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反不正当竞争
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知名商品特有名称、包装或装潢的认定与保护—新疆某药业有限公司诉广东某科技保健品有限公司、乌鲁木齐某药业零售连锁有限责任公司不正当竞争纠纷案
添加时间:2014-2-22 14:37:06     浏览次数:1507

来源:冯晓青知识产权网  

作者:冯晓青

[本案要旨]

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第(2)项规定,知名商品特有的名称、包装、装潢受法律保护,经营者不得擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢,或者与知名商品特有的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。本案反映的问题则是知名商品“阿胶钙口服液”特有名称、包装、装潢被仿冒以及承担不正当竞争法律责任的问题。本案对知名商品及其特有名称、包装、装潢的认定以及确认不正当竞争法律责任等方面,比较典型地反映了人民法院在司法实践中如何准确地适用上述法律规定和相关的司法解释,以切实维护知名商品所有人的合法权益,坚决制止不正当竞争行为。

[案情信息]

原告(被上诉人):新疆某药业有限公司((以下简称某药业公司)

被告(上诉人):广东某科技保健品有限公司(以下简称某科技保健品公司)

被告:乌鲁木齐某药业零售连锁有限责任公司 (以下简称某药业零售连锁公司)

案由:不正当竞争纠纷

案号:乌鲁木齐市中级人民法院(2004)乌中民三初字第13号民事判决;

新疆维吾尔自治区高级人民法院(2004)新民三终字第18号民事判决

[一审法院查明的事实]

乌鲁木齐市中级人民法院审理查明:某药业公司于20世纪90年代初开始研发“阿胶钙口服液”,1993年12月进入临床验证,1995年5月经新疆维吾尔自治区卫生厅批准开始生产。1997年1月17日向国家知识产权局提出专利申请,2001年5月9日取得了“阿胶钙口服液及其生产方法”的发明专利。2002年8月7日获得该产品包装盒外观设计专利。原告某药业公司所使用的规格为 30支*10m1纸制包装盒,盒身底色为红色,盒主视图的左上方写有白色字体的“阿胶钙”,字下方为汉语拼音EJAOGAI,再下方为钙血同补。盒主视图的左下方为华世商标、图案及黑色字体的厂家名称。盒主视图的右半部分为白色环形,内为金黄明暗过渡色,其内左上方有一白色三角,在白色环形的右下方半重迭一金黄明暗过渡色的圆形。1995年5月经新疆维吾尔自治区卫生厅批准,原告生产的“阿胶钙口服液”的批准文号为:新卫药健字 (94)68—001号。2000年国家药品监督管理局下发了“关于开展中药保健药品整顿工作的通知”,原告据此通知向新疆维吾尔自治区卫生厅重新申报了“新特食字”文号,并于2003年3月获得批准。原告某药业公司为研制开发“阿胶钙口服液”投入了大量的人力物力。自1995年产品研制成功以来,投入巨资在国内外各地的报刊、杂志、电台、电视台为其专利产品“阿胶钙口服液”进行大量的广告宣传,主要发布媒体有新疆经济广播电台、新疆电视台、乌鲁木齐晚报、广东电视台、湖南电视台等。原告在全国各地建立了销售网点,经过多年的经营,其“阿胶钙口服液”产品逐步为广大消费者接受,也为其带来了可观的经济效益。该产品在乌鲁木齐市、新疆维吾尔自治区及香港地区多次获奖,被评为向消费者推荐的商品。2000年后,“阿胶钙口服液”成为市场上的热销产品,某些商家为牟取不法利益,仿冒“阿胶钙口服液”,其产品不但使用原告独创的“阿胶钙”这一特有名称,且包装装潢也与原告的近似,误导广大消费者,造成原告专利产品的销售额大幅下降,各销售网点被迫撤出内地市场。为此,某药业公司组织专人到内地向当地卫生、工商行政管理机关反映,要求维护其合法权益。广东、湖南、江西等地的卫生、工商行政管理机关对当地的仿冒行为及仿冒产品也进行过查处。2003年5月被告某科技保健品公司未经某药业公司许可,开始生产“阿胶钙口服液”,并销售到了新疆。其所使用的包装盒的尺寸略小于原告所使用的包装盒,但其盒身也采用了红色底色,其设计结构与原告所使用的包装盒近似,盒主视图的左上方为阿胶钙字样,字体为白色,字下方为汉语拼音EJIAOGAI,盒主视图的左下方为厂家标志及黑色字体的厂家名称,盒主视图的右半部分为两个四分之一红黄相间的环形,环形内有似旭日初升的图形。被告某药业零售连锁公司从批发商乌鲁木齐市某商贸有限公司购进某科技保健品公司生产的“阿胶钙口服液”,在其自己经营的药店销售。

[一审法院判决理由与裁判结果]

乌鲁木齐市中级人民法院认为,双方争议的焦点集中在:1.“阿胶钙口服液”是否为知名商品?2.“阿胶钙”是否为原告某药业公司产品的特有名称?3.原告某药业公司与被告某科技保健品公司所使用的外包装装潢是否相同或近似?4.两被告是否均有主观过错?5.若构成侵权,原审被告应赔偿的损失数额是多少?

关于原告的“华世”牌“阿胶钙口服液”是否为知名商品问题。一审法院认为,所谓知名商品是指在特定市场上具有一定知名度,并为相关公众所知悉的商品。某药业公司自1995年开发出“阿胶钙口服液”以来,严把质量,作好售后服务,并投入巨额资金进行了广告宣传。加之“阿胶钙口服液”本身所具备的科技含量,经某药业公司近10年的经营、宣传,在保健品市场上已享有较高的知名度,为广大消费者所知悉、接受,并多次在政府、消协、商会组织的评比中获奖。也正因其有相当的知名度,其产品才会在疆内外屡遭不正当竞争。虽然原告的产品经历了从“新卫药健字”到“新特食字”的变迁过程,但此变迁是由于国家政策的调整,其产品仍是“阿胶钙口服液”这一产品未变。被告某科技保健品公司所谓此“阿胶钙口服液”非彼“阿胶钙口服液”的抗辩理由不能成立。综上,“华世”牌“阿胶钙口服液”符合知名商品的条件,应认定为知名商品。

关于“阿胶钙”是否为某药业公司产品的特有名称问题。所谓特有名称是相对具体商品而言的,没有具体商品,也就无所谓商品的特有名称。以主要成分命名只是通用名称形成的方法之一,至于知名商品的特有名称是否为通用的表明原料的词汇或者这种词汇的组合,并不是判定知名商品特有名称的唯一标准。只要这种名称能够使广大消费者马上联想到这一知名商品,能够与其他同类商品相区别,就应当认定为该知名商品的特有名称。“阿胶钙口服液”是某药业公司的发明专利产品,虽然阿胶是一种传统中成药,钙是西药的一种普通元素,但将两种物质组合在一起,是某药业公司的首创,即发明了一种钙血同补的保健品,并以两种物质名称的组合,命名为“阿胶钙”。在此之前,既没有此种保健品,更没有“阿胶钙”这一保健品通用名称,某药业公司最先研制开发出该新产品,以“阿胶”和“钙”的组合词“阿胶钙”作为自己产品的名称,并率先使用该名称。某药业公司在研发成功后即提出了产品及方法专利申请,其授权前后从未许可过他人生产该专利产品,因此,不可能产生人人都能随意生产“阿胶钙口服液”的产品市场,在特有名称产生之前更不可能产生该种产品的通用名称。经过某药业公司研制开发及近10年的打造经营,“阿胶钙”这一商品名称已为广大消费者认知和接受,足以使消费者能够与其他保健品相区别,符合知名商品特有名称的条件。“阿胶钙”作为某药业公司知名商品的特有名称,具有一定的商业品牌价值,应受法律保护。

关于被告某科技保健品公司与原告某药业公司所使用的外包装装潢是否相同或近似的问题。某药业公司将其产品的特有名称、环形图案及红色的底色固定下来并进行了本体设计,其特有的搭配所形成的风格是其特色。某药业公司对其特色的设计和宣传都有相当的投入,意在使消费者对该产品产生印象,从而起到为经营者带来竞争优势的作用。被告某科技保健品公司所使用的外包装盒的整体结构、布局、底色、风格及内容和表现形式与某药业公司的产品包装上有诸多雷同。外包装盒的尺寸虽然略小于某药业公司所使用的包装盒,但其设计内容并无显著的标志性创新,因此某科技保健品公司认为其所使用的包装盒与某药业公司的不同的抗辩理由不能成立。

关于某科技保健品公司、某药业零售连锁公司两被告是否存在主观过错的问题。某科技保健品公司恶意使用了某药业公司知名商品的特有名称和相近似的产品包装装潢,侵犯了某药业公司的知名商品名称权和商品外包装装潢特征上的排他性权益,构成不正当竞争,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。某药业零售连锁公司虽然进货手续合法,不具有主观上的过错,但其客观上存在销售不正当竞争产品的事实,也构成对他人合法权益的侵害,应承担停止侵权的民事责任。

关于赔偿数额问题。某药业公司的损失虽然巨大,但该损失是由多家厂商的侵权行为共同造成的。某科技保健品公司生产该产品的时间为2003年5月,其侵权的时间不长,对某药业公司的侵害较小。故某药业公司要求其赔偿500,000元过高,在无相关证据证明原告损失或被告赢利具体额度的情况下,本院根据某科技保健品公司的经营规模、侵权时间等因素,按 200,000元确认本案的侵权赔偿数额。某药业公司诉求中的不合理部分本院不予支持。某药业公司要求被告承担律师代理费和差旅费的诉讼请求于法无据,亦不予支持。

综上,一审法院判决如下:1. “阿胶钙”属于某药业公司知名商品“阿胶钙口服液”特有名称;2. 某科技保健品公司立即停止生产、销售“阿胶钙口服液”,并销毁印制“阿胶钙口服液”包装装潢盒的印刷底版;3. 某科技保健品公司赔偿某药业公司经济损失200,000元;4. 某药业零售连锁公司立即停止销售他人生产的侵权产品“阿胶钙口服液”;5. 驳回某药业公司要求给付律师代理费及差旅费的诉讼请求。本案案件受理费10,010元,诉讼保全费3,020元,合计13,030元,由某科技保健品公司负担5,212元,原告某药业公司负担7,818元。

[上诉与答辩理由]

某科技保健品公司不服乌鲁木齐市中级人民法院判决,向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。主要理由如下。

