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商标近似判定的理论与实践
添加时间:2014-5-15 10:36:29     浏览次数:788

来源:http://blog.sina.com.cn/s/blog_4afc97660100cdtq.html

一、商标近似的判断标准

商标近似,是指两商标的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,且用于同一种或类似的商品 ( 或服务) 上,易使相关公众对商品 ( 或服务) 的来源产生误认或者认为一商标所标示的商品 ( 或服务) 的来源与另一商标所标示的商品 ( 或服务) 的来源有特定的联系。相关公众被误导是由属于不同使用者的商标混淆商品的来源 ( 即使相关公众无法区分商品的来源) 所产生的后果。

后申请或后使用的商标与已注册、先申请或先使用的商标分别使用在同一种或类似的商品 ( 或服务) 上时,是否会混淆商品的来源 ( 即是否足以使相关公众误认为是由同一经营者提供或者认为其来源与拥有已注册、先申请或先使用的商标经营者有特定的联系) ,是认定商标近似的惟一标准。构成两商标的各要素,即字形、读音、含义、图形的构图及颜色,或者其立体形状、颜色组合等是否近似,以及商标的显著性和知名度,则是认定商标是否构成近似需要考虑的因素,而非标准。两商标之所以近似,是因为其使相关公众产生混淆,无法区分商品的来源。

“混淆”在《现代汉语词典》中解释如下: 1 、混杂;界限模糊 ( 多用于抽象事务) 。2、使混淆;使界限模糊。“混淆”的第二种含义恰恰与商标使用中所指的“使相关公众对附有不同商标的商品 ( 或服务) 的来源产生误认”的意思相符。

制止混淆是商标保护的核心问题,相关公众认为商品或服务来自同一个或经济上有关联的经营者时,就存在混淆的可能。

《与贸易有关的知识产权协议》明确规定:在可能造成混淆的情况下,注册商标所有权人才有权阻止任何人未经许可,在其注册的相同或类似的商品或服务上,在商业中使用与其相同或近似的标记。《协调成员国商标立法 1988 年 12 月 21 日欧洲共同体理事会第一号指令》 ( 以下简称“一号指令”) 第五条赋予商标权人的权利中规定:在一标记与其商标相同或近似,且商标和标记己所覆盖的商品或服务相同或近似,如果在公众意识中存在包括同在先商标产生联想的可能在内的混淆可能时,禁止第三人未经商标权人同意使用该标记。在《一号指令》的立法理由第十条中也明确指出:混淆的可能构成保护的特殊条件,而其认定取决于多种因素,尤其取决于商标在市场上的认知程度,商标同使用或注册的标记可能产生的联想,商标与标记及商品或服务间相似的程度。欧共体法院一再指出:商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致,从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来,而不会有混淆的可能。美国关于“侵犯商标权”的规定体现在《兰哈姆法》第三十二条中,该条规定了两类可能会引起混淆错误或欺骗的行为构成商标侵权。由此可见美国在保护商标权时也立足于禁止使用足以造成混淆的商标。

我国商标法中针对商标近似的规定也以是否造成混淆为前提。《中华人民共和国商标法》第十三条规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。“容易导致混淆”、“误导公众”都是指使相关公众认为商品或服务来自同一个或经济上有关联的经营者。

可见,将是否容易导致相关公众混淆作为认定商标近似的惟一标准是共识。

国际工业产权保护协会 (AIPPl) 的第 127 号问题中讨论了商标法中的混淆问题,提出认定混淆的 3 条一般原则,对我们认定商标近似也具有参考价值,内容如下:

首先,应该结合相关公众实际感受商标的方式,以及商标使用的具体情况对相关公众的效应,进行商标比较。

其次,商标产生的总体印象一般具有决定意义。商标不应被分割成各个部分进行单独比较。

第三,如果商标的非显著部分左右了商标的总体印象,除非两个商标包含近似的显著部分,一般不认为有混淆的可能。

《商标法》第二十八条规定,申请注册的商标,同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。此条立法的本意,在于避免消费者因商标认知的错误,造成对商品的来源产生混淆误认的后果,同时确保在先注册商标免受侵犯。因此,法的根本目的是解决混淆问题。

在判断两个商标是否可能造成混淆的过程中,商标的相同近似和商品的相同类似,仅是用于参考的基本因素,在商标混淆误认成立的情况下,商标相同近似、商品相同类似作为两个基本条件,一般是应当同时具备的(驰名商标等其他情况不在此例),但反向推定时,结论并非绝对。在某些相关因素的作用下,即使商标近似,商品或服务类似,也不会必然导致混淆发生。

鉴于商标和商品本身的多样性和复杂性、商标使用于具体商品或服务上后与其他相关因素之相互影响,以及相关消费者在商标认知上的差异等多方因素,需要审查人员在进行审查中,除了套用最基本的审查标准之外,还应当充分考虑商标的个案性,尽量以市场为衡量标准,以不同消费者的眼光去感受两个于审查标准上构成近似的商标,是否可能在市场上造成混淆。

商标近似与混淆误认

上面谈到商标近似是造成商品或服务来源误认的基本条件之一,但不存在必然的因果关系。两个使用于相同或类似商品上的近似的商标,并不一定会产生混淆的后果;而两个于审查标准上不近似的商标,也有发生混淆的可能。以下两类典型案例,可以比较直观地表达商标行政主管部门在商标近似(包括由联想构成的商标近似)与混淆误认上的立场。

