有违商业经营常理。其次,上述《合资经营企业合同》明确原告对任何第三方不予许可在中国的商标使用权,该“任何第三方”应当是指合资企业以外的任何公司和个人,包括北京德霖公司在内,此足以表明北京德霖公司并不享有在发出相关通知后就可以使用原告商标生产产品的权利。再次,《销售代理店合同》第15.1条和第15.2条对商标许可使用法律关系的构成要件均属于约定不明,但双方在后签订的《合资经营企业合同》对约定不明的内容进行了明确,即双方实际上约定了商标许可使用的相关条件,明确否定了北京德霖公司享有使用原告商标生产相关产品的权利。因此,退一步而言,即便对前述第15.1条和第15.2条作出有利于北京德霖公司的解释,但由于《合资经营企业合同》变更了双方的原有约定,北京德霖公司自签订《合资经营企业合同》起就不再享有使用原告商标生产相关产品的权利。

据上,原审法院认定,北京德霖公司使用原告的涉案四个注册商标生产、销售高尔夫球杆等产品的行为,未得到原告的商标使用许可,属于擅自使用,构成侵害原告注册商标专用权;上海德霖公司销售侵权商品,亦构成侵害原告注册商标专用权。

二、关于被告的民事责任

依据《中华人民共和国商标法》等法律的规定,侵犯注册商标专用权的,应当依法承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。关于两被告的民事责任,原审法院认为:1、原告要求判令被告停止侵权,符合法律规定,法院予以照准,即被告应当停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权的商品。2、原告要求被告在《法制日报》上就其侵权行为登报道歉,消除因其侵权行为给原告带来的不利影响。由于北京德霖公司系原告的独家销售代理商,其擅自使用原告商标生产、销售与原告相同的高尔夫球杆等商品的行为足以造成消费者对原告商品、北京德霖公司生产的商品的混淆、误认,考虑其经营规模等情况,其行为已对原告商标、商品的声誉、商誉造成了一定的不良影响,故应当承担消除影响的民事责任。上海德霖公司销售侵权商品,也对原告造成了一定的不良影响,亦应当承担消除影响的民事责任。因此,原告要求两被告在《法制日报》上消除影响,并无不当,法院予以支持。但鉴于被告侵权行为侵害的是原告财产性质的权利,并未侵害原告人身权性质的权利,故被告不承担赔礼道歉的民事责任。3、原告要求被告赔偿损失,并明确要求适用我国商标法第五十六条第二款的规定,酌情判令两被告支付一定数额的赔偿金。由于原告因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益均难以确定,且原告明确要求适用法定赔偿原则,故应当依法适用法定赔偿原则,在50万元以下确定两被告的赔偿数额。由于上海德霖公司销售侵权商品对原告造成的损害后果是北京德霖公司的生产、销售行为与上海德霖公司的销售行为相互结合、共同作用的结果,故北京德霖公司应当对上海德霖公司销售行为造成的损害后果承担连带赔偿责任。

