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第7183770号“ZKING”商标异议复审行政纠纷案代理词
添加时间:2014-8-14 16:02:12     浏览次数:751

原告盱眙捷安运输有限公司代理词

(商评字[2014]第053232号关于第7183770号“ZKING”商标异议复审行政纠纷案)

北京市东卫律师事务所接受盱眙捷安运输有限公司委托,指派单体禹律师、门海萍为原告盱眙捷安运输有限公司(以下简称“原告”)的代理人,经过庭审,现代理人就原告诉被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称“被告”)、第三人紫金财产保险股份有限公司(以下简称“第三人”)商标争议行政纠纷案发表如下代理意见:

一、第053232号裁定认定第三人将“ZKING”商标在被异议商标申请注册之前已经使用在保险服务上并产生一定影响缺乏事实和法律依据

1、第053232号裁定认定第三人将“ZKING”作为商标进行使用错误,实际上第三人对“ZKING”标识未做商标性突出使用

第三人筹备公司分别在2009年1月19日的《中国保险报》和2009年1月20日的《扬子晚报》和《新华日报》上做了内容完全相同的招聘广告。

招聘广告的核心内容自上而下分为以下几个部分:“紫气东来聘英才 金色满园展宏图”广告语、对于“紫金财产保险股份有限公司(筹)”的简介、筹备公司对应聘人才的三项要求、筹备公司对应聘人才的四项承诺、招聘的具体岗位。

“ZKING”在招聘广告中出现的位置在于广告的最底部,字体很小,分别是:www.zking.com、zhaopin@zking.com、ZKING PROPERTY INSURANCE CO. LTD。其中标示www.zking.com的目的主要是提醒应聘者需要登录该网站下载简历模板,标示zhaopin@zking.com的目的是需要提醒应聘者在填好简历后附带彩色照片发到该招聘信箱,而ZKING PROPERTY INSURANCE CO. LTD位于“紫金财产保险股份有限公司(筹)”的下面,目的是告知应聘者其公司英文名称。

从第三人筹备公司对“ZKING”的使用情况来看,其在“www.zking.com”和“zhaopin@zking.com”中使用“ZKING”是为了告知应聘者进行应聘的操作流程和步骤,并非将“ZKING”作为商标进行使用。其在“ZKING PROPERTY INSURANCE CO. LTD”中使用“ZKING”是告知其企业字号“紫金”的对应英文翻译,亦非将“ZKING”作为商标进行使用。

从第三人筹备公司的上述行为来看,其并不具有将“ZKING”作为商标使用的主观意图,客观上相关公众也不会将“ZKING”认知为其商标,而仅仅会将其认知为其公司网址、电子邮箱、字号对应英文翻译等,因此第三人筹备公司并未将“ZKING”作为商标使用,“ZKING”并不是第三人筹备公司的未注册商标。

代理人在阅卷时无法在第三人的招聘广告中找到“ZKING”标识,庭审过程中审理法官也找不到“ZKING”标识在什么地方,通过第三人的画圈标注方得以看到,故第三人对“ZKING”标识的使用方式,无法起到识别服务来源的作用,不具有商标意义。

综上,第三人筹备公司在招聘广告中将“ZKING”用于广告最低端,字体很小,除了应聘者出于应聘需要会对“www.zking.com”和“zhaopin@zking.com”进行关注(但也不会认为“ZKING”为商标)外,其他公众都很难注意到“ZKING”字样,更不可能将“ZKING”认知为第三人筹备公司的商标。故第053232号裁定认定第三人将“ZKING”作为商标进行使用是不客观的、错误的。

2、第053232号裁定认定第三人将“ZKING”商标在先使用在保险服务上错误

原告申请注册被异议商标的时间为2009年2月1日,中国保监会下发《关于筹建紫金财产保险股份有限公司的批复》的时间为2008年12月18日,中国保监会下发《关于紫金财产保险股份有限公司开业的批复》的时间为2009年4月28日,第三人筹备公司在《中国保险报》、《扬子晚报》和《新华日报》上做招聘广告的时间为2009年1月19日和20日,第三人公司正式成立的时间为2009年5月8日。