下例中的“黑人”与“白人”商标,以一般审查标准论,二者应不属近似商标,但审查部门考虑到在先于牙膏商品上注册的“黑人”商标已具有一定知名度,当消费者看到同一种商品上的“白人”商标时,会误认为两者有关联(联想的后果),进而造成产源误认,因此,认定两商标构成近似商标。“白人”商标不予核准注册。白人 WHITEMAN黑人

与上述情况类似,商标评审委员会在另一件商标异议复审案中认定,同时指定使用于饮料上的“顾渚山金沙贡泉”与“金沙泉”易造成产源误认。理由是:首先,在先注册的“金沙泉”商标已有十几年使用历史,具有一定知名度;其次,金沙泉位于顾渚山之上,且历史上称之为贡水金沙泉,故“顾渚山金沙贡泉”与“金沙泉”所指事物相同;第三,两商标所有人共处同一地区,被异议人作为同行,对申请人在先使用的“金沙泉”商标及市场情况理应知晓,且从被异议商标的使用情况看,多有突出“金沙泉”文字,刻意缩小两商标差别的状况。综合上述因素,评审委员会做出后者不予注册的裁定。(被申请人不服商标评审委员会的裁定,诉之法院。法院经审理认为,“金沙泉”商标与“顾渚山金沙贡泉”不构成近似商标。故撤消了商标评审委员会的裁定。)

对于以联想而认定商标近似的情况,许多判例均存在截然相反的观点(就象在先商标越驰名,在后近似商标与其并存,混淆的可能性是越大还是越小一样,很难有明确结论)。以"黑人"商标与"白人"商标的争议案为例,台湾标准局和台湾经济部均做出两商标不近似的判定。台湾省公平交易委员会也认定"白人"与"黑人"之文字、图形有明显区别,六、七成消费者可以准确区分辨认。委员会另通过调查发现,少数消费者将双方商标误认为同一公司或关联企业是因为"黑人"牙膏采用黑人头像涉嫌冒犯黑人(指  黑色人种),而被迫改为白人造型,以致少数人发生错误联想。与此相反,上述商标在中国大陆,商标局和商标评审委员会均认为"黑人"商标与"白人"商标并存易使消费者认为二者是同一企业的系列商标。

究竟应该如何看待联想问题?事实上,从联想理论的提出至今,早已突破了必须结合混淆的可能来解释近似与否的概念。联想标准的经典表述是,"以一种整体和相互关联的方式来观察,并考虑到诸如商标的显著性等个案的特殊情况,如果商标与标记间在音、形、义的某一方面近似,而通过这一近似就可产生标记与商标的联想时,即可认定二者近似。"可见,此种意义上的商标"近似"已经完全脱离了传统意义上商标近似的概念。而从混淆理论到联想理论的最大变化在于,商标保护的宗旨从保护一般公众免受欺骗、混淆之苦,转到保护商标所有人的商誉免遭寄生行为的损害。尤其是针对目前我国一些市场主体诚信度不高的情况,商标审查工作已不再是仅仅局限于简单的判断两个商标在表面形式上是否构成近似,而是应该以维护诚实信用、打击抄袭摹仿为基本原则,结合个案的具体情况综合判断。

与上述两例情况相反,下例中的"CORDIER''与"CARTIER''商标,因均无含义,且字母组合近似、读音差别不大,一般来说,应判为近似商标。但鉴于申请人在复审程序中证明两  商标均属于知名度很高的商标,面向的消费者也相对固定,尤其是引证商标指定商品为高档消费品,一般设有自己的专柜或专卖店,面对的消费群多为品牌消费者,即便是对于一般消  费者,也会因其昴贵的价格而给予较一般商品更高的关注度,因此,尽管二商标已构成近似,但并不必然导致消费者混淆;另考虑到双方当事人签  有商标共存协议,因而,商标评审委  员会准予在后商标的初步审定。

对于当事人双方签有商标共存协议的情况,主管机关一方面充分尊重当事人的意愿,一方面根据双方所签协议的内容(多为对销售区域的划分和对商品的具体限定),而做出两商标并存不易造成混淆的结论。凡此类情况,当事人之间都会主动以商标以外的其他因素,尽量缩小二者混淆的可能性。此类型案件与其他案例中刻意摹仿“搭车”行为所形成的市场效果,截然不同。(目前我国商标法对当事人之间同意商标并存的情况,没有具体规定,建议将来修订法时,参考台湾和香港商标法中类似情况的规定,加入该项内容,使审查部门有法可依。)

商品(或服务)类似与混淆误认的关系

对于商品或服务的分类以及判定其是否类似的问题,较判定商标近似要简单些。作为尼斯协定的成员国,我国在实施商标审查、管理、检索时,基本均遵循《类似商品和服务区分表》划分的四十五个类别进行类似商品或服务的界定。尽管各种专业文章中一再强调,《区分表》仅是商标注册审查用参考用书,不是绝对的依据,但事实上,在商标审查中,审查人员绝大多数情况下是照章行事。此种审查方式的优点是,既可保证审查的一致性和稳定性,又可避免随意性;不足是,过于机械地套用分类表,有时会造成忽视个案的具体情况而做出不够客观的虚拟结论。为尽量减少这种现象,要求审查人员于个案中,除了对不同情况的商标进行分析审查外,还应针对市场状况,将诸商品 (或服务)的特点及其相关因素综合分析、区别对待;同时还应当明确,同类同组的商品不绝对是类似商品,非同类的商品亦存在判为类似商品的可能。在审查原则上,除以分类表为基本尺度外,还要以社会通念和市场交易情形为重要参考因素,凡易使相关消费者误认为两商标同源或有关联者,则可认为两商品间存在类似关系。