1. 原审判决认定事实错误。(1)原审认定的某药业公司于20世纪90年代开始研发的阿胶钙口服液属于药品范畴,而本案争议的上诉人生产的“阿胶钙营养液”及被上诉人的“阿胶钙口服液”均属于营养食品范畴。(2)原审依据新疆卫生厅新卫药字(94)1号《关于钙得乐(阿胶钙)口服液临床验证通知》认定:1993年12月开始进入临床验证。该通知是批给某制剂中心,并非批给被上诉人某药业公司的;该批文是对药物处方进行临床验证的批文,而营养食品并不需要临床验证;该药品的专有名称是“钙得乐”,而通用原料名称为“阿胶钙”。(3)原审依据新疆卫生厅《关于同意生产阿胶钙口服液(钙得乐口服液)的批复》认定:某药业公司1995年5月经新疆维吾尔自治区卫生厅批准开始生产阿胶钙口服液。但该批复是给某制药厂的,并非是给被上诉人的;本案争议的是营养食品阿胶钙口服液,而不是原来的药品,虽然被上诉人对营养食品和药品用了同一名称,但完全是两种产品,两种批文,不能混淆和替代;该药品的批文早于2002年 12月31日前全部撤销。(4)原审认定某药业公司2001年5月9日取得了阿胶钙口服液及其生产方法的发明专利。但是,该专利是一种药品生产方法专利,而并不是食品生产方法专利,该专利药品和本案争议的“营养食品阿胶钙口服液”不是同一产品,同一种类。(5)原审认定由于国家政策调整,使得该产品在批准文号上发生了变动,但该产品本身并未发生改变,是没有事实根据的。根据国药管注(2000)74号文件《关于开展中药保健药品整顿工作的通知》,某药业公司的药品“阿胶钙口服液”存在文件中指出的“命名不规范,组方不合理的问题;有的出于各自目的,将治疗药品或食品审批为保健药品;有的保健药品毒副作用明显,给消费者造成危害”等问题被撤销批准文号并停止生产的,不存在政策调整问题。某药业公司目前所生产的与本案争议相关的“营养食品阿胶钙口服液”只是普通营养食品,并非保健药品或保健食品。(6)原审认定自1995年产品研制成功以来,被上诉人投入巨资在国内外各地的报刊、杂志、电台、电视台为其专利产品“阿胶钙口服液”产品进行大量的广告宣传。此认定没有相应的证据相印证,而且该广告宣传的是原来已被撤销的“药品”并非本案中的普通营养“食品”。(7)原审认定2000年后“阿胶钙口服液”成为市场上的热销产品缺乏事实依据。被上诉人至今没有向法庭举证证明其“营养食品阿胶钙口服液”的产量、销量、配方、成本及利润,热销产品的结论从何而来。(8)原审认定某科技保健品公司未经某药业公司专利实施许可,开始生产阿胶钙口服液,属于认定事实错误。上诉人于2002年12月经国家主管部门批准生产的营养食品名称为“硬骨头牌阿胶钙营养液”,而并非是被上诉人的已被撤销文号的专利药品“阿胶钙口服液”,而被上诉人的营养食品阿胶钙口服液是2003年3月才批准生产的。(9)原审认定某科技保健品公司“所使用的包装盒的尺寸略小于原告所使用的包装盒……但包装盒近似”,不符合客观事实。上诉人的包装盒比被上诉人的包装盒大而不是略小。且双方的外包装盒的文字大小、文字形状、文字内容、内包装规格,内装数量、产品说明、图案排列、色彩形状等均有显著的区别,根本不存在近似问题。(10)原审认定外包装盒总体上的外观效果不足以引起普通消费者在一般注意程度下的误认,但又同时认为被告的抗辩理由不能成立,这是互相矛盾的。(11)原审认定被上诉人于2003年3月获准生产销售的“特殊营养食品阿胶钙口服液”为知名商品是毫无根据的。该特殊营养食品并不是过去获过专利或评奖的“保健药品”、“医用配制品”-“阿胶钙口服液”,也从来没有获过任何奖,根本不是知名商品。(12)原审认定“阿胶钙”是该营养食品的特有名称是违背事实的。该营养食品的商品名称是“阿胶钙口服液”而不是“阿胶钙”。 “阿胶钙”只是全部名称的成份表示,即主要成份是由“阿胶”和“葡萄糖酸钙”构成,故阿胶钙属于通用名。国家食品药品监督管理局数据库中认定该名称为“通用名”。国家食品药品监督管理局今年新批准的某国际(香港)健康药业有限公司生产的“红虹阿胶钙铁口服液”名称中也含有“阿胶钙”三个字,证明国家从未承认“阿胶钙”这三个字是特有名称,而恰恰证明原料成份名称均为通用名称。(13)原审判令上诉人赔偿某药业公司20万元无事实根据和法律依据。被上诉人从未举证证明自己的“营养食品阿胶钙口服液”被侵权后的损失大小,上诉人2003年几十种保健食品及营养食品共计实现利润约30万元。

2. 被上诉人的营养食品“阿胶钙口服液”只是一般的不具有保健功能的营养食品,某药业公司在其包装盒及电视台宣传自己的这种营养食品具有“钙血同补”的保健功能,目前正受到国家食品药品监督中心的关注和自治区卫生监督部门的查处,属违法的商品。被上诉人向国家申报的批准临床研究的新药“阿胶钙口服液”及保健食品国食健中G20030340号“华世牌阿胶钙口服液”因其不符合国家要求,至今均未得到国家的批准。

3. 原审违反法定程序,未能全面客观地审核上诉人提交的证据,有碍公正审判。

综上,原审判决事实认定错误,错误适用法律,且程序违法有碍公正判决。恳请二审法院依法撤销原审判决,予以改判或发回重审;由被上诉人承担本案的诉讼费。

被上诉人某药业公司答辩称:

1. 原审认定事实清楚。某药业公司1995年生产、1997年申报专利的“阿胶钙口服液” 与现在所生产的“阿胶钙口服液”在组分、工艺、配方上没有丝毫变化。这已被自治区药品监督管理局《新药监注函[2004]第83号》所证实。《关于钙得乐(阿胶钙)口服液临床验证通知》是批准给某制剂中心的,但该制剂中心即是某药业公司的前身;“钙得乐”是临床实验时的曾用名,当正式报批及投放市场时,已使用了“阿胶钙”的名称;国家出台整顿医药保健品市场的规章,其目的是为了整肃保健品市场,清理整顿不法厂家的违法行为,而对于遵纪守法、规范经营的企业,则允许其继续获得生产批号,这就是2003年3月自治区卫生厅[新卫特食准字(2003)第09号批文]的背景。原审认定“自1995年产品研制开发以来,投入巨资在国内各地的报刊、杂志、电台、电视台为其专利产品‘阿胶钙口服液’进行大量的广告宣传”,既有我方与有关媒体所签订的合同,又有本公司财务付费凭证及有关媒体所出具的证据。2003年起在全国范围内,广东、湖南、四川、江西、浙江、福建、甘肃等省多家厂家仿冒“阿胶钙口服液”,正是因为 “阿胶钙”的市场好,消费者认同,证明了某药业公司生产的华世牌“阿胶钙口服液”是市场的热销产品。原审认定某科技保健品公司“所使用的包装盒的尺寸略小于原告所使用的包装盒……但包装盒近似”。这一认定中关于包装盒的尺寸明显是笔误,某科技保健品公司的包装盒略大于某药业公司的包装盒,除此之外,一审法院从白色字体、红色底色、图形位置、设计结构等方面雷同而认定某科技保健品公司所使用的包装盒与某药业公司所使用的包装盒相近似,足以造成消费者的误认是完全正确的。从判决书上下文的关系对双方外包装盒的认定看,判决书中所表述的“其总体上的外观效果不足以引起普通消费者在一般注意程度下的误认”属于笔误。原审认定华世牌“阿胶钙口服液”为知名商品是正确的。无论是人民法院及十余家全国各省、地、县工商行政管理局通过对个案的认定,还是获奖证书及市场认同率,消费者喜爱程度,该产品均已达到知名商品的标准。原审认定:“‘阿胶钙’是‘阿胶钙口服液’知名商品的特有名称”正确。原审判令上诉人赔偿某药业公司20万元也是正确的,某药业公司认为这是最低的赔偿数额。为打造“阿胶钙口服液”知名商品,某药业公司投入了巨额的资金,耗费了10余年的时间,该知名商品凝聚了某药业公司的智能、刻苦的经营、优良的品质、周到的售后服务和涵盖全国的广告宣传投入及营销网络,而上诉人非法搭知名商品的便车,以极少的投入,不做任何广告,仅仅套用“阿胶钙”这一知名商品的特有名称,便可获取巨额利润,这种不劳而获的违法行为,正是严重的侵权。

2. 某药业公司的产品“阿胶钙口服液”是合法商品。“阿胶钙口服液”停止使用“药健”字文号,并没有停止生产、停止销售,而是改换“特食”字文号,沿用原组分、配方、生产工艺连续生产。关于宣传“钙血同补”的功能,这是知名商品在生产中的不规范行为,这一行为不能全面影响、全盘否定知名商品存在的客观性,在自治区卫生厅的检查督促下,某药业公司已经改正了这一不规范的作法。

3. 一审法院判决程序合法。上诉人认为程序违法的上诉理由其实质是关于一审法官对证据的采信及对事实的认定,不属程序违法。一审判决认定事实准确,适用法律适当,程序合法。恳请自治区高级人民法院依法驳回上诉,维持原判,由上诉人承担二审诉讼费。

原审被告某药业零售连锁公司称:本案上诉人在上诉状中并未对我公司提出上诉,其主要内容是围绕其与原审原告某药业公司之间的不正当竞争纠纷展开的,因此我公司认为此次该案的二审与我公司无关。我公司作为产品的零售商已经履行了审查该产品的相关手续是否合法的义务,一审审理时对相关证据的真实、合法、有效性予以了确认。在本案开庭前我公司已将所有的进货停止了销售,所以不存在对当事人造成任何损失的可能。

[二审法院查明的事实]

新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致,另查明:新疆维吾尔自治区卫生厅于1993年12月30日批准将某制剂中心研制的阿胶钙口服液用于临床验证,于1995年5月15日批准华世丹制药厂生产“阿胶钙口服液”,批准文号为:新卫药健字(94)68—001号。某制剂中心和某水泥厂职工医院均隶属于某水泥厂,1994年某水泥厂在制剂中心和厂医院的基础上兴建新疆某制药厂。1996年某制药厂与新疆某制药有限公司共同组建新疆某药业有限公司。新疆某制药厂的兴建和新疆某药业有限公司的组建均获得了相关主管单位的批准。某制药厂于1995年开始以新卫药健字(94)68—001号为批准文号生产“阿胶钙口服液”。国家药品监督管理局于2000年3月7日下发《关于开展中药保健药品整顿工作的通知》,要求2002年12月31日前撤销全部“健字”批准文号。某药业公司据此向新疆维吾尔自治区卫生厅又重新申报了“新特食字”文号并于2003年3月获得批准,取得了特殊营养食品批准证书(新卫特食准字[2003]09号)。某药业公司2003年3月以后以新卫特食准字(2003)09号为批准文号生产的“阿胶钙口服液”与某制药厂于1995年开始以新卫药健字(94)68—001号为批准文号生产的“阿胶钙口服液”在组分、生产工艺等方面没有改变。某科技保健品公司因不服新疆维吾尔自治区卫生厅批准某药业公司生产特殊营养食品“阿胶钙口服液”的行政审批行为于2004年8月11日向国家卫生部提起行政复议,国家卫生部2004年11月3日做出卫政法复决(2004)12号行政复议决定书,维持了新疆卫生厅的行政审批行为。新疆卫生厅2004年5月10日向卫生部卫生监督中心报告某药业公司阿胶钙口服液产品标签说明书宣传“钙血同补”等功能超出了特殊营养食品批准证书范围,责令其限期改正。某药业公司已将阿胶钙口服液外包装上的“钙血同补”字样去掉。已生效的乌鲁木齐市中级人民法院(2004)乌中民三初字第15号民事判决书认定“阿胶钙”属于某药业公司知名商品“阿胶钙口服液”特有名称。某药业公司的包装盒的长度略短于某科技保健品公司所使用的包装盒。“钙得乐”是某药业公司产品在临床实验时和申请报批时的曾用名,当产品正式投放市场后一直使用“阿胶钙”的名称。