原审法院综合考虑以下因素,依法酌定两被告的赔偿数额:1、被控侵权商标的声誉等因素。一是原告共有四个注册商标受到侵害;二是被告自认该四个注册商标经宣传推广而在我国具有一定的商誉、声誉,有较高的市场知名度;三是该四个注册商标使用在高尔夫球杆等普通大众一般不会或较少消费的较为奢侈的商品上,商标的品牌附加值较高。2、被告侵权行为的性质、期间、后果等因素。一是两被告具有较大的经营规模,在北京、上海地区设有多家专卖店,侵权行为的地域较广;二是北京德霖公司自2010年10月8日发出通知后就开始生产、销售侵权商品,至少在2011年3月10日工商行政管理部门查处之前仍在销售侵权商品,上海德霖公司至少在2011年3月22日工商行政管理部门查处之前仍在销售侵权商品,侵权行为的持续时间较长;三是比较北京德霖公司购买原告商品的价格与两被告销售原告商品的价格,两者差额较大,即使扣除相关税费、运费等成本,两被告也有较大的利润空间,而两被告通过实施侵权行为显然可以获得比销售原告商品更大的经济利益;四是北京德霖公司知道或者应当知道并未取得原告的商标使用许可,在原告明确指出不得擅自使用原告商标生产、销售商品的情况下,仍生产、销售侵权商品,恶意侵权的主观过错较为明显。上海德霖公司系北京德霖公司的全资子公司,知道或者应当知道销售的商品是北京德霖公司擅自生产的侵权商品,在主观上亦具有较大的过错。3、原告因调查、制止被告侵权行为支出的合理费用的因素。原审法院认为,与购买侵权商品、鉴定、公证保全证据、配合工商行政管理部门执法以及域外形成材料的公证、认证、翻译等相关联的合理的费用支出均属于因本案产生的合理费用。(1)购买侵权商品费,原告于2011年1月5日、6日及3月1日在北京德霖公司分别支出购买侵权商品费13,680元、8,280元、14,352元,于2011年1月8日、2月25日在上海德霖公司分别支出购买侵权商品费28,700元、12,675元,合计77,687元,均系调查取证的合理开支,予以支持;(2)公证费,原告支出2011年2月25日的上海市嘉定公证处的公证费4,060元、2011年3月1日的北京市方圆公证处的公证费7,500元,合计11,560元,均系调查取证的合理开支,予以支持;(3)航空运费,原告支付中外运-敦豪国际航空快件有限公司运输费13,903元,涉及事项为将向被告购买的侵权商品运到日本进行鉴定,包括2011年1月5日、7日、10日从北京将涉案商品运至日本的费用12,748元,2011年1月13日从上海将涉案商品运至日本的费用1,155元。原告有权对涉嫌侵权的商品进行鉴定,上述运费支出并无不当,属于调查取证的合理开支,予以支持;(4)翻译费,原告支付给上海市外事翻译工作者协会翻译费7,450元,包括2011年3月9日的1,400元、24日的300元、25日的4,500元及4月7日的1,250元,上述翻译涉及原告公司登记资料、法定代表人身份证明书、授权委托书、7份鉴定报告、涉案合同等日文材料的翻译,以上翻译费系因本案诉讼的合理开支,予以支持;(5)公证认证费,原告支付日本公证机构公证费4笔计330,500日元、支付中国驻日大使馆认证费5笔计32万日元,付费时间在2011年1月31日至3月30日,上述公证认证涉及对原告公司登记资料、法定代表人身份证明书、授权委托书、7份鉴定报告等材料的公证认证,以上公证认证费折合人民币约51,356元(以2012年5月10日一审法庭辩论终结日的中国银行日元与人民币汇率中间价计算),系因本案诉讼的合理开支,予以支持;(6)律师取证费,合计10,449元,包括原告的委托代理人范立群、李俊南律师于2011年2月28日至3月1日期间在北京办理公证保全证据而往返上海、北京的机票费4,560元、2011年3月9日至10日期间在北京配合当地工商机关执法工作而往返上海、北京的机票费5,020元以及2011年3月1日、10日在北京的住宿费600元,2011年3月1日、10日在北京的出租车等交通费269元,以上支出系调查取证的合理开支,予以支持;(7)原告取证费,合计8,908元,包括2011年1月8日往返北京、上海的机票费2,050元、北京出租车费66元、上海交通费60元,2011年2月24日至25日往返北京、上海的机票费2,430元、北京出租车费52元、上海交通费169元及住宿费358元,2011年3月21日至23日往返北京、上海的机票费2,540元、住宿费760元、出租车费423元,以上费用系原告的员工佐伯秀彰代表原告进行调查取证的合理开支,予以支持。以上合理费用,共计181,313元。原告主张的其余费用开支无证据证明与本案具有关联性,原审法院不予支持。