如:两商标同为“锦江春”,指定商品一为30类3006组的糕点,另一为30类3007组的年糕,两商品虽不同组,但因销售渠道、销售对象相同,商品性质近似,因此仅就两商标相比较,消费者不易区分;

又如:3类商品中的“化妆品”与5类商品中的“药用化妆品”,在商标相同的情况下,易使消费者认为二者同源。

除以上类似情况,对具有独创性和具有一定知名度的商标,也应视具体情况,适当扩大类似商品或服务的范围。

相对商品而言,服务因有其特殊性,如地域性等,使得服务商标与商品商标的审查标准应有所区别。如前述所举“东方丽人”与“丽人”是否构成近似的案例中,商标评审委员会除考虑到其与引证商标“丽人”的整体区别外,亦考虑到两商标使用服务“美容院”的地域特点(两商标所有人所处不同城市),最终认定两商标并存不易造成混淆。但对于在先商标具有一定知名度,后者有意仿冒,或在先商标所有人扩张能力较强,在多个城市具有连锁经营(连锁店)的情况,则应另当别论。

下例中,申请商标“PMaster'’与引证商标"iMaster”仅相差一个字母,于一般审查原则来看,属近似商标,两商标指定使用服务同为42类的4220组,因此,商标局认为两商标已构成类似服务上的近似商标,申请予以驳回。在复审程序中,商标评审委员会认为,尽管二者指定使用服务同为第4220组,但鉴于两商标服

务内容的专业性,易使选择该服务的特定消费群,给予其较普通商品商标更高的关注度,因此,虽两商标近似,但尚不易造成混淆。

申请商标:IP Master指定服务:半导体芯片及集成电路设计测试

引证商标:iMaster指定服务:信息工程;软件开发保养

在北京市高级人民法院判决的“LG及图形”商标争议案中,之所以认定两个“LG及图形”商标不会造成来源混淆,除商标方面的因素外,其另一个重要因素,即考虑到两商标指定商品“电梯”的专业性与日常消费品的区别。

回顾商标评审委员会首例败诉的案件,北京市第一中级人民法院撤消了商标评审委员会认定中国青年旅行社的“CYTS”商标与国际旅行社的“CITS'’构成类似服务上的近似商标之结论。法院认为,两商标文字分别为两企业名称之缩写,因此含义不同,不构成近似商标。客观地说,商标评审委员会在审理该案时,的确忽略了审查中的一个关键因素,并非商标本身的因素,而是消费者在选择服务(认知服务商标)和选择商品(认知商品商标)上的差别。由于服务行业本身的特点,决定了服务商标与商品商标在识别上的差异性,一般情况下,消费者在接受服务时,往往会置身子服务场所,与服务主体、服务人员等有较密切的接触,故客观上必然会提高对服务商标的认知和关注度,因此,在商标尚有区别的情况下,一般不易造成对服务来源的误认。但如果上述两商标是用于普通消费品上,就很难说没有混淆的可能(法对混淆问题,只要求可能性,不要求绝对性),至少这种表现形式相同(同为普通印刷体)、字母组合近似、整体无含义的文字,易使消费者产生记忆错误。对于字母组合为缩写形式的情况,以一般审查原则而论,通常视为无含义词(因为缩写往往具有多种解释),尽管许多企业于设计理念上,赋予这些字母某种含义,但这种含义在市场交易中,一般不易传递给消费者。

事人的商标而言,异议人商标为纯英文商标,被异议商标由中文及与其含义对应的英文组成,且中文处于整个商标的突出地位,从而使两商标在整体外观上明显有别。异议人认为被异议商标“第2频道SECOND CHANNEL”中的文字“CHANNEL”与异议人商标“CHANEL”仅一个字母之差,两者在外观和发音上构成相似,已构成使用在相同商品上的近似商标,此种判定商标近似的方法显然违背了整体观察原则,也不符合消费者的认知习惯。

商标是符号或者符号组合,一个商标在整体构成上可以包含多个或者多种符号,符号的排列组合形式可能影响到各符号对消费者的吸引力和消费者对各符号的注意力,商标也因此存在主要部分与次要部分之分。一般而言,商标的主要部分起主要识别作用,次要部分仅有辅助功能,因此,判定商标近似在整体观察的基础上,还应比较商标的主要部分,只有实行整体观察和比较主要部分的有机结合,才能合理地判定商标近似与否。如果一标的主要部分与另一商标构成近似,即使两商标整体有所区别,两商标仍构成近似。所谓商标之主要部分,是指“商标之最显著、最醒目、最易引起购买者注意的”④和最能唤起购买者记忆的部分。以文字、图形或者其组合商标为例,商标由汉字及其拼音组成的,汉字为主要部分、拼音起辅助作用。商标为文字和图形组合的,文字为主要部分,若图形为背景图、装饰性图案等,则图形起辅助作用;若图形与文字相互独立(如上下排列),则文字、图形均为主要部分。就本案被异议商标的构成而言,被异议商标的英文由两个单词“SECOND”和“CHANNEL”组成,且具有明确、具体的含义即被异议商标的中文“第2频道”,在含义上与异议人商标明显不同。就被异议商标中英文的识别力而言,英文部分明显小于中文部分,而且我国消费者以汉语为母语,中文对我国消费者更具吸引力,因此该商标的中文为主要部分,英文只起辅助作用,为次要部分。反之,如果本案被异议商标突出使用英文,尤其是突出其中的“CHANNEL”,则可能会有相反的结论。