[二审法院判决理由与裁判结果]

新疆维吾尔自治区高级人民法院认为:

1.知名商品特有的名称、包装、装潢受法律保护,经营者不得擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢,或者与知名商品特有的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。根据国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装装潢的不正当竞争行为的若干规定》,知名商品是指在特定市场上具有一定知名度,并为相关公众所知悉的商品;商品的名称、包装装潢被他人擅自作相同或近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品;本案中某制药厂1995年将“阿胶钙口服液”产品投入生产,1996年组建某药业公司后延续了该产品的生产,在2001年5月9日取得了“阿胶钙口服液及其生产方法的发明专利,经过某药业公司多年的商业努力,并投入大量的广告宣传,该产品在市场广泛销售,多次在政府、消协、商会组织的评比中获奖,1998年在全国第十一届发明展览会上荣获金奖,1999年某药业公司的“阿胶钙”被自治区消费者协会评为98年度新疆消费者首选品牌,2000年在香港国际发明展览会上荣获银奖,2002年其注册商标“华世”被自治区工商行政管理局评为新疆著名商标,以上足以证明“阿胶钙口服液”在市场上已经为广大消费者所知悉,在相关公众中已具有较高的知名度。因其已经具有相当的知名度,该产品在疆内外被多家厂商擅自使用其商品名称、包装装潢,并且擅自使用的厂商受到卫生、工商等行政主管单位的查处。另已生效的乌鲁木齐市中级人民法院(2004)乌中民三初字第15号民事判决书认定某药业公司生产的“阿胶钙口服液”为知名商品。综合以上情况,某药业公司生产的“华世”牌“阿胶钙口服液”符合知名商品的条件,原审将其认定为知名商品并无不当,某科技保健品公司的该项上诉理由不能成立。上诉人认为新疆维吾尔自治区卫生厅于1993年12月30日批准用于临床验证的阿胶钙口服液是某制剂中心研制的,于1995年5月15日批准生产“阿胶钙口服液”是批准某制药厂生产,均与某药业公司无关;某制药厂以新卫药健字(94)68—001号为批准文号生产的“阿胶钙口服液”是保健药品,而某药业公司以新卫特食准字(2003)09号为批准文号生产的“阿胶钙口服液”是食品,两者属于不同的产品,某药业公司投入的广告宣传以及在政府、消协、商会组织的评比中获奖的均是保健药品“阿胶钙口服液”并非食品“阿胶钙口服液”。经查证:某制剂中心和某制药厂均是某药业公司前身,某药业公司继受了某制药厂所取得的批准文号,而某制药厂以新卫药健字(94)68—001号为批准文号生产的“阿胶钙口服液”与某药业公司2003年3月以后以新卫特食准字(2003)09号为批准文号生产的“阿胶钙口服液”的组分、生产工艺没有改变,系同一产品,只是批准文号发生了改变。其批准文号的改变是由于国家卫生部在全国范围开展中药保健药品整顿工作,撤销全部“健”字批准文号所致,属于国家政策调整,而非是针对某药业公司的阿胶钙口服液这一产品。故上诉人的上述主张缺乏事实依据,本院不予支持。上诉人认为某药业公司在其产品包装盒及电视台宣传具有“钙血同补”的功能违反了相关规定,属于违法商品。对此某药业公司已经按照新疆卫生厅的要求进行了改正,将阿胶钙口服液外包装上的“钙血同补”字样去掉,且并未因此被撤销批准证书或被责令停产,由此不能说明某药业公司阿胶钙口服液产品是违法商品,故对上诉人的该主张不予采信。上诉人提供的某药业公司的特殊营养食品批准书复印件,用以证明批准证书的期限是1年,目前期限已满。经核对该复印件与证书原件不符,原件载明的期限是2年,故对该证据不予采信。上诉人提供的卫生部关于进一步规范健康相关产品监督管理有关问题的通知、卫生部关于保健食品初审工作有关规定的通知,用以证明国家卫生部在全国范围开展中药保健药品整顿工作,撤销全部“健”字批准文号后某药业公司以阿胶钙口服液为名称向新疆维吾尔自治区卫生厅重新申报“新特食字”文号的行为违反了上述规定。由于某药业公司以阿胶钙口服液为产品名称申报“新特食字”文号,获得了新疆维吾尔自治区卫生厅的批准,某科技保健品公司因此向国家卫生部提起行政复议,国家卫生部维持了新疆卫生厅的行政审批行为,由此说明某药业公司的阿胶钙口服液产品是合法的。上诉人的上述上诉理由亦不能成立。

2.“阿胶钙”是某药业公司产品的特有名称。所谓特有名称是相对于通用名称而言的,通用名称泛指所有同类商品的名称,在某一领域内已被普遍使用,这种名称只能表示商品类别。特有名称是个体商品独有的名称,他人商品在正常情况下不可能与之相同。特有的商品名称、包装装潢应当依照使用在先的原则予以认定。阿胶是我国传统中药,钙是一种矿物元素,这两种成分都是通用名称,而将这两种通用名称结合在一起,成为一种新产品的名称,是某药业公司的创意,在此之前没有证据显示有这种组合名称。这种组合不是一种简单的文字组合搭配,而是某药业公司依据阿胶和钙这两种成分相配,对人体补钙、补血相结合这一科学研究中发现的,具有科学性和独创性。某药业公司据此将阿胶钙口服液于1997年申请了产品及其生产方法专利,2002年取得专利证书。该专利的取得说明在申请日之前没有相同产品,也没有相同名称的类似产品。某药业公司经过多年的经营,使“阿胶钙”这一商品名称为广大消费者认知和接受,足以使消费者能够将其与其他保健品相区别,该名称已经成为企业无形资产和商誉的重要组成部分,具有知识产权的内涵,符合知名商品特有名称的条件,应受法律保护。“阿胶钙” 应当认定为某药业公司知名商品的特有名称。上诉人提供某国际香港公司关于国食健字G20040106红虹阿胶钙铁口服液的合作产品资料、山东某公司关于阿胶高钙口服液宣传资料以及关于以原料、功效作为通用名的例证三份等用以说明“阿胶钙”并非某药业公司知名商品的特有名称。上诉人的上述证据仅说明其他公司生产了阿胶钙铁口服液和阿胶高钙口服液,与本案所涉阿胶钙口服液没有关联性,故对该证据不予采信。上诉人提供“食品标签通用标准”、“卫生部关于印发健康相关产品命名规定的通知”、“命名的技术要求”、“保健食品标识与产品说明书的标示内容及技术要求”用以证明某药业公司阿胶钙口服液产品的名称不符合相关要求,不是特有名称。由于上述“食品标签通用标准’中并没有关于通用名称和特有名称相关规定,“卫生部关于印发健康相关产品命名规定的通知”、“命名的技术要求”、“保健食品标识与产品说明书的标示内容及技术要求”等要求中所规范的内容亦没有涵盖特殊营养食品,故与本案争议的问题缺乏关联性。而且,国家卫生部作为上述规定和技术要求的制定和执行单位对某科技保健品公司因不服新疆维吾尔自治区卫生厅批准某药业公司生产特殊营养食品“阿胶钙口服液”的行政审批行为提起的行政复议做出了维持新疆卫生厅的行政审批行为的行政复议决定,某科技保健品公司提起行政复议是对“阿胶钙”为通用名称的问题一并提出,国家卫生部并未因为某药业公司的产品名称问题而改变新疆卫生厅的行政审批行为。上诉人某科技保健品公司提供的从互联网上下载的国家食品药品监督管理局数据库中数据查询页面,用以证明阿胶钙是通用名称。但该数据库页面说明一栏明确写明“本数据信息仅供新药研究单位参考,不得做任何证明使用”,因而此数据库查询页面内容不具有证明作用。故某科技保健品公司关于“阿胶钙口服液”只是普通营养食品而非某药业公司特有名称的上诉理由不能成立。

3.某科技保健品公司与某药业公司所使用的外包装装潢构成近似。某药业公司阿胶钙口服液产品外包装正面左上方“阿胶钙”几个白色较大字体和红色底色以及右侧的环形图案,较突出地显示于包装盒上,尤为醒目和显著,极易吸引相关公众的注意,故该部分文字、颜色及图案设计构成了该包装装潢的主体部分,其特有的搭配所形成的风格是其特色。上诉人的包装盒亦是红色底色在正面左上方有“阿胶钙”几个白色较大字体,在右侧为环形图案。两个包装在图案形状、排列、色彩等主体部分的整体设计上大同小异。运用整体观察、隔离观察以及对主要部分相比较的方法来看,两者包装、装潢近似,容易引起一般消费者施以普通注意力时的误认和混淆。对产品包装、装潢是否近似的比较与认定,应当采用整体观察或隔离观察的方法对主要部分进行比较,而不宜进行过于细致的比较。上诉人对两种包装从局部文字大小、形状、内包装规格、内装数量、产品说明、厂名、厂址、商标等方面进行了过于细致的比较并由此得出两者不相近似的上诉理由不能成立。原审法院通过双方外包装盒的比较认定两者包装、装潢构成近似是正确的,但判决书中表述“其总体上的外观效果不足以引起普通消费者在一般注意程度下的误认”不符合判决书上下文的逻辑关系,应属表述有误,本院予以纠正。

某科技保健品公司在自己产品上擅自使用某药业公司知名商品的特有名称和相近似的产品包装装潢,足以造成和某药业公司的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。侵犯了某药业公司的知名商品名称权和商品外包装装潢特征上的排他性权益,构成不正当竞争,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告某药业零售连锁公司客观上存在销售不正当竞争产品的事实,构成对他人合法权益的侵害,应承担停止侵权的民事责任。在双方均不能证明某药业公司损失和某科技保健品公司赢利的具体数额的情况下,原审法院综合某科技保健品公司的经营规模、侵权时间以及某药业公司的损失是由多家厂商的侵权行为共同造成等因素,酌情认定 200,000元的赔偿额度并无不妥。某科技保健品公司认为其2003年的净利润只有33万余元,而产品有几十种,阿胶钙营养液只是其中一种,其销售利润不可能很高,判决赔偿200,000元过高,因其没有提供充分证据证明其产品阿胶钙营养液的具体获利情况,仅从其有几十种产品来平均估算阿胶钙营养液的获利数额缺乏根据,亦未能提供推翻原审法院确定的赔偿数额的有力证据,该项上诉理由不予支持。上诉人提供的从互联网上下载的“领取审评意见通知书”只能证明某药业公司正在申报保健食品批号,与本案争议的侵权法律关系没有关联性,故不予采信。上诉人提供的乌鲁木齐市中级人民法院(2004)乌中民三初字第14号民事裁定书和自治区高级人民法院新立信函(2004)第573号函件,用以证明原审法院已裁定某药业公司对其诉讼已撤诉。经查证乌鲁木齐市中级人民法院(2004)乌中民三初字第14号民事裁定书中的内容属于文字表述错误,乌鲁木齐市中级人民法院已经作出补正裁定,故对该证据不予采信。上诉人以原审法院没有全面客观审核上诉人提交的证据为由认为原审审判程序违法。经查证原审法院庭审中对上诉人提交的证据均进行了质证与认证,已对证据进行了全面审查,在审理程序上并无违反法律规定的情形,上诉人认为原审程序违法的理由不能成立。