关于原告的第1项诉讼请求即确认两被告构成侵害注册商标专用权的诉讼请求,因法院已作出两被告构成侵权并应当承担民事责任的认定,且本案纠纷系给付之诉而非确认之诉,故无需以判决主文的方式确认两被告构成侵权。

原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(一)、(六)、(八)项和《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(一)、(二)项、第五十六条第一、二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条第一款、第二十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定,于2012年7月4日作出如下判决:1、被告北京德霖公司立即停止侵害原告丸万株式会社的第563539号“maruman”、第953622号“VERITY”、第3725892号“SHUTTLE”和第G901893号“Conductor”注册商标专用权,停止生产、销售侵害原告注册商标专用权的商品;2、被告上海德霖公司立即停止侵害原告的第563539号“maruman”、第953622号“VERITY”、第3725892号“SHUTTLE”和第G901893号“Conductor”注册商标专用权,停止销售侵害原告注册商标专用权的商品;3、两被告于判决生效之日起三十日内共同在《法制日报》除中缝以外的版面上刊登声明,消除因侵害注册商标专用权给原告造成的不良影响,声明内容须经原审法院审核,如不履行,原审法院将在相关媒体上公布判决,费用由两被告负担;4、被告北京德霖公司于判决生效之日起十日内赔偿原告人民币40万元;5、被告上海德霖公司于判决生效之日起十日内赔偿原告人民币10万元;6、被告北京德霖公司对判决第五项确定的被告上海德霖公司的赔偿义务向原告承担连带赔偿责任;7、驳回原告的其余诉讼请求。

北京德霖公司、上海德霖公司不服原审判决,向本院提起上诉,请求撤销原审判决,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。两上诉人的主要上诉理由是:1、上诉人与被上诉人明确约定与销售代理协议有关的任何争议通过仲裁解决,涉案双方当事人的争议属于仲裁范围,原审法院无管辖权。2、原审判决没有适用日本法律解释《销售代理店合同》,违反《涉外民事法律关系适用法》的规定,属于法律适用错误。3、原审法院对上诉人提供的影响案件关键事实认定的证据即YoshiikeHitoshi的证词、日本东京高等法院前法官、中央大学法学研究院升田纯先生和日本一桥大学HideyukiKobayashi教授分别出具的法律意见书未予采纳,违反证据规则。4、本案系双方对同一商标许可使用条款产生不同理解发生的纠纷,不同于一般商标侵权纠纷,原审将上诉人北京德霖公司主张已经取得被上诉人商标使用许可的事实承担举证责任明显不合理。5、原审法院对《销售代理店合同》第15.2条的解释不符合当事人订约时的真实意思,属于事实认定的重大错误。6、即便上诉人侵权,也应当免除上诉人的赔偿责任。因为:(1)涉案商标许可使用条款系被上诉人起草,其对条款含义引起的纠纷负有过错;(2)北京德霖公司对涉案商标的知名度作出重大贡献且生产涉案商标产品的时间很短,社会影响极其有限;(3)上海德霖公司不知道销售的产品涉嫌侵权,主观并无侵权故意,涉案产品被工商部门查扣后未再进行销售,没有从侵权中获利。7、北京德霖公司为涉案品牌投入了大量资金,成功帮助被上诉人打开中国市场,被上诉人的利益已经实现。