此外,我国台湾地区商标主管机关曾颁布《比较商标是否近似之标准》可资参考,其中第三项规定“比较商标之是否近似应自商标之主要部分作比较”。第四项规定“同一商标可包含数个主要部分”。第五项规定“主要部分与附属部分的区别:1、以量之多寡为准,量多者为主要部分,量少者为附属部分。2、以所占面积之大小为准,所占面积大者为主要部分,所占面积小者为附属部分。3、以意义之轻重为准,重者为主要部分,轻者为附属部分。4、以是否明显特出者为准,明显特出者为主要部分,反之为附属部分”。第六项规定“主要部分全部相同者为近似”。第七项规定“主要部分无大差异者为近似。”第八项规定“一商标之全部与他商标之主要部分相同或无大差异者为近似”。虽然在学理甚至立法上可以借助修饰词限定主要部分,但在实践中究竟何为主要部分只能在个案中加以解决,唯需注意的是,任一商标只是可能而非

商标混淆的两种基本类型

造成商标混淆的因素可大致分为两类,直接(间接)混淆和联想混淆。

(一) 直接(间接)混淆

直接(间接)混淆往往缘于记忆误差。如下例中的英文商标,由于两商标均无含义,字母组合及视觉效果近似,读音不易区分,易使消费者因记忆误差而造成混淆:主体特征近似的图形商标亦属于此类:

(二) 联想混淆

联想性混淆则系指两商标虽有区别,但形式上类似,消费者虽不会将两商标误认为同一商标,但有可能误认为两商标同源。下图中的两商标虽于读音和含义上都存在区别,但两者均是以奥运会为背景的图形和文字的组合商标,用于相同或类似商品上时,易使消费者认为二者指定使用商品的来源相同,进而造成误认。

对于类似下图的情形,即便消费者不会认为二者同源,但鉴于在先商标的知名度,联想会损及在先商标的利益,并淡化该商标的形象,故也可认定二者构成近似商

标。此一类型的商标近似,属于广义的近似。

二、商标近似地判断原则

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:人民法院依据商标法第五十二条第 ( 一) 项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:

(一) 以相关公众的一般注意力为标准。

相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

《现代汉语词典》中将“一般”解释为“普通”;对“注意”解释如下:指把意志放到某一方面。“一般注意力”可理解为给予一事物以普通的关注。相关公众对商品或服务的提供者及其商标的了解往往是有限的,其选购和消费相关商品或服务时也需在有限的时间内做出判断,通常情况下对商标的认识只是一种整体上的印象,在此基础上做出的判断准确性是有限的,与专业人士的判断有一定的差距,往往易被一些相似的标示、包装所迷惑,从而选择并非其所想要消费的商品或服务。因此,在认定商标近似时,不能以专业人士的判断能力去比较两商标是否近似,应尽量以相关公众在一般情况下的注意力作为认定商标近似的原则。

如:北京市高级人民法院对 " LG" 商标侵权案做出一审判决,驳回原告北京市蓝光电梯公司诉被告韩国 LG 产电株式会社, 韩国 LG 电子株式会社赔偿损失 1 亿元的诉讼请求。

????原告蓝光公司起诉称: 1991 年 8 月 10 日,该公司向国家工商总局商标局申请注册了 " LG 及图形 " 商标被核准,核定使用的商品为电梯,注册有效期自 1991 年 8 月 10 日至 2001 年 8 月 9 日,后经续展至 2011 年 8 月 9 日。LG 产电株式会社未经蓝光公司许可,在其电梯及自动扶梯上擅自使用与蓝光公司近似的商标。LG 电子株式会社在中国内地电梯商品类别上注册与蓝光公司相类似的商标,并许可 LG 产电株式会社使用。LG 产电株式会社, LG 电子株式会社的上述行为构成了对蓝光公司注册商标专用权的共同侵犯。依据《商标法》及其他法律,请求法院判定: LG 产电株式会社停止在电梯, 自动扶梯上使用 " LG" 商标,已使用的应清除其商标标识; LG 产电株式会社, LG 电子株式会社在中国国家级媒体上公开赔礼道歉; LG 产电株式会社赔偿蓝光公司损失 1 亿元人民币, LG 电子株式会社承担连带责任; LG 产电株式会社, LG 电子株式会社连带承担蓝光公司因本案产生的诉讼费,律师费,公证费, 调查费等。

被告韩国 LG 产电株式会社辩称:蓝光公司起诉书中所述情况与事实不符。LG 产电株式会社的关联公司 LG 电子株式会社早已在商标局就 " LG 及图 " 商标?枚嘞钭⒉幔⑼度胧导适褂谩 " LG 及图 " 商标在中国已成为知名商标,并被商标局认定为 " 全国重点保护商标 " 。LG 电子株式会社在电梯类商品上也注册了 " LG 及图 " 商标,其使用该商标有合法依据,且不会造成消费者对 " LG 及图 " 商标与蓝光公司商标的误认。LG 产电株式会社没有侵犯蓝光公司的注册商标专用权。

被告韩国 LG 电子株式会社辩称: LG 电子株式会社注册的 " LG 及图 " 商标与蓝光公司的 " LG 及图形 " 注册商标的图形存在明显区别,不构成近似商标。" LG 及图 " 商标早已成为驰名商标,消费者不会产生误认。LG 电子株式会社向商标局提出商标注册申请是正当的, 合法的。被商标局撤销前,许可 LG 产电株式会社在电梯类上使用,属于对 " LG 及图 " 商标的合理使用,该商标被商标局撤销后, LG 电子株式会社, LG 产电株式会社均未再使用该商标。LG 电子株式会社没有侵犯蓝光公司的注册商标专用权。