综上,原审人民法院的判决认定事实基本清楚,适用法律正确,程序合法,本院予以维持。上诉人某科技保健品公司的上诉理由均不能成立,应予驳回。依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第(1)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件诉讼费由上诉人承担。

[判解与学理研究]

本案是最高人民法院2008年12月公布的改革开放30年以来一百件全国知识产权司法保护典型案例之一。本案主要涉及如何判断被告是否使用了知名商品特有名称或者与其近似的名称,从而构成不正当竞争的问题。以下将以《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第5条第(2)项的规定为依据,针对知名商品特有名称、包装、装潢的制止不正当竞争保护问题,以本案及相关案例为素材,对知名商品的特有名称、包装、装潢的认定与制止不正当竞争的保护问题进行探讨。

一、知名商品的概念与特征

(一)知名商品的概念及其意义

国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(以下简称《禁止仿冒不正当竞争行为规定》)第3条第1款规定,本规定所称的知名商品,是指在市场上具有一定的知名度,为相关大众所熟知的商品。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《审理不正当竞争案件应用法律解释》)第1条对此进一步限定为,“在中国境内”具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定的“知名商品”。

除了上述规定外,一些地方性法规也对什么是“知名商品”作出了规定,有一定借鉴意义。例如,北京市《反不正当竞争条例》第9条第2款规定,知名商品是指以下商品:(1)在我国有关部门认可的国际评奖中获奖的商品;(2)被省、部级以上政府部门、行业组织或消费者协会认定为名优的商品;(3)为消费者所公认,在相关市场内久负盛名的商品;(4)其他经过广泛宣传,在相关市场内有较高知名度的商品。上海市《反不正当竞争条例》第8条第2款规定,知名商品是指:(1)使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品;(2)经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品;(3)为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品。

在适用反不正当竞争保护方面,界定知名商品具有十分重要的意义,因为商品只有在达到知名的程度时才能对其特有名称、包装和装潢予以保护。

(二)知名商品的特点

知名商品具有以下特点:

第一,知名商品在市场上具有一定的知名度。这里的“市场”,不能理解为全国市场,它可以是特定范围的市场。特别是在涉及知名商品保护的纠纷案件中,该知名度至少应在知名商品所有人主张权利的地域范围以及侵权产品市场范围内享有。

第二,知名商品为相关公众所熟知。这里的“相关公众”,是指与知名商品的生产、销售市场有关的消费者、经营者等有关大众,而不是市场内的所有公众。

(三)知名商品与相关概念之间的关系及判定

知名商品是在制止不正当竞争纠纷案件中,有关行政执法机关以及人民法院在处理该案件时对涉案商品是否知名所作出的认定。知名商品与名优商品不是一个层面的概念,后者是通过法定或者民间渠道评定出来的优等产品。不过,两者之间也存在一定的包含关系。

知名商品与负载驰名商标的商品也不是一个层面的概念,但两者同样存在密切的联系:一般地说,驰名商标是知名商品的商标,知名商品不一定达到驰名商标要求的程度,但它可以为创立驰名商标奠定良好的基础。基于知名商品与驰名商标的相通性,在认定知名商品方面,可以适当借助于认定驰名商标的方法加以确定。基于此,可以从以下几个方面加以考虑:其一,该商品使用商标的知名度。如果该商标为驰名商标,应认定为知名商品。如果该商标为地方著名商标,也应考虑为知名商品。不过,因为商标专有权以核定使用的商品为限,即使是驰名商标的扩大保护也受到一系列因素的限制,在判定该商品是否为知名商品时,还应考虑该商标被核定使用的商品范围。其二,该商品的销售情况,包括市场销售额以及市场占有率等情况。一般地说,知名商品因为其在相关公众中具有较高的知名度而受到消费者的普遍关注与青睐,其市场销售情况应当良好。其三,该商品的广告宣传情况。广告宣传能够提高商品的知名度,其宣传的范围、持续时间、费用等能在一定程度上反映该商品广告宣传的情况。其四,该商品曾经获得的荣誉。商品获得荣誉是对其质量、信誉等方面的肯定,可以作为商品知名的重要参考因素。当然,此因素不可过分注重,因为时下在评奖、评优方面存在的问题依然很多。实际上,《审理不正当竞争案件应用法律解释》第1条的规定“人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”,即反映了上述按照驰名商标认定的思路。

在界定知名商品方面,“知名度”确实是具有决定意义的因素。这在有关司法实践中已被充分地体现出来了。例如,在1997年北京某酒厂诉河北某酒厂不正当竞争纠纷案中,北京市第一中级人民法院判决认为:在认定知名商品时……应以该商品在相关市场领域中有较高的知名度为条件。华灯牌北京醇投放市场后,其广告覆盖面广、投入大,在北京地区几乎家喻户晓;凭借其可靠的商品质量,受到消费者的青睐;有关部门多次将该产品评为名牌产品。因此,华灯牌北京醇是知名商品。[1]

值得注意的是,《禁止仿冒不正当竞争行为规定》规定,商品的名称、包装装潢被他人擅自作相同或近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品。这一规定反映了通过被仿冒的事实反推被仿冒的商品为知名商品的观点,其立法本意和侧重点在于“制止仿冒造成的市场混淆,即如果发生了仿冒,造成了消费者的误认,就应进行认定,并认定被仿冒的商品为知名商品”。[2] 笔者认为该规定存在逻辑上的错误和不适当扩大知名商品范围的危险,不符合保护知名商品的本意。理由是,虽然知名商品容易被仿冒,但被仿冒和商品知名并没有必然因果关系。

二、知名商品特有名称、包装和装潢的内涵与认定

国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条规定,本规定所称“特有”是指非为相关商品所通用,并具有显著性特征。本规定所称知名商品特有名称,是指知名商品独有的与通用名称具有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。所谓“通用名称”,它是所有同类商品的名称,是区分不同类别商品的名称,而不是区分同类商品中此商品与彼商品的名称。特有名称、包装、装潢是针对商品的名称、包装、装潢具有区别商品来源的显著特征。显著区别是能够区别商品或者服务的出处,它是商品名称获得法律保护的必要条件。与具有第二含义的注册商标一样,显著区别也可以通过在市场中培育第二含义而获得。下面将论及的“小肥羊”等案件即是如此。最高人民法院《审理不正当竞争案件应用法律解释》第1条规定,特有名称、包装、装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢。 根据北京市高级人民法院1998年印发的《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答(试行)》,特有是指经营者单独使用或授权他人使用,并能够与其他经营者的同类商品相区别的名称、包装、装潢。又根据司法实践中人民法院总结的经验,特有与通用是相对而言的,也是可以相互转化的。如何区分通用与特有,可以从以下几方面入手:第一,看该类产品上是否有通用的名称、包装、装潢,如果能够在某些行业或机构编制的产品目录或字典、百科全书等资料中找到某类产品的通用名称,则不应认定为特有名称。第二,当某知名商品的具有区别特征的名称、包装、装潢因使用不当而完全失去了表示产品来源和商品信誉的意义时,才能认定其属于通用名称、包装、装潢。第三,应以发展和动态的观念看待通用与特有。在实际使用过程中,特有的名称、包装、装潢与通用的名称、包装、装潢可以相互转换。[3]

笔者认为,在认定知名商品特有名称、包装、装潢方面,还应重视以下几个问题。

(一)遵循先使用原则

根据《禁止仿冒不正当竞争行为规定》第4条第2款规定,特有的商品名称、包装、装潢应当按照使用在先的原则予以认定。国家工商行政管理总局公平交易局在《依法认定和保护知名商品及其特有的名称、包装、装潢的有关法律问题》(以下简称《知名商品有关法律问题》)中也规定,主张权利的人应当是该名称的在先使用人。在先使用意味着经营者在将某一名称、包装、装潢用于其商品之前,其他经营者没有使用相同或者类似的名称、包装、装潢。强调在先使用,旨在保护在先权利。从《审理不正当竞争案件应用法律解释》第1条对人民法院认定知名商品应当考虑的因素看,实际使用和宣传等是其中的重要因素。在涉及知名商品特有名称、包装、装潢保护方面,还应注意“实际使用”的在先性。

(二)辩证认识知名商品特有名称、包装、装潢与未注册商标及注册商标之间的关系

根据上述规定,知名商品特有名称是指具有一定知名度商品具有显著性和区别性的名称。商品的特有名称、包装和装潢本身不是商标,特别不是注册商标,但其与商标相比有较多的共性。如在基本功能方面,特有名称、包装和装潢也具有区别商品来源的功能,属于商业标志体系。特别值得注意的是,《审理不正当竞争案件应用法律解释》第2条第1款、第3款分别对不能认定为知名商品的特有名称、包装和装潢的情形以及他人的正当使用情形作了规定,分别与《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第11条第1款、《中华人民共和国商标法实施条例》第49条的规定如出一辙。而且,从立法目的看,知名商品的特有名称、包装和装潢之不正当竞争保护是为了制止和防止搭知名商品特有名称、包装、装潢声誉之便车,造成消费者混淆和被误导,维护市场经济秩序。从这些方面看,知名商品特有名称、包装和装潢可以被看成是与商标具有相似性。这样就相应地提出了知名商品特有名称、包装和装潢和未注册商标关系的问题。对此,有观点认为知名商品特有名称、包装和装潢就是未注册商标。尽管我国《商标法》对一般的未注册商标不予保护,但对于具有一定知名度的未注册商标,仍然可以获得一定程度的法律保护。知名商品特有名称、包装和装潢即可以按照具有一定知名度的未注册商标加以保护。如有学者认为,知名商标特有名称实质上是知名的未注册商标,相关法规规定注册商标不能是知名商品特有名称反映出立法者已经意识到知名商品特有名称与商标完全可以重叠。如在内蒙古某餐饮服务公司从1999年起多次向国家商标局申请注册“小肥羊”服务商标,均被国家商标局以“直接反映了服务内容的特点”、“不具有显著性”为由而被驳回。在其持续使用达到驰名程度并最终获得注册前,其在各地法院多次依照知名服务特有名称和知名服务特有外观成功赢得不正当竞争诉讼。[4] 实务界人士则指出,在某种意义上来说,未注册商标与知名商品特有名称、包装和装潢等商品标识本来就是一回事。[5] 也有人认为,尽管知名商品特有名称的保护,本质上是未注册商标保护,应坚持以保护注册商标为主,对于知名商品特有名称的保护仅仅作为例外,不能过分地扩大化。[6]

笔者则认为,知名商品特有名称、包装和装潢与未注册商标确实具有重合之处,两者在一定的情况下也具有等价性,但在适用不同法律保护时,区分两者还是非常必要的。知名商品特有名称、包装和装潢适用的是反不正当竞争法的保护,而未注册商标适用商标法保护。在将某一商品的特定标识纳入反不正当竞争法保护时,从知名商品特有名称、包装和装潢入手将具有更加直接的法律依据。

同时,知名商品特有名称、包装和装潢不是注册商标,这是比较容易理解的。如果所有人将其知名商品特有名称、包装和装潢申请并获得商标注册,按照注册商标保护即可,不用再适用我国《反不正当竞争法》保护。《知名商品有关法律问题》也规定:“认定知名商品特有名称主要应把握以下几点:……(7)该名称不是注册商标”。在不正当竞争纠纷案件实践中,如果原告主张保护的知名商品特有名称、包装和装潢已经获得了商标注册,则应按照注册商标保护。