被上诉人丸万株式会社答辩称:1、本案系侵权纠纷,应适用中国法律。2、上诉人就本案提起的管辖异议经一、二审裁定都予以驳回。3、合同中没有约定实质性完整的商标授权条款,故在没有签订商标许可合同之前,商标授权没有完成,上诉人不得擅自使用。4、提供专家法律意见的前提是依据成文法和判例,但上诉人依据的是会议纪要,本案不适用。5、原审曾要求上诉人提交财务账册以查明侵权产品的获利,但上诉人拒绝,原审在此前提下酌情裁判合理合法。据此,被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明,原审法院查明的事实属实,本院予以确认。另查明,2013年4月9日,日本商事仲裁协会对丸万株式会社与北京德霖公司就涉案《销售代理店合同》提起的仲裁请求与反请求作出仲裁裁决。该裁决在考虑日本法基本原则的情况下,对列举的核心事项一一进行了解答。其中对《销售代理店合同》第15条是否授权北京德霖公司只需告知丸万株式会社即可使用丸万株式会社的注册商标生产并销售高尔夫产品,仲裁庭对该条款的释义是:合同第15条第2款意图是规定一种机制,即北京德霖公司可以告知丸万株式会社自己想要获得前述生产和销售产品的权利,通知的递交将会触发双方协商相关协议。将丸万株式会社这样的产品制造商推定为愿意授权自己的经销商只需予以告知即可随意生产同类产品,这样的推定是不可信的,从商业角度也是不合情理的。该条款的意图不是,而且也没有授权北京德霖公司生产并销售高尔夫球杆和装备。如果授予该权利,双方需要另行签订协议,其中必须规定诸如特许使用费、质量控制等各种事项。在双方未签订此类协议,而北京德霖公司单方面使用丸万株式会社的注册商标生产并销售自己的产品,就此而言,仲裁庭同意原审法院的判决理由。

本院认为,本案的主要争议在于:一、中国法院对本案是否有管辖权;二、原审法院未采纳上诉人提供的证人证言及两份法律意见书,是否违反证据规则;三、《销售代理店合同》第15条如何理解,上诉人根据该条款是否已取得诉争商标的使用许可;四、原审判决上诉人承担的民事赔偿责任是否妥当。

一、原审法院对本案是否有管辖权。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修正)第二十九条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定,因侵犯注册商标专用权行为提起的诉讼,由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。本案是侵害商标权纠纷案件,被上诉人指控上诉人实施侵权的行为地之一在原审法院辖区,因此,在双方当事人就管辖没有特别约定的情况下,原审法院对本案有管辖权。

上诉人主张原审法院没有管辖权的依据是《销售代理店合同》第20条的约定,即“因履行本合同而产生的争议,根据国际商事仲裁协会的商事仲裁规则向日本东京仲裁解决。”纵观该合同,其主要内容是被上诉人丸万株式会社和MIT指定上诉人北京德霖公司为丸万品牌高尔夫球杆及相关产品在中国地区的总经销代理商,并就双方的权利义务进行了具体约定。虽然合同第15条约定了“商标及其他权利”条款,上诉人也据此作为不侵权的抗辩,但正如原审法院在管辖异议裁定中所分析,该条款仅是一种原则性约定,没有商标许可使用的具体约定,不具有执行或履行上的可行性,故被上诉人在原审提起的涉案商标侵权诉讼,不属于“因履行本合同而产生的争议”,不受合同中仲裁条款的约束,原审法院管辖本案并无不当,且一、二审法院驳回上诉人北京德霖公司管辖异议裁定已发生法律效力。因此,上诉人的上诉理由不能成立,本院不予采纳。

二、原审未采纳上诉人提交的证人证词及两份法律意见书,是否违反证据规则。

上诉人提供证人YoshiikeHitoshi的证言以证明《销售代理店合同》第15条订立目的是为了免除上诉人北京德霖公司在中国市场进行巨额和长期投资的后顾之忧,是被上诉人给予上诉人北京德霖公司在被上诉人发生控制人和管理层变更情况下的保障条款,即约定了授权上诉人北京德霖公司生产、销售被上诉人品牌的产品。关于证人YoshiikeHitoshi的身份,上诉人在原审中确认该证人于2009年下半年起在与上诉人北京德霖公司存在关联的日本公司任董事一职。基于该证人的特殊身份,且未出庭作证,亦没有其他证据相佐证的情况下,原审法院没有采纳该证人证言并无不当。另外,不管该证人的身份如何,其对《销售代理店合同》第15条的理解也是其一面之辞,不具有可采性。关于两份法律意见书,一份是日本一桥大学HideyukiKobayashi教授在假设背景信息中所述内容均真实、准确情况下所出具,其对条款的理解仅是个人意见,另一份是日本中央大学法学研究院升田纯教授根据上诉人北京德霖公司的要求就讨论的事项发表的法律意见,也仅是个人意见,他们以个人名义并在一定前提下对《销售代理店合同》条款的解释显然不具有法律效力。因此,原审法院对上述证人证言及两份法律意见书未予采纳并无不当,也没有违反证据规则,上诉人的该项上诉理由不能成立,本院不予采纳。