法院经审理认为,蓝光公司的注册商标中包含汉字“蓝光”二字的汉语拼音?区域网络?和?GUANG?的开头字母 " L" 和 " G" ,在写法上是汉语拼音字母的写法,发音是汉语拼音的发音; LG 电子株式会社所有, LG 产电株式会社使用的 " LG 及图 " 商标中的 " L" 和 " G" 是英文字母的写法,发音是英文发音。两者图形部分有明显区别,不构成相同或近似。从总体上看,两者区别占主要部分。单独就 " LG 及图 " 商标中的两个字母与蓝光公司的 " LG 及图形 " 商标中的字母进行对比并无实际意义。将蓝光公司指控对方在电梯上单独使用的 " LG" 字母与蓝光公司 " LG 及图形 " 注册商标进行对比,区别更加明显。

本案涉及使用注册商标的商品是电梯,而不是普通的日用品。电梯的消费者一般是单位,单位在购买安装电梯这种特殊商品的过程中,对所购买的电梯,包括电梯上使用的商标施加的注意力,要较普通消费者对普通日用品施加的注意力大的多。由于蓝光公司所有的 " LG 及图 " 注册商标与 LG 电子株式会社所有, LG 产电株式会社使用的 " LG 及图 " 商标的图形和文字不相同也不近似,其商品的消费者在对其施以注意力的情况下,不会造成误认。此外,蓝光公司从未生产过电梯整体,仅生产电梯核心部分和进行电梯维修,从此角度而言,起码截至到蓝光公司提起本案诉讼时止,双方的商标在电梯这类商品上,在客观上没有使消费者造成误认的可能。

综上所述,北京市高级人民法院认为蓝光公司所提诉讼理由均不能够成立,根据《民事诉讼法》、《民法通则》、《中华人民共和国商标法》等相关条款,驳回了北京市蓝光电梯公司的诉讼请求。

(二) 既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

商标的整体比对是指在比较两商标是否相同或近似时,将构成商标的各要素的组合作为一个整体来观察,看两商标留给相关公众的整体印象是否容易导致产源混淆。例如已有“中茶”在 30 类茶叶上注册,有其他申请人提交“田茶”商标的注册申请书,虽然两商标文字含义有差别,但商标的显著部分及整体设计非常近似,易使消费者误认为使用两商标的商品或服务是由同一经营者提供的,所以两商标应判近似。(图1)

组合商标是由数个构成要素组成的,这些要素显著性的强弱会影响到相关公众对其关注的程度,其在商标中所处的重要性也不同。有些要素属于主要部分,有些要素属于次要部分,主要部分决定了相关公众对商标的印象,而次要部分给相关公众的印象仅具有辅助性的作用。商标的主要部分是指商标最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。如果两商标主要部分相同或近似,两商标就构成近似。例如已注册的商标是由汉字、外文、图形组成,或由文字和图形组成,各组成部分显著性都较强,都易引起相关公众的注意,三者都属于主要部分,申请中的商标主要部分与前述商标的任何一部分相同或近似,两商标就构成近似。例如已有 " 牛王 NEWONE 及图 " 注册,有其他申请人又提交 " 牛王及图 " 的注册申请书,因申请中的商标汉字部分与已注册商标的汉字部分相同,所以两商标应判近似。(图2)

如果已注册的商标是由文字和图形组成,其中图形显著性较弱,属于次要部分,申请中商标的主要部分与已注册商标的主要部分不近似,次要部分与已注册商标的次要部分近似,一般情况下认为两商标不近似。例如已有“兴丰及图”注册,有其它申请人又提交“老盖及图”的商标注册申请,申请中商标的汉字部分与已注册商标的汉字部分不同,仅是作为次要部分的图形近似,从整体上看两商标差异很明显,所以两商标不近似。(图3)

以组合商标为例,如果构成组合商标的构成要素中仅有部分相同或近似,该部分在商标中属于主要部分的组成部分,但两商标的主要部分仍属差异显著,从整体上观察两商标有明显区别,不会使消费者误认为使用两商标的商品或服务是由同一经营者提供的,这两个商标就不近似。例如" 良屋好的家" 与 " 好美家家 " ,虽然两商标,都含有 " 家 " ,但前一商标的外文为 " 好的家 " ,译为 " 和睦的家庭 " ,后一商标中的 " 家 " 译为 " 家庭 " ,英文部分有差异且含义不同,且作为两商标主体的汉字部分差异显著,两商标整体比较差异明显,不能因为都含有 " 家 " 就认定两商标近似。(图4)

因此,在认定两商标近似时,应综合考虑商标的“字形”、“读音”、“含义”及整体设计等因素,既要对商标的整体比对,又要对商标主要部分进行比对。如:

异议人:[法国】香奈儿股份有限公司(以下称为异议人)

被异议人:深圳市旭光宏服装设计有限公司(以下称为被异议人)

被异议商标:第1529120号“第2频道SECOND CHANNEL”

当事人的主张

异议人的异议理由:异议人商标“CHANEL”于1977年就在第25类“服装”商品上获得注册,注册号为75979[见图一]。1989年又通过国际注册领土延伸在中国注册,注册号为546534[见图二],指定使用商品为“服装、鞋、帽”。被异议商标“第2频道SECOND CHANNEL”『见图三』中的文字“CHANNEL”与异议人商标仅一个字母之差,两者在外观和发音上构成相似,已构成使用在相同商品上的相似商标,容易造成消费者混淆。而且,异议人商标是时装、化妆品等领域内的驰名商标,被异议商标的注册和使用容易造成消费者混淆,也将对异议人商标造成不良影响。