(三)遵循知名商品与特有名称、包装、装潢紧密结合加以认定的思路

在认定知名商品特有名称、包装、装潢时,“知名商品”与“特有名称、包装、装潢”是紧密地联系在一起的,不能割裂两者之间的联系。仅以特有名称为例,它是知名商品的特有名称,其本质应当是知名的“商品特有名称”,而不仅仅是“知名商品的”特有名称,因为就知名而言,侧重点是特有名称,离开了特有名称认定知名商品将变得没有意义。知名商品本质上也是商品名称达到知名,而不是商品达到知名。企业也是通过特有名称等商业标志与消费者建立对应联系,消费者也通过特有名称识别商品提供者,将知名商品与特有名称的人为割裂直接反映了立法者对商业标识与商品的混淆。[7]

在司法实践中,知名商品特有名称、包装、装潢的认定并非易事,其难度主要体现在“特有”、“在先”、“独创”等方面。总体上,知名商品特有名称、包装、装潢的保护,均是在个案中产生的权利,状态具有一定的不确定性。关于人民法院对涉及知名商品特有名称、包装、装潢保护纠纷案件的审理和评论,除本文第五部分将就部分重要案例进行详细介绍与研讨外,这里先就部分案例进行简单介绍与讨论。

以知名商品特有名称而论,这方面纠纷案件审理的焦点在于涉案名称是通用还是特有。例如,在某绿色食品公司诉某乡村公司不正当竞争纠纷案[8] 中,南通市中级人民法院认定了以下事实:麻虾是独生于江苏省海安县某地区的一种淡水小虾,因其小于芝麻而得名。2001年某绿色食品公司成立后,用专利方法生产的主产品启用了“海安麻虾酱”名称并在市场上销售,同时还申请并注册了“农门”(文字加图形)商标。该产品先后获得了一系列奖项,如“南通名牌产品”、“江苏市场名优产品”,2002年中国国际调味品专业博览会金奖等。该产品还进行了大量的广告宣传。被告某乡村公司则成立于2000年,一直生产、销售麻虾酱,在该产品上申请并注册了“李堡”商标,在瓶贴及外包装上使用“麻虾酱”或“李堡麻虾酱”名称。2003年12月起,该公司在其销售的麻虾酱上突然使用“海安麻虾酱”名称,同时在外包装上不起眼位置标注了其注册商标。原告遂以冒用知名商品特有名称实施不正当竞争为由向南通市中级人民法院起诉。被告则辩称,“海安麻虾酱”系地理名称与通用名称的组合,不是特有名称。南通市中级人民法院经审理则认为:原告销售的“海安麻虾酱”在南通乃至江苏省范围内有一定知名度,是为相关公众知悉的知名商品。同时,“海安麻虾酱”名称系原告首先使用,虽然在开始时缺乏显著性特征,但经过使用和宣传,已经具备了区别“李堡麻虾酱”同类商品的特征,足以表征商品的来源,成为识别商品的重要标志,属于知名商品特有名称。法院因此判决被告自判决生效之日起承担立即停止在其生产、销售的麻虾酱产品上使用“海安麻虾酱”名称、赔偿经济损失15,000元等民事责任。该案的核心问题即“海安麻虾酱”产品是否为知名商品以及“海安麻虾酱”名称是否为原告生产、销售的麻虾酱产品的特有名称。该案法院根据原告产品获得的各种荣誉、广告宣传等事实,认定了其为知名商品。关于是否为特有名称,应树立一种观念,即特有名称是经营者苦心孤诣形成的一种市场成果,它是在市场上使用、得到市场上消费者接受和认可的、负载了名称背后商品声誉的标识。当该名称在市场上能够起到区分相关商品的作用,即具有了特有名称的含义,可以受到我国《反不正当竞争法》的保护。[9] 该案中“海安麻虾酱”名称即是通过市场销售、培育而逐渐取得知名度和识别性的,从而可以适用《反不正当竞争法》的保护。

又如,在内蒙古某餐饮连锁有限公司诉内蒙古某有限责任公司不正当竞争纠纷案中,原告内蒙古某餐饮连锁有限公司(以下简称内蒙古某餐饮公司)诉称, 其在对传统火锅涮羊肉进行重大改革、创新的基础上,形成了“不蘸小料涮羊肉”的精美食法。“小肥羊”已经成为该食法的特有名称,而且成为公众熟知的知名品牌和原告的特有商号。被告内蒙古某有限责任公司从2000年开始大量生产“小肥羊火锅汤料”,借用别人的品牌优势,出售自己的相关产品,造成消费者的误认。北京市第一中级人民法院经审理认为, 内蒙古某餐饮公司已经成为一家全国性的、具有较高知名度和商业信誉的连锁企业。其为消费者提供的具有特色的“不蘸小料涮羊肉”的食法及相关餐饮服务,也随其企业名称一起具有较高的知名度,为相当范围的消费者知悉并认可。在提到“小肥羊”时,相关消费者会首先想到内蒙古某餐饮公司或是由其提供的“不蘸小料涮羊肉”的食法。“小肥羊”在一定数量的消费者群体中已经形成了一种特定的市场含义,使得“小肥羊”与内蒙古某餐饮公司所提供的餐饮服务紧密地联系起来。因此,“小肥羊”已经构成知名餐饮服务的特有名称。故判决被告内蒙古某有限责任公司立即停止不正当竞争行为、消除影响并赔偿损失。[10] 在该案中,被告曾提出“小肥羊”并非特有名称,而是当地对一两岁小羊的习惯称谓,故属于通用名称。但北京市第一中级人民法院则认为“小肥羊”在使用中已经逐渐取得了特定的市场含义,成为了知名餐饮服务的特有名称。除了认定“小肥羊”为特有名称外,该案还有一个重要特点即是认定了知名服务可以适用《反不正当竞争法》对知名商品的保护。

关于“小肥羊”名称的保护问题,值得注意的是,在2004 年内蒙古某餐饮公司诉河北某小肥羊餐饮连锁有限公司及周某纠纷案中,虽然原告诉讼请求与被告答辩几乎相同,但石家庄市中级人民法院作出的判决却完全相反。法院认为:“小肥羊”系对一两岁小羊的习惯叫法,其用在涮羊肉的餐饮服务行业只是体现了该服务的内容和特点,不具有显著区别性特征。根据本案查证,全国有众多餐饮企业在使用“小肥羊”这一名称,“小肥羊”在涮羊肉餐饮行业已被普遍使用,仅根据“小肥羊”并不能区分服务的来源。实际上,众多“小肥羊”餐饮企业也都在“小肥羊”名称前加上了具有自己特色的服务名称,如绿原小肥羊、亨中力小肥羊等。本案被告河北某小肥羊餐饮连锁有限公司在使用“小肥羊”名称时,也加上了其字号“汇特”一词,消费者可以根据这些别具特色的名称选择接受服务,并不会导致误认的后果。综上所述,“小肥羊”并非原告知名服务的特有名称,而是涮羊肉餐饮服务行业的通用名称,原告无权限制被告使用。[11] 这表明,在司法实践中,对于特有名称的认识确实存在分歧,值得进一步研究。

还如,“妇炎洁”不正当竞争系列纠纷案,也涉及是通用名称还是特有名称的问题。在“妇炎洁”不正当竞争行政纠纷案中,2005年6月1日,江西某医药保健品有限公司( 以下简称某医药保健公司) 控告江西某医药科技有限公司( 以下简称某医药科技公司) 生产销售“佑美”牌“妇炎洁”洗液要求行政查处的案件中,婺源县工商行政管理局认定:即使国内多家企业生产了“妇炎洁”产品,也不能认定“妇炎洁”名称已成为消毒类产品的通用名称,某医药保健公司为将“伊康美宝”妇炎洁洗液打造成知名品牌投入逾亿元的巨额广告费用,进行了长时间、大范围的宣传。“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液通过在市场上实际使用及广告宣传,普通消费者已将“妇炎洁”与“伊康美宝妇炎洁”洗液联系起来, 已起到区分商品来源的作用。某医药保健公司生产“佑美”牌“妇炎洁”洗液, 仿冒某医药保健公司“妇炎洁”洗液特有名称, 属不正当竞争行为。某医药保健公司对行政处罚决定不服, 向婺源县人民法院提起行政诉讼。某医药保健公司在行政诉讼中一审获得胜诉,但二审败诉。上饶市中级人民法法院二审判决“妇炎洁”洗液确系知名商品特有名称, 婺源县工商行政管理局为保护“妇炎洁”洗液的合法权利做出的行政处罚决定正确,运用法律无误。在“妇炎洁”不正当竞争民事纠纷案中,某医药保健公司向宜春市中级人民法院起诉某医药科技公司,要求被告承担损害赔偿责任。2006年2月21日,江西省高级人民法院二审判决确认了如下事实:某医药保健公司的“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液是知名商品。“妇炎洁”名称具有特定性,属于知名商品的特有名称。某医药科技公司在其生产、销售的商品上使用“妇炎洁”的名称,属于在同类商品中的相同使用,足以造成消费者的误认,构成不正当竞争行为,对此应承担相应的民事责任。法院判决某医药科技公司赔偿某医药保健公司经济损失5万元。[12] 在上述案件中,“妇炎洁”被认定为知名商品特有名称而不是通用名称,是法院判决的关键。

三、知名商品特有名称、包装、装潢仿冒行为的界定

《禁止仿冒不正当竞争行为规定》第1条明确规定,制定本规定的目的是为了制止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为。根据该规定第2条对仿冒下的定义,我国《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定的不正当竞争行为实际上是仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为。该项强调的是对商品本身的混淆,重点不是市场主体的混淆。混淆通常包括已经误认以及可能引起误认两种情况。国家工商行政管理总局的有关解释即认为,引起误认包括“足以使购买者误认是该知名商品”。《审理不正当竞争案件应用法律解释》第4条则规定,足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第5条第(2)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

值得注意的是,在涉及误认、混淆的场合,仿冒知名商品特有名称、包装、装潢可能不是唯一的因素,还有诸如假冒商标等造成混淆、误认的情况。有时仿冒者仿冒知名商品特有名称、包装、装潢,但消费者如果能够通过低价等因素予以判别,使人不会将仿冒品与被仿冒的知名商品相混淆,此时就无适用上述条款的必要。此外,值得注意的是,与我国《商标法》对一般注册商标的保护限于相同或者类似的商品或服务不同,上述规定并未限定仿冒商品与知名商品属于同类商品。这说明,对知名商品特有名称、包装、装潢的仿冒并不要求存在直接的竞争关系,只要是“擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢,或者与知名商品特有的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”,即认定为不正当竞争行为。换言之,在不相同也不相类似的商品上擅自将他人的知名商品特有名称、包装和装潢作相同或者近似的使用,造成消费者误认的,也属于不正当竞争行为,应承担同样的法律责任。之所以不要求同类商品领域,是因为在现代市场经济中,跨行业经营的情况很普遍,仿冒者即使和被仿冒者不具有直接的竞争关系,即不是竞争对手,但仿冒行为仍然会造成市场混淆,从而导致消费者利益受到损害。从这个意义上说,完全没有必要将仿冒行为限定为同类商品领域。