三、《销售代理店合同》第15条如何理解,上诉人根据该条款是否已取得诉争商标的许可使用权。

关于合同争议条款的解释,《销售代理店合同》第21条规定:“本合同依据日本国法律解释”,故应适用日本国法律来解释合同。作为涉案合同一方当事人的上诉人北京德霖公司,其应当提供合同约定选择适用的日本国法律,但上诉人在原审提供的作为外国法查明的证据是两份法律意见书,该两份法律意见书仅是两位日本教授的个人意见,并没有日本国法律的具体内容,故上诉人实际并没有向法院提供涉案合同约定选择适用的日本国法律。在法院亦无其他方法查明日本国法的情况下,可适用法院地法即中国法律对涉案合同进行解释。《销售代理店合同》第15条涉及“商标和其他权利”。第15.1条内容为“合同期内,丸万株式会社及MIT同意给予北京德霖公司行使某一种商标独占使用权”。该条款表达了被上诉人及MIT欲向上诉人北京德霖公司授予商标许可使用权的意向,但仅是原则性规定,并没有对被许可使用的具体商标、使用的方式及条件等进行约定,故依据该条款不能得出上诉人北京德霖公司已经取得被上诉人商标使用许可的结论。第15.2条为双方主要争议条款,其内容为:“在事先通知丸万株式会社及MIT的前提下,丸万株式会社及MIT给予北京德霖公司行使丸万株式会社所拥有的商标(包括MAJESTY品牌)高尔夫球杆及高尔夫用品的开发制造销售权,该地域为中国(包括香港、澳门)、台湾”。根据该条款,上诉人北京德霖公司如需取得在前述产品的生产和销售上使用被上诉人所拥有商标的权利,其先要向被上诉人及MIT发出通知,被上诉人及MIT收到通知后,应当同意授予上诉人北京德霖公司商标许可使用的权利,也就是讲,必须是通知加上同意才能达成合意发生授权的法律效力,并不是上诉人北京德霖公司的通知一旦发出即获得被上诉人的商标许可使用权,而本案被上诉人并未作出同意之意思表示。因此,上诉人北京德霖公司关于其已经取得涉案商标许可使用权的上诉理由不能成立,本院不予采纳。

四、原审判决上诉人承担的民事赔偿责任是否妥当。

上诉人北京德霖公司未经被上诉人许可,擅自使用被上诉人的注册商标生产、销售高尔夫球杆等产品的行为,侵犯了被上诉人的注册商标专用权;上诉人上海德霖公司销售上述侵权产品,同样构成侵权。原审法院在确定他们应负的赔偿责任时,主要考虑了被控侵权商标的数量与声誉,被控侵权行为的性质、情节、后果,被上诉人为调查、制止侵权行为所支出的合理费用等因素,应该讲考虑的因素比较全面,所确定的赔偿数额也并无不当,两上诉人的该项上诉理由没有事实和法律依据,本院不予采纳。

综上所述,原审法院认定事实清楚,适用法律正确,所作判决并无不当,两上诉人的上诉请求及其理由均不能成立,应予驳回。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费人民币8,800元,由上诉人北京德霖高尔夫体育发展有限公司、上海德霖体育发展有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长郑军欢

代理审判员易 嘉

代理审判员徐 晨

二〇一三年九月十三日

书 记 员刘晓静

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