商标局经审理认为:异议人在先注册第75979号“CHANEL”商标核定使用商品为第25类的“衣服”,经国际注册并领土延伸至我国受保护的第546534号“CHANEL”商标核定使用商品为第25类的“服装、鞋、帽”。异议人商标“CHANEL”为无含义词。被异议商标“第2频道 SECOND CHANNEL”指定使用商品为第25类的“服装、外套”等。被异议商标由具有明确含义的中文“第2频道”及其对应的英文“SECOND CHANNEL”构成,且英文部分字体较小。对于以汉语为母语的我国消费者而言,被异议商标的识别主体为“第2频道”,英文起辅助作用。被异议商标中的“CHANNEL”(有“频道”的意思)在字母构成上虽然与异议人商标仅相差一个字母,但在含义上明显有别,而且双方商标在整体外观、呼叫、含义上存在明显区别,并未构成使用在同种或类似商品上的近似商标。被异议商标的注册和使用,不会造成消费者的混淆,也不会给异议人商标造成不良影响。

裁定结果:异议不成立,被异议商标予以核准注册。

争议焦点及评析

本案争议焦点在于,被异议商标中的英文“CHANNEL”与异议人商标“CHANEL”近似,两商标是否因此判定为近似商标?现从商标近似判定原则之一即整体观察和比较主要部分相结合原则出发简要分析如下:

判定两商标是否构成近似,应就商标整体构成加以观察,并就构成商标主要部分的符号或者符号组合加以比较观察。通说认为,判定商标近似应兼采整体观察与比较主要部分观察,以前者为主,以后者为辅。○2所谓整体观察,是指将构成商标的符号或者符号组合作为一个不可分割的整体加以观察。整体观察原则的立论基础在于消费者在购买商品通常凭其对商标的整体印象进行选择,而忽略商标的各组成部分和细节。如果两商标在整体上没有差异或者差异细微,容易导致消费者混淆商品来源的,即使某组成部分显然有别,也在整体上构成近似。世界多数国家也采纳了整体观察原则,在法国,这一原则适用于各类商标。德国法院在该原则基础上区分商标区别力的强弱,凡文字商标的文字构成较短的,消费者易于记忆和辨认,对此类商标近似与否的判定标准从宽。反之,文字商标由两个以上的文字构成的从严,除整体观察外,还就各文字进行分别观察。○3就本案双方当

(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

一些知名度较高的商标或驰名商标,由于在相关公众中享有较高的认知度,其指示商品或服务产源的功能更为强烈。这类商标即使增加构成要素,因其中知名度较高的部分有强烈的指示产源的作用,难以改变相关公众对其产源的认识。例如在第11类的“热水器”等商品上已有青岛海尔投资发展有限公司注册“海尔”商标,后又有其他申请人又提交“海尔公主”的商标注册申请。“海尔公主”较“海尔”而言多了“公主”两字,整体含义也发生了变化。但是,“海尔”属于知名度较高的商标,即使加了“公主”两字也会使,相关公众认为这是“海尔”商标所有人所拥有的系列品牌,从而认为“海尔公主”的注册人也是青岛海尔投资发展有限公司。因为“海尔公主”有可能混淆商品(或服务)的来源,使相关公众对商品(或服务)的来源做出错误的判断,所以商标局最终认定“海尔”与“海尔公主”近似。

评厦华商标纠纷案

[案情]

原告厦门华侨电子企业有限公司(以下称厦华公司)诉称:原告于2001年2月21日核准注册“CHDTV”商标.有效期至2011年2月,核定使用商品为第九类电视机等。2003年以来,原告发现被告四川长虹电器股份有限公司上海分公司(以下称长虹公司上海分公司)经销的多种规格的电视机及其产品宣传彩页、用户手册、包装箱、价格标签、电路图等物品上使用了与原告上述注册商标相同或近似的字样,即“CHDTV”、“CHD”字样,侵犯了原告的注册商标专用权。被告上海农工商超市有限公司应当知道“CHDTV”是原告的注册商标,但仍然在市场上公开销售侵权产品,与被告长虹公司上海分公司构成共同侵权。据此,原告请求法院判令:1,被告立即停止侵犯原告注册商标“CHDrrv”的侵权行为。2.被告销毁侵犯原告“CHDTV”注册商标的标识、商品包装、宣传资料及使用“CHDTv”及“CHD”字样的文件、资料和物品。3,被告长虹公司上海分公司在上海地区报刊上公开向原告赔礼道歉、消除影响。4,被告长虹公司上海分公司赔偿原告经济损失人民币50万元。

原告起诉后,四川长虹电器股份有限公司(以下称长虹公司)以系争产品由其生产,处理结果与其有法律上的利害关系为由申请追加其为第三人。法院认为.长虹公司的申请符合法律规定,同意追加长虹公司为第三人。