进一步说,《反不正当竞争法》第5条第(2)项未将仿冒行为限于同类商品,还体现了法律侧重于对混淆之虞的把握,而不是被控商品名称、包装和装潢与知名商品特有名称、包装和装潢本身的相似性。一般地说,商品名称、包装和装潢本身的相似是造成消费者混淆之虞的前提和基础,近似是原因,混淆是后果。以擅自使用“美国加州牛肉面大王”特有名称和装潢不正当竞争纠纷案为例。在该案中,美国某公司的“美国加州牛肉面大王”图形商标获得商标注册,该公司的“美国加州牛肉面大王”在保定的消费者中具有一定知名度,彭某未经许可在保定市某街使用用红底白字横向书写的“美国加州牛肉面大王”名称装饰匾牌经营其“保定市某区吉贵牛肉面快餐店”。彭某使用的名称和装饰匾牌与美国某公司使用的“美国加州牛肉面大王”连锁店名称和装饰相似,在消费者中造成了误认。保定市某区工商行政管理局依法对彭某进行了处罚,彭某不服而向保定市某区人民法院提起行政诉讼。法院作出判决,维持了行政处罚。彭某不服而提起上诉,二审保定市人民法院作出判决,维持了一审判决。在该案中,两级法院均认定美国某公司的“美国加州牛肉面大王”在保定为知名商品,其匾牌为特有的装潢,彭某使用的装饰匾牌与美国某公司的相似,并导致消费者混淆的后果,从而认定构成不正当竞争。[13] 但也应注意,在有些情况下,商品名称、包装和装潢本身的近似并不必然地会产生消费者混淆的后果,还需要结合其他相关因素加以考虑。如被控商品本身的知名度就是值得注意的因素。以奇瑞QQ和腾讯QQ之争为例,奇瑞QQ在汽车行业中的较高的知名度就会对消费者是否造成与腾讯QQ的混淆产生影响。

在知名商品特有名称、包装、装潢的仿冒行为的认定方面,还值得注意的一个问题是如果被告和原告的商品均具有一定的知名度,甚至被告商品的知名度高于原告商品的知名度,如何认定究竟谁是仿冒者,则存在一定的复杂性,在案件具有涉外因素时更是如此。例如,最高人民法院再审的费列罗案即值得深思。在该案中,费列罗是创建于1946年的意大利巧克力知名企业, 其生产的巧克力投放市场, 在亚洲多个国家和地区的电视、报刊、杂志曾发布广告。在我国台湾地区市场和香港市场, 巧克力取名“金莎” 巧克力, 并分别于1990年6月和1993年在我国台湾地区和香港地区注册“金莎”商标。1984年2月, FERRERO ROCHER 巧克力通过中国粮油食品进出口总公司采取寄售方式进入了国内市场, 主要在免税店和机场商店等当时政策所允许的场所销售, 并延续到1993年前。1986年10月,费列罗公司在中国大陆核准注册了“FERRERO ROCHER”和图形(椭圆花边图案)及其组合的系列商标,并在中国境内销售的巧克力商品上使用。1993年后, 费列罗公司扩大在华经营业务,2000年6月,其“FERRERO ROCHER”商标被国家工商管理部门列入全国重点商标保护名录。张家港某乳品一厂1990年4月申请注册“金莎”文字商标, 蒙特莎公司2002年通过转让获得“金莎” 商标专用权。“金莎” 巧克力自1990年至2004年在国内获得多种奖项, 在市场有较高的知名度,2004年被确定为国家免检产品。蒙特莎公司“TRESOR DORE”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册, 生产、销售“金莎”巧克力使用的包装、装潢。两者使用的包装、装潢主要特征基本相同。一审判决认为, 原被告商品均为中国知名商品, 将二者知名的时间先后和知名度高低, 作为认定两者产品是否会产生混淆、被消费者误认的具体因素。同时认为, 对“知名” 的认定, 应当考虑商品的地域性特点, “在国外的知名程度并不代表在中国境内的知名度”。据此, 金莎巧克力在中国知名的时间比“FERRERO ROCHER”巧克力早, 知名度也高, 加之两者在并行多年的市场营销过程中, 针对的消费层次和消费群体不同, 近似的装潢不足以产生误认和混淆。一审天津市中级人民法院判决认为不构成侵权。二审天津市高级人民法院在“知名商品”的认定考虑因素上认为, “对商品的知名状况的评价应该根据其在国内外特定市场的知名度综合判断, 不能理解为仅在中国境内知名的商品”;进而认为, 原告在进人中国市场之前已经在国际上具有较高的知名度。同时, 其包装、装潢作为整体设计具有特有性。依据诚实信用原则, 知名商品应该是“诚实经营”的结果, 在法律上不能将使用不正当竞争手段获取的经营成果, 作为知名度评价的依据。该法院认定被告构成不正当竞争, 判令被告停止侵权并赔偿损失70万元人民币。蒙特莎公司提出再审申请, 最高人民法院提审该案。2008年3月24日作出终审判决, 认为一、二审法院认定事实基本属实, 认定构成不正当竞争, 赔偿额降为50万元人民币。[14]

该案一波三折,最后仍然被判定为构成了不正当竞争。与一般的涉及知名商品特有名称不正当竞争纠纷案相比,该案具有的特殊性就在于被告的同类商品的知名度也很高,甚至高于原告的同类商品。同时,原告的同类商品在国外历史悠久、知名度很高,在国内的销售时间较被告稍早。该案一审法院的观点是,商品“在国外的知名程度并不代表在中国境内的知名度”,应根据市场的具体情况确定商品是否知名以及知名度的大小。根据该案中涉案商品在中国销售的时间、销售范围等综合因素,一审法院确认被告知名的时间早于原告,故被告的行为不构成不正当竞争。二审法院则主张应根据商品“在国内外特定市场的知名度综合判断, 不能理解为仅在中国境内知名的商品”,基于此认定被告构成不正当竞争。再审法院虽然在判决中纠正了二审法院的上述观点,但仍然以原告在中国销售同类商品的时间早于被告而推断原告取得了在先的知名度,进而判决被告不正当竞争行为成立。如前所述,最高人民法院颁布的《审理不正当竞争案件应用法律解释》第1条第1款规定, 在中国境内具有一定的市场知名度, 为相关公众所知悉的商品, 应当认定为《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定的“ 知名商品” 。人民法院认定知名商品, 应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象, 进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围, 作为知名商品受保护的情况等因素, 进行综合判断。该司法解释明确了涉案商品的“知名”应限于国内知名,同时综合考虑销售和广告宣传等因素。即知名之判断应引入地域性标准。一种商品不论在国外知名度有多高,如果在国内不知名,就不能按照知名商品对待,因为在一个地域范围取得的知名度和在另一个地域范围取得的知名度之间并没有必然的联系。二审法院过分强调了国外知名的因素,而再审法院过分强调了首先在中国销售取得在先知名度的可能,因为销售行为较早不必然意味着知名度更高,知名度是由很多因素决定的,销售时间较早只是其中之一,且不应是决定性的因素。其实最高人民法院在其他相关案件中也似乎有类似的观点。如在某食品有限公司与某企业股份有限公司不正当竞争纠纷上诉案中,最高人民法院一方面认为,产品在台湾地区享有较高知名度以后,不能当然地得出其为《反不正当竞争法》第5条所谓的“知名商品”,而是以在“大陆市场……相关公众享有一定知名度为条件才可以认定其为知名商品;另一方面又将销售时间作为决定在先知名商品的因素。[15] 笔者认为,该案原告较早在中国销售的事实不能作为其取得在先知名度的决定性因素,关键还是需要从客观的情况出发,看双方知名度是如何形成的,在形成知名度过程中,一方对另一方是否存在搭便车的主观恶意和行为。如果对涉案商品,其知名度的培育双方都有重要贡献,不存在谁搭谁的便车问题,就不能认定被告行为构成不正当竞争。在费列罗案中,给人的感觉似乎并不是被告搭原告的便车,因而认定其究竟是否构成不正当竞争值得进一步思考。

四、知名商品特有名称、包装、装潢保护的限制

与一般意义上的知识产权一样,知名商品特有名称、包装、装潢的保护也受到一定限制。对此,《审理不正当竞争案件应用法律解释》在第1条第2款规定,在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢,在后使用者能够证明其善意使用的,不构成《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法院应当予以支持。该规定表明,知名商品特有名称、包装、装潢的保护受地域性限制。这里的地域性不是针对一般意义上的知识产权限于授权的本国,而是限于特定的地域内。第2条第3款则作了与商标正当使用相类似的规定。

五、司法实践中知名商品特有名称、包装、装潢的制止不正当竞争保护

(一)宁夏某酒业有限公司诉宁夏某枸杞保健饮品有限公司仿冒知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案[16]

在该案中,银川市中级人民法院经审理查明,宁夏红•枸杞酒系宁夏某酒业有限公司(以下简称宁夏某酒业公司)所属的宁夏某枸杞制品有限公司生产的产品,2001年9月18日上市。上市后宁夏某酒业公司先后投资3,300余万元在媒体进行广告宣传,产品畅销国内28个省、区、市并出口韩、日等国。2002年后,该酒销量逐年上升并先后获得宁夏“畅销食品”、“放心食品”、“名牌产品”等多项殊荣,在区内外具有一定的知名度。2001年4月、2002年6月,宁夏某酒业公司宁夏红•枸杞酒的“瓶子”、“包装盒”及“瓶贴”被授予外观设计专利权。2002年12月30日,宁夏红•枸杞酒被工商行政管理机关认定为知名商品,其名称、包装、装潢为特有。后宁夏某酒业公司发现宁夏某枸杞保健饮品有限公司(以下简称某枸杞保健饮品公司)生产的李泉牌宁夏红枸杞酒仿冒其产品的名称、包装和装潢,遂向原中卫县人民法院提起民事诉讼。2003年5月20日,中卫县人民法院作出(2003)卫民初字第158号民事判决,认定李泉牌宁夏红枸杞酒的酒瓶构成对宁夏某酒业公司宁夏红•枸杞酒酒瓶的仿冒,判令予以销毁。之后,某枸杞保健饮品公司将溜肩椭圆瓶改为平肩椭圆瓶后,继续生产、销售宁夏红枸杞酒。另查明,某枸杞保健饮品公司是依法登记注册并领取企业法人营业执照的酒类生产销售企业。其生产的主要产品为枸杞酒,名称虽然在瓶贴和包装盒上的字体排列与宁夏某酒业公司枸杞酒的字体排列有异,但与宁夏某酒业公司的名称相同,均为“宁夏红枸杞酒”。

银川市中级人民法院审理认为,宁夏某酒业公司生产的宁夏红枸杞酒为“知名商品”,其名称、包装、装潢特有。某枸杞保健饮品公司的枸杞酒与宁夏某酒业公司的同类产品名称一样。通体枸杞红色是两种产品的共同点,可认定某枸杞保健饮品公司的包装盒、瓶贴与宁夏某酒业公司的同类产品近似。宁夏某酒业公司、某枸杞保健饮品公司目前使用的酒瓶、瓶贴和包装盒均已取得外观设计专利,但某枸杞保健饮品公司是在后取得的权利,宁夏某酒业公司对宁夏红枸杞酒的名称、包装、装潢使用在先,依据有关法律规定的保护在先使用的原则,宁夏某酒业公司宁夏红枸杞酒在先使用的名称、包装、装潢应当受到优先保护。依照我国《反不正当竞争法》第5条(2)项、第20条、《专利法》第23条规定,判决如下:1.某枸杞保健饮品公司立即停止使用“宁夏红枸杞酒”或带有“宁夏红”、“红枸杞”字样的枸杞酒名称,并销毁带有上述字样的瓶贴、包装盒;2.某枸杞保健饮品公司立即停止使用底色为通体红色的与宁夏某酒业公司使用的瓶贴和包装盒相近似的瓶贴和包装盒;3.某枸杞保健饮品公司赔偿宁夏某酒业公司经济损失5万元,判决生效后10日内付清;4.驳回宁夏某酒业公司的其他诉讼请求。案件受理费2,960元,由某枸杞保健饮品公司负担。