可见,原告申请注册被异议商标时第三人尚未成立,还处于筹建阶段,其在签招聘广告发布合同和做招聘广告时使用的都是筹备公司的名和章。此时第三人还不具备正式的法人资格,处于招聘员工阶段,既无开展保险服务的主体资质,也无开展保险服务的能力。

尤为关键的是,中国保监会下发的《关于筹建紫金财产保险股份有限公司的批复》第三天明确规定:“筹建期间不得经营保险业务。”

第三人筹备公司与案外人南京论智文化传播有限责任公司2009年1月17日签订的《广告发布合同》第一条明确规定:“……在《新华日报》A版上刊登半版(彩色)招聘广告。”

第三人《补充复审理由》第二条明确写明第三人发布的是“招聘广告”。

综上,原告申请注册被异议商标时,第三人尚未成立,正处于筹建阶段,依法不得也无实际能力开展保险服务,其将“zking”字样用于招聘广告,而不是保险服务,第053232号裁定认定第三人将“ZKING”商标在先使用在保险服务上是背离基本事实的错误认定。

3、第053232号裁定认定第三人的“ZKING”商标具有一定影响错误

原告申请注册被异议商标的时间为2009年2月1日,第三人筹备公司在《中国保险报》、《扬子晚报》和《新华日报》上做招聘广告的时间为2009年1月19日和20日,被告仅凭连续两天三份报纸的招聘广告就认定“ZKING”具有一定影响也不具有说服力。一个商标要具有一定影响需要经过持续的使用和宣传,相关公众也需要通过接受服务方能接触和认知该商标,而这无疑需要一个过程,不可能一蹴而就。

综上,第053232号裁定认定第三人将“ZKING”作为商标进行使用、认定第三人将“ZKING”商标在先使用在保险服务上、认定第三人“ZKING”商标有一定影响均缺乏最起码是事实依据,是错误的。

二、第053232号裁定漏审原告注册被异议商标是否具有主观恶意

第三人主张被异议商标构成商标法第31条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的恶意抢注。该条规定旨在维护诚实信用原则,并对已经使用并具有一定影响的未注册商标给予保护。故对该条款的适用应满足如下四个法律要件:1、他人未注册商标在被异议商标申请日之前已经使用并具有一定影响;2、被异议商标与他人未注册商标相同或近似;3、被异议商标核定使用的服务与他人未注册商标所使用的服务相同或类似;4、被异议商标申请人具有恶意。因此,被异议商标申请人是否具有恶意是本条法律规定成立的重要法律要件,因为不具有主观恶意的抢注法律并不禁止,也就是即便第三人未注册商标构成在先使用并有一定影响的商标,只要原告不具有主观恶意,被异议商标亦应初步审定公告,而被告在第053232号裁定中竟然对此未做任何审查。

因为被告的上述漏审行为,导致被告作出被异议商标在保险、事故保险、人寿保险、保险经纪、保险咨询、保险信息六项服务上不予初步审定公告的不利后果。

实际上,在第三人对“ZKING”标识未做商标性使用、又非使用在保险服务上、也不构成在先使用并有一定影响的未注册商标的情况下,原告注册被异议商标属于正常注册,有何恶意可言。

三、第053232号裁定适用《商标法》第三十一条错误,应当适用商标法第27条的规定,被异议商标在所有服务项目上均应予以初步审定公告

由于“ZKING”标识不构成第三人在先使用并具有一定影响的未注册商标,被告亦未审查原告注册被异议商标是否具有主观恶意,故第053232号裁定适用《商标法》第三十一条缺乏事实和法律依据,被异议商标在指定使用的所有服务类别上均应予以初步审定公告。

总之,第053232号裁定认定事实不清,适用法律错误,恳请贵院撤销第053232号裁定,责令被告重新做出裁定。

北京市东卫律师事务所

单体禹律师

门海萍律师

2014年8月12日

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