被告长虹公司上海分公司和第三人长虹公司共同辩称:1,“HDTV”是国家技术监督局规定的高清晰度电视的标准名称术语,“HDTV Ready”是美国对于高清晰电视的通用称呼。客观上该标识被电视机生产厂家大量使用,成为技术标准术语。国家商标局在有关批复中已经确认系争商品上所使用的“HDTV Ready”是为了表示商品为高清晰度电视机,认定属于合理使用。2,原告认为系争电视机左上角使用的标识属于副商标的观点完全不能成立。原告没有证据证明在彩电的左上角使用副商标是约定俗成的惯例。相反原告的关联企业在左上角使用“HDTV Ready”也不是作为副商标使用。同时,第三人使用的“CHD”加产品型号字样标注的是商品型号。3,系争电视机上图案与原告的“CHDTV”商标不近似。长虹公司使用的图案是“HDTV  Ready”前加一个弧形,而原告的注册商标是一个由字母组成的字母商标。两者从外形、读音、含义等比对均具有明确的差异,所以完全不近似。4,第三人生产的电视机使用系争图案不会与原告的商品或来源产生混淆。“HDTV  Ready”是标识商品的技术标准,“CHD”是表示商品型号,同时,系争电视机及其外包装上均使用了“长虹”和“CHANGHONG”商标,按照法律规定的消费群体以一般的注意力标准,不可能对商品及其来源产生混淆。另外数字高清电视对普通消费者来讲属于价格档次较高的消费品,消费者会施以更高的注意力。综上,请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告上海农工商超市有限公司辩称:被告接到原告的起诉状后,立即停止了对系争电视机的销售。但在接到国家工商行政管理局的有关文件后.被告才恢复销售系争商品。因此。在权威机构认定系争商品属于侵权商品前,被告销售行为符合法律法规的规定,请求法院驳回原告的诉讼请求。

法院经审理查明:厦华公司向国家工商行政管理局商标局申请注册了“CHDTV”商标,核定使用商品第9类计算机、电话机和电视机等。2002年12月30日,厦华公司与厦门华侨电子股份有限公司签订商标使用许可合同,约定厦华公司注册的“CHDTV”商标许可厦门华侨电子股份有限公司使用。原告厦华公司还提供了商标宣传彩页、商标静电贴纸以及厦门华侨电子股份有限公司销售S3435型彩电的发票存根联,证明原告积极宣传和使用“CHDTV”商标。

第三人长虹公司生产的系争电视机外包装纸盒正面右上角有“CHANGHONG”红色字样.下端有“四川长虹电器股份有限公司”红色字样,中下部有“长虹CHD2998”字样.中上部有下图标注的图案(下称图示图案)及其下部的“数字高清”文字:

包装盒侧面除下端印有的第三人的联系电话、地址及电子邮件替代正面第三人名称外,其余主要标识与正面一致:外包装上盖部有“CHANGHONG”、“长虹”红色字样。系争电视机左上角有图示图案,下部标有“CHANGHONG”商标。系争电视机宣传彩页有“CHD长虹数字高清彩电系列”、“CHD数字高清处理芯片”、“CHANGHONG长虹”以及图示图案等;第三人的静电贴纸上部有“CHANGHONG”字样,中部有图示图案及其“数字高清”字样,下部有“CHD数字高清处理芯片”字样;第三人系争电视机用户手册上有“CHANGHONG长虹”及“CHD”加具体型号字样;电路图上端有“CHD”加具体型号字样。

1997年4月.国家工商行政管理局商标局认定“长虹”商标为驰名商标。

另查明:1990年2月1日,国家技术监督局发布的电视广播发射设备名称术语规定,高清晰度电视(HDTV)high deftnition television,是指采用与通常电视不同的描述制式和信号处理方法来提高分解力和其他方面图像质量的电视系统。1999年11月,国家质量技术监督局发布的数字电视术语也对高清晰度电视(HDTV)作为数字电视术语进行了规定。

2003年10月.科学技术部知识产权事务中心根据长虹公司委托进行的公众问卷调查结论:l,在被调查的公众鉴定调查问卷中,绝大部分消费者(86%)认为长虹公司使用的图示图案与厦华公司的“CHDTV”标识不近似;2,在被调查的公众鉴定调查问卷中,全部消费者都认为长虹公司在其电视机产品和包装上使用图示图案标识,不会造成普通消费者误认或混淆为厦华公司生产的产品。

2004年1月,上海市黄浦区第一公证处受托在4处向不特定的人共发放调查问卷100份。经统计,72%调查对象认为第三人生产的系争电视机左上角图案由“HDTV  Readv加图案”组成;100%调查对象认为系争电视机广告产品是长虹公司生产的。

[审判]

法院认为,原告厦华公司是“CHDTV”注册商标的权利人.其注册商标专用权受法律保护。但原告“CHDTV”注册商标因其中的主要部分“HDTV”为高清晰度电视的通用技术术语.因此该商标的显著性低,排他使用性弱。原告尽管与案外人签订了商标许可使用合同,但始终未能提供含有“CHDTV”注册商标电视机已经投放市场的证据.因此原告“CHDTV”注册商标在相关消费者中的知悉度低。第三人生产的电视机外包装、宣传彩页、静电贴纸等显著位置使用的图示图案下方明确加注了汉字解释“数字高清”,而且“数字高清”含义与图示图案的主体英文部分表述的含义一致。原告称在电视机左上角使用副商标系电视机行业惯例的观点,因原告证据不足以证明其观点,法院院不予采纳。第三人使用的“CHD”加具体型号字样、“CHD长虹数字高清彩电系列”及“CHD数字高清处理芯片”反映出,第三人使用“CHD”目的是表示商品型号。将原告注册商标与第三人使用的图示图案和“CHD”比较.除其中表示产品功能的“HDTV”部分与图示图案部分相同外,从两标识整体、要部及其隔离比较,两对比标识有较大的区别,故法院认为原告注册商标与被告销售电视机上的系争标识不相近似。综上,图示图案以及“CHD”均不会使消费者与原告的商标或者原告企业产生混淆,第三人使用系争标识属于正当使用。法院据此判决原告厦华公司的诉讼请求不予支持。