一审宣判后,某枸杞保健饮品公司不服提起上诉,请求二审法院撤销原判。宁夏回族自治区高级人民法院认为,知名商品是指在特定市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。宁夏某酒业公司生产的“宁夏红•枸杞酒”自面市以来,通过多种媒介对该产品进行了大量的广告促销和广泛的宣传报道,仅2002年的广告宣传费就为3,300多万元,产品销往国内28个省、区、市并出口韩、日等国,具有一定的销售规模,其质量也得到政府质监部门的肯定,较受消费者欢迎、信赖,在一定范围的市场上具有一定的知名度,为相关公众所知悉,应认定为知名商品。

宁夏红•枸杞酒是地名、颜色、通用名称的组合,由宁夏某酒业公司首先在市场使用,且自使用以来在广告促销、宣传报道、产品展示等方面均凸显宁夏红•枸杞酒名称,同时其产品也受到消费者的认可,消费者逐渐将宁夏红•枸杞酒与其生产经营者联系到一起,成为特定生产经营者的产品标识,有别于其他同类产品,形成了显著的区别性特征,可认定其名称、包装、装潢特有。

将某枸杞保健饮品公司生产的宁夏红枸杞酒与宁夏某酒业公司生产的宁夏红•枸杞酒进行比对。二者名称相同,二者名称中起主要识别作用的均是“宁夏红”三字,在隔离状态下比对,二者极易引起消费者混淆。两者的名称字数、组成要素完全相同,不同之处在于名称断句和字体排列上,在一般消费者施以普通注意力的情况下,这种差异是容易被忽略的,容易引起误认。在装潢方面,宁夏某酒业公司的“宁夏红•枸杞酒”外盒和瓶贴的全红底色最为醒目,覆盖了整个包装盒和酒瓶,商品识别作用明显。某枸杞保健饮品公司的“宁夏红枸杞酒”的外盒和瓶贴也采用了全红底色,色度相近,整体覆盖包装盒和瓶体的包装方式。宁夏某酒业公司产品的瓶贴和包装盒上的“宁夏红”三个字字体较大,颜色为黑色,手书体,横向排列。某枸杞保健饮品公司的产品也是凸显“宁夏”二字,颜色为黑色,加白边,手书体,横向排列。宁夏某酒业公司产品的外包装盒“宁夏红”周围配以白色线条图案。某枸杞保健饮品公司产品的外包装盒和瓶贴上的“宁夏”周围也配以淡黄线条的相同图案。宁夏某酒业公司产品的瓶盖是金黄色带竖齿旋转型,瓶盖顶部中间印有香山牌商标标识。某枸杞保健饮品公司产品的瓶盖顶部中间除商标标识外,其他造型、颜色、线条搭配相似。宁夏某酒业公司产品的外盒和瓶贴下方有较为浅淡的黑色山水背景。某枸杞保健饮品公司产品的外盒和瓶贴下方也有黑色山水背景衬托。在装潢设计构思上,后者对前者在主观上存在靠近故意,在字体、山水背景、线条图案、瓶盖等方面的差别不能起到让一般消费者在隔离状态下正确选购商品的作用,应认定为近似。在包装方面,二者外包装盒的尺寸、规格、材质、颜色、构图均相近似;酒瓶瓶体均为椭圆形瓶型,足以引起一般消费者混淆、误认。

综上所述,宁夏某酒业公司生产、销售的“宁夏红•枸杞酒”属知名商品,其名称、包装、装潢为其特有,应受法律保护。某枸杞保健饮品公司生产、销售的“宁夏红枸杞酒”的名称与宁夏某酒业公司的“宁夏红•枸杞酒”完全相同,包装、装潢在整体印象、要部特征、色彩搭配方面与宁夏某酒业公司生产、销售的“宁夏红•枸杞酒”相近似,使一般购买者施以普通注意力难以区分,足以产生误认或混淆,其行为已构成仿冒宁夏某酒业公司生产、销售的“宁夏红•枸杞酒”的名称、包装、装潢的不正当竞争,依法应承担相应的民事责任。尽管双方使用的酒瓶、瓶贴、包装盒均已取得外观设计专利,但宁夏某酒业公司是在先取得的权利,某枸杞保健饮品公司是在后取得的权利,宁夏某酒业公司对宁夏红•枸杞酒的名称、包装、装潢使用在先是无争议的事实。依据我国《专利法》第23条规定的保护在先使用的原则和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条的规定,宁夏某酒业公司宁夏红枸杞酒在先使用的名称、包装、装潢应当受到优先保护。原判认定事实清楚,证据充分,适用法律准确,实体处理并无不当,上诉人的上诉理由不能成立。依照我国《民事诉讼法》第153条第1款(1)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费2,960元,由某枸杞保健饮品公司承担。

在该案中,一、二审法院均认定宁夏红枸杞酒系“知名商品”。法院从该产品的市场销售情况、宣传报道、获得的名誉以及消费者的认可等方面认定宁夏红•枸杞酒成为宁夏某酒业公司有别于同类产品的显著性标识,因而可以成为认定其名称、包装、装潢特有。二审法院运用整体对比法和主要部分对比等判断商标近似的手段,仔细比较了上诉人和被上诉人枸杞酒产品在名称、包装和装潢方面的相似性,并得出结论认为一般购买者施以普通注意力难以区分,足以产生误认或混淆。同时,两审法院均注意到被告就酒瓶、瓶贴、包装盒均已取得外观设计专利的事实,但经查证认为原告就酒瓶、瓶贴、包装盒均取得外观设计专利在先,该案应同时适用保护在先权利的原则。基于这些考虑,法院认定某枸杞保健饮品公司构成了不正当竞争。

(二)兰州甲制药厂诉甘肃某医药保健品进出口公司、兰州乙制药厂商标专用权权属、侵权及不正当竞争纠纷案[17]

在该案中,法院经审理查明:兰州甲制药厂从1967年开始使用“岷山”商标。1979年10月,国家工商行政管理局商标局对其申请注册的“岷山”牌商标予以核准注册,颁发了商标注册证,注册号为117877。1993年3月,兰州甲制药厂又对其专用商标申请了续展注册。在国家外贸体制改革前,兰州甲制药厂由于没有进出口经营权,其生产的“岷山”牌中成药产品先后由中国某进出口公司上海市分公司、甘肃省某公司经营出口。1981年至1984年,甘肃省某公司在日本申请办理了“岷山”牌商标的注册手续,又委托香港德信行在马来西亚、新加坡等国申请办理了“岷山”牌商标的注册手续。在办理上述商标注册手续过程中,兰州甲制药厂均知情且予以协助。1985年4月,经原国家外贸部批准,甘肃某医药保健品进出口公司(以下简称某医保公司)成立,随之“岷山”牌中成药的出口业务从甘肃省某公司划出改由某医保公司经营。1992年间,某医保公司分别与甘肃省某进出口公司、香港德信行协商,受让了在日本、马来西亚、新加坡注册的“岷山”牌商标专用权。1991年3月,兰州甲制药厂为争取自营出口权,经与某医保公司协商并签订了“关于兰州甲制药厂挂户经营出口‘岷山'牌中成药业务的协议”。同年4月8日,甘肃省对外经济贸易委员会以(1991)甘经贸外字第194号文件批复,同意兰州甲制药厂在未取得进出口业务经营权之前,挂靠在某医保公司开展出口业务,实行独立核算,自负盈亏,挂户名称为甘肃某医药保健品进出口公司佛慈经营部。1992年2月25日,兰州甲制药厂与美国美威贸易公司合作成立了中外合作经营企业兰州某药业有限公司。兰州甲制药厂在兰州某药业有限公司取得对外经营出口权之后,与某医保公司就“岷山”牌商标国内外注册人不一致的情况多次协商,某医保公司均未予同意,双方遂发生纠纷。另查,兰州乙制药厂系1998年4月成立的一个综合性小型制药企业,隶属于某医保公司。该厂于1991年投产后,因其生产的“唐龙”牌中成药产品的包装、装潢等方面近似于兰州甲制药厂的“岷山”牌中成药产品的包装、装潢,故该产品在美国销售时,遭到兰州甲制药厂在美国代理商的抗议。兰州甲制药厂以商标侵权纠纷和不正当竞争纠纷为由向甘肃省高级人民法院起诉某医保公司与兰州乙制药厂,请求判令某医保公司将在日本、马来西亚、新加坡三国注册的商标专用权无偿交还兰州甲制药厂,制止两被告的不正当竞争行为,并要求其赔偿损失、赔礼道歉、消除影响。

甘肃省高级人民法院经审理认为,兰州甲制药厂自1959年起使用“岷山”牌商标至1979年10月经国家工商行政管理局商标局核准颁发注册证到现在,再无任何单位或个人获准在国内注册“岷山”牌商标。因此,“岷山”牌商标的所有权归属兰州甲制药厂。该院根据《商标法》第3条、《反不正当竞争法》第5条第(2)项、第20条等的规定,判决如下:1. “岷山”牌商标专用权归兰州甲制药厂所有。某医保公司应在决定生效后1个月内将“岷山”牌商标在国外(日本、马来西亚、新加坡等三国)的注册权移交佛慈制药厂。2. 兰州乙制药厂生产的“唐龙”牌中成药,因其使用近似于“岷山”牌产品特有的名称、包装、装潢,误导了消费者,侵害了兰州甲制药厂的合法权益,构成不正当竞争行为。兰州乙制药厂应在判决生效后,立即销毁全部仿冒包装物及印刷制品,停止销售原包装的“唐龙”牌中成药,直至改换全部包装、装潢。3. 兰州乙制药厂应在判决生效后主动在各侵权发生地通过新闻媒体公开向兰州甲制药厂道歉。

兰州乙制药厂不服甘肃省高级人民法院上述判决,向最高人民法院提起上诉。最高人民法院判决认为,兰州甲制药厂对权属问题的诉讼请求所依据的国家工商行政管理局和外经贸部的有关文件,不能作为变更境外商标注册人的法律依据。因此,兰州甲制药厂关于无偿交还商标专用权的诉讼请求,本院不予支持。兰州甲制药厂是“岷山”牌商品包装、装潢的最早使用人,其“岷山”牌商品在美国、东南亚等国家广泛销售,在相关消费者中具有知名度;其包装、装潢独特,属于特有的包装、装潢。根据我国《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定,该包装、装潢应当受到法律保护。某医保公司在广交会上展销兰州乙制药厂生产的与“岷山”牌商品特有包装、装潢相近似的商品,构成不正当竞争,应当承担不正当竞争法律责任。本院根据《商标法》第38条第(1)项、《反不正当竞争法》第5条第(2)项、《民事诉讼法》第153条第1款第(2)项、第(3)项规定,判决如下:1. 撤销甘肃省高级人民法院(1997)甘经初字第22号民事判决第(1)项; 2. 变更甘肃省高级人民法院(1997)甘经初字第22号民事判决第(2)项为:兰州乙制药厂在本判决生效后,立即销毁全部与“岷山”牌药品包装、装潢相近似的“唐龙”牌药品包装、装潢,停止销售包装、装潢与“岷山”牌药品包装、装潢相近似的药品;3. 变更甘肃省高级人民法院(1997)甘经初字第22号民事判决第(3)项为:某医保公司在甘肃省省级报纸上向兰州甲制药厂公开赔礼道歉,其道歉内容须经本院审定;4. 某医保公司在本判决生效后立即停止出口擅自使用“岷山”牌商标的药品;5. 某医保公司赔偿兰州甲制药厂经济损失30万元,兰州乙制药厂对其中15万元承担连带赔偿责任。

该案除涉及仿冒知名商品特有名称、包装、装潢外,还涉及商标专用权归属等问题。就商标专用权归属而言,一审判决归兰州甲制药厂所有,二审法院则撤销了原判该项,原因是商标专用权属于权属问题,特别是针对国外的商标权归属,人民法院无权直接以判决形式改变。就仿冒知名商品特有名称、包装、装潢问题而言,两审法院均认为兰州甲制药厂“岷山”牌商品系知名商品,其包装、装潢独特,属于特有的包装、装潢,某医保公司在广交会上展销兰州乙制药厂生产的与“岷山”牌商品特有包装、装潢相近似的商品,构成不正当竞争。

(三)某8分钟国际洗涤集团有限公司、大庆市肇源县某公司诉某联合化工总厂、某市某洗涤产业有限公司不正当竞争纠纷上诉案[18]

在该案中,吉林省高级人民法院经审理认为:被告某联合化工总厂(以下简称某联化总厂)、某公司生产的第二代118高级加酶洗衣粉与原告大庆市肇源县某公司(以下简称大庆市某公司)、某8分钟国际洗涤集团有限公司(以下简称某国际公司)的第二代8分钟加酶洗衣粉的商标均经国家商标局注册,118洗衣粉其装潢突出的是“118”、“高级加酶洗衣粉”、“全新第二代”,而8分钟洗衣粉其装潢突出的是“8分钟”、“浸泡就干净”及人头像,此两种品牌的洗衣粉附在内外包装上的装潢的主要部分和整体形象均不相近似一般消费者施以普通注意力能够予以区分,不会发生误认或混淆。“浸泡就干净”只是商品基本性能的描述,二原告对此不享有独占权,故二被告的行为不构成仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。法院同时确认被告不构成虚假广告宣传行为。遂判决驳回大庆市某公司、某国际公司诉讼请求。案件受理费11万元由二原告负担。

某国际公司不服吉林省高级人民法院上述判决,向最高人民法院提起上诉。最高人民法院查明:8分钟洗衣粉自1992年以来,销量不断上升,在我国东北地区的消费者中知名度较高。还查明上诉人的8分钟加酶洗衣粉第二代与被上诉人的118高级加酶洗衣粉第二代的内包装袋和外包装箱的形状、规格、材质等均相同。双方在各自内外包装上均采用新设计的装潢,与各自原使用包装上的装潢不同。最高人民法院认为该案所涉主要问题之一即是被上诉人是否有仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为。

该洗衣粉自1992年上市以来,市场规模不断扩大,在国内特别是东北地区的消费者中享有一定的知名度,已为相关公众所知悉,应当认定为知名商品。在上诉人使用的“8分钟洗衣粉”或者“8分钟加酶洗衣粉第二代”名称中,“洗衣粉”是通用部分,“加酶”是表示商品原料和功能特点的部分,“第二代”是表示商品型号系列的部分,这些部分无论单独或者组合使用均不能构成洗衣粉商品的特有名称,只有与既未被注册为洗衣粉商标也不属于洗衣粉的法定名称或者通用名称的“8分钟”组合后,才具有了显著区别性,可以作为知名商品的特有名称使用。在被上诉人使用的“118洗衣粉”或者“118高级加酶洗衣粉第二代”名称中,“118”属于非通用部分,也是其注册商标“四联118”的组成部分。将“118”与“8分钟”从文字、形状、发音等方面比较,均有显著区别,且“118”是数字组合,“8分钟”是时间概念,二者含义不同,也无联系,一般消费者施以普通注意力足以将二者区别而不会发生混淆或者误认。被上诉人并未使用与上诉人商品名称相近似的“牌号”,不存在仿冒上诉人知名商品特有名称的行为。

关于仿冒知名商品特有包装的问题。上诉人的8分钟加酶洗衣粉第二代与被上诉人的118高级加酶洗衣粉第二代的内外包装的形状、规格等虽然相同,但这种包装是同行业经营者所采用的普通包装,其不能成为上诉人商品的特有包装,上诉人的有关上诉主张亦不能成立。

关于仿冒知名商品特有装潢的问题。从上诉人的举证看,8分钟加酶洗衣粉第二代包装上的装潢是其在先使用的具有独创性的设计。被上诉人对此亦未提出异议。因此,可以认定该装潢属于上诉人知名商品的特有装潢。经观察:(1)该案所涉洗衣粉内包装袋只有两面视图,应当重点考察其正面图装潢是否近似并足以产生误导性后果。上诉人正面图主要部分是“8分钟加酶洗衣粉”名称、两处“浸泡就干净”的广告语和人头像,其中尤以“8分钟”三字以特大号红色字居于图案正中,非常突出、醒目,构成其正面图的视觉中心。被上诉人正面图主要部分是以黄色圆圈为衬底的“118高级加酶洗衣粉”名称、一处“浸泡就干净”的广告语和“全新第二代”的标注,其中尤以“118”三字以特大号红色字居于图案正中,非常突出、醒目,构成其正面图的视觉中心。双方正面图主要部分在整体上不相近似,其中虽然均有“浸泡就干净”的广告语且其表达色彩相同,但其在整体装潢中与“8分钟”、“118”这些最主要部分相比仍居于次要地位,也不会因此导致消费者的混淆或者误认。双方背面图除“浸泡就干净”的广告语相同外,洗衣图解及文字说明是依据国家标准所采取的通用标注方式,其他部分的内容也不相同。(2)本案所涉洗衣粉外包装箱具有六面视图,应当重点考察其主视图装潢是否近似并足以产生误导性后果。上诉人主视图主要部分是“8分钟洗衣粉”名称和“浸泡就干净”的广告语,其中尤以“8分钟”三字以特大号字体排列,非常突出、醒目,构成其主视图的视觉中心。被上诉人主视图的主要部分是以黄色圆圈为衬底的“118高级加酶洗衣粉”名称,其中尤以“118”三字以特大号字体居于图案正中,非常突出、醒目,构成其主视图的视觉中心。双方主视图主要部分明显不同。双方后视图均与各自主视图相同,其他视图主要部分的内容亦明显不同,且有关文字均以大号字书写,易于辨认。双方封口处图案色块种类虽然相同,但排列顺序不同,且其并非装潢主要部分。另外,双方内外包装上装潢的背景图案虽然均以蓝色为基调,但上诉人主要是“S”形水汽状,被上诉人则是水圈状,具有明显区别;装潢所用颜色虽然基本相同,但具体使用方式及排列组合等差异明显;虽然均使用有“国际香型”、“加酶”、“6-8件普通衣物”、“第2代”等词语,但这些均是依据国家标准所标注的表示商品的原料、功能、用途、型号等特点的词语,其本身不能成为商品名称的特有部分或者直接构成商品的特有装潢。以整体观察和隔离观察方式来观察,双方内包装袋和外包装箱装潢的主要部分和整体印象均不相近一般消费者施以普通注意力即可区别不会因此发生混淆或者误认

该案和前述几个案例不同的是,一、二审法院判决均认为被告行为不构成仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为。其主要理由是118洗衣粉其装潢突出的是“118”、“高级加酶洗衣粉”、“全新第二代”,而8分钟洗衣粉其装潢突出的是“8分钟”、“浸泡就干净”及人头像,被告品牌上的洗衣粉包装和装潢与原告的在主要部分和整体形象上不构成近似,不会引起消费者误认或混淆。特别是二审法院从双方当事人的涉案商品名称、包装和装潢进行了详细对比,得出的结论是普通消费者以一般注意力不会造成混淆。具体而言,在被上诉人使用的“118洗衣粉”或者“118高级加酶洗衣粉第二代”名称中,“118”属于非通用部分,也是其注册商标“四联118”的组成部分。通过从文字、形状、发音等方面比较“118”与“8分钟”, 均有显著区别,普通消费者不可能对两者的关系发生混淆或者误认。被上诉人不存在仿冒上诉人知名商品特有名称的行为。就包装而言,法院认为被上诉人的118高级加酶洗衣粉第二代与被上诉人的产品内外包装的形状、规格相同属于同业普通包装,也不构成侵害上诉人商品的特有包装。就被上诉人的装潢而言,尽管是其在先使用的具有独创性的设计,但以整体观察和隔离观察方式来观察,双方内包装袋和外包装箱装潢的主要部分和整体印象均不相近,法院认为消费者施以普通注意力也不会发生混淆。二审最高人民法院最终以虚假宣传判决被告不正当竞争行为成立,但否认了仿冒知名商品特有名称、包装和装潢的不正当竞争。

(四)哈尔滨某顺峰餐饮有限公司诉刘某擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷上诉案[19]

在该案中,哈尔滨市中级人民法院认定了以下事实:哈尔滨某顺峰餐饮有限公司(以下简称某餐饮公司)在各种媒体上进行了大量的广告宣传,获得了国家特级酒店、黑龙江省百强私营企业等多项荣誉。某餐饮公司与加盟连锁店订立的《哈尔滨顺峰肥牛火锅连锁店一次性特许加盟合同》中约定:加盟连锁店有偿使用某餐饮公司的商标、品牌、标识和必要的技术秘密;加盟连锁店按照某餐饮公司的统一要求装饰店面、布置内饰、制作服装,维护连锁店的品牌形象,不得授权他人加盟,未经某餐饮公司同意,不得开设第二家分店。某餐饮公司及其加盟连锁店字号中有“顺峰肥牛火锅”、“顺峰肥牛”、“顺峰”等字样;店面使用“顺峰肥牛”、“顺峰肥牛火锅”、“顺峰”、“顺峰火锅”等宣传语;服务人员的服装为粉色的套装,搭配白色的领子和围裙;营业场所和餐具等以白色系为主。某餐饮公司使用的《食谱》封面印有“顺峰饮食集团”、“食谱”、“顺峰肥牛”等字样。刘某经营的某县某顺峰肥牛火锅店,牌匾上的文字为“新世纪顺峰肥牛火锅”,其中“顺峰肥牛”使用红色大号文字突出醒目,“新世纪”和“火锅”在牌匾两侧,使用浅色相对较小文字。刘某经营的某县某顺峰肥牛火锅分店,牌匾上的文字为红色“新东方顺峰肥牛火锅”,其中“顺峰肥牛火锅”使用大号字突出醒目,“新东方”在牌匾左侧边缘,相对很小;服务人员的服装为粉色的套装,搭配白色的领子和围裙;营业场所和餐具等以白色系为主。某县某顺峰肥牛火锅分店使用的《食谱》有两种,一种为精装本,封面印有“顺峰肥牛火锅”、“食谱”、“顺峰肥牛”等字样,封面的颜色和文字的位置、字体、大小与某餐饮公司的《食谱》相同,其中的菜品和价格与某餐饮公司的《食谱》基