判决后,原告向上海市高级人民法院提起上诉,上海市高级人民法院驳回上诉,维持原判。

[评析]

本案在审理中,主要涉及以下几个法律问题:

商标显著性判断及对商标效力的影响

近似商标的审查,应当考虑请求保护注册商标的显著性。商标显著性又称识别性,是指将商标使用于商品以及服务时,能够引起一般消费者的注意,并凭此与其他商品或服务相区别的特性○1,是《商标法》规定的注册商标应当具备的要件之一。如果将商品的通用名称、本行业的技术标准或他人在先形成的知名商品特有名称等相同或近似的标志申请为注册商标,一方面公众难以从该标志中区别出商品或服务来源,另一方面损害了社会公共利益。这样的标识属于缺乏显著性,一般不宜注册为商标。如果一个商标缺乏显著性或者显著性弱,排他性弱,指控他人商标与自己商标近似将相对困难○2,该商标的受保护程度会受到某种程度影响。实践中,商标显著性判断难以归纳出统一的标准与原则,主要是法官根据个案情况个案认定○3。本案厦华公司注册在第9类商品计算机、电话机和电视机等的“CHDTV”商标,因其中的主要部分“HDTV”系高清晰度电视的标准名称术语,所以该商标在电视机尤其高清晰度电视机类别上显著性弱,但“HDTV”术语不影响原告商标在计算机等其他类别商品上的显著性。由于原告商标在电视机类商品上显著性弱,法院在近似认定及其侵权判断时应当适用更为严格的标准,以平衡社会各方的利益。但并非商标显著性弱就不能认定商标侵权,而是商标显著性弱,排他使用程度就弱。认定商标近似应当把握的标准和要求更高。

应当注意,如果涉嫌侵权的商标与他人的注册商标相同,法院在判定是否侵权时则不再审查注册商标的显著性。没有法律规定的其他情况,即便是他人注册商标缺乏显著性,但在国家商标局作出撤销裁定前,将他人商标作为商标相同使用的构成侵权。注册商标的显著性的审查只对近似商标的判断具有实质性意义。

根据《商标法》的规定,缺乏显著性的标识不得注册为商标,因此如果注册商标缺乏显著性可以成为商标撤销的法定理由。在此类案件中,被告往往会向国家商标局申请撤销权利人商标并要求法院中止审理。法院在决定是否中止审理应分两种情况:1,如果两对比商标相同或相似程度非常高.但主张权利的商标明显缺乏显著性,如果判令被告侵权有失公平.应根据被告的申请中止案件的审理。待国家商标局对商标撤销作出初审结果后,视情恢复案件审理。2,如果两对比商标虽然具有某种程度的相似,但相似程度尚不足认定《商标法》意义上的近似商标,则应继续审理。不应动辄根据当事人的申请中止案件审理,造成诉讼的不必要拖延。本案第三人长虹公司虽然已向国家商标局申请撤销原告注册商标,但考虑到被告的抗辩理由及案件的具体情况,本案没有中止案件的审理。

在商标侵权案件中,法院可以根据案件审理的需要对注册商标的显著性作出某种评价,但不宜作出商标无效或撤销的裁判意见。商标是否应该撤销,是商标行政机构的行政审查权利。法院在商标行政机构作出撤销裁定前.应当认定注册商标的法律效力。

商标权人商标实际投入使用对商标显著性的影响

在商标标识显著性弱的情况下,法院审查商标是否实际投入使用及使用情况对案件的审理至关重要。《商标法》第十一条规定,不得作为注册商标的标识经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为注册商标。可见,缺乏显著性的商标与通过使用取得显著性的商标的保护程度在法律上是有区别的。比如耐克的商标标识,只是简单的一勾,应当认为显著性是非常弱的,但是耐克公司经过多年的使用和宣传,使得该标识在公众中具有较高的知名度,消费者能够看到这简单的一勾就能联想到耐克的产品,那么耐克商标由于获得了显著性,受法律保护。

实践中,认定商标获得显著性应当具备两个要件:l,商标应当实际投入使用。该商标如果仅仅停留在许可他人使用但又不能提供该商标商品投放市场证据的,法院难以认定该商标的商品已经投放市场使用。本案原告虽然提供了许可其关联企业商标许可使用合同及其广告彩页,但经法庭要求后始终不能提供市场上能够购买到“CHDTV”商标电视及其广告彩页印制合同等证据,而且这些证据是原告有能力提供的,因此法院认定原告商标实际投放市场使用的证据不足并无不妥。2,该商标已经具有一定的知名度。这是获得显著性最为重要的要件。英国上议院关于Jif案○4认为,一个柠檬状的塑料瓶看起来是一个没有显著性特征的普通柠檬,但权利人通过多年使用这种瓶使之具备了显著性,消费者会忽略装在类似瓶子柠檬的不同标签和名称,于是该瓶的使用已经取得第二含义。商标只有经过多年使用和宣传,使得消费者对该标识或商标产生了相对稳定的认识,该商标才能获得显著性。从证据的角度,当事人主要应当提供广告宣传、获奖及荣誉称号,还包括权威市场调查机构出具的市场知名度的调查报告等方面证据。本案原告没有提供这方面的有力证据。因此原告“CHDTV”注册商标没有证据证明已经通过使用获得了显著性,由此原告该商标只能获得较弱的法律保护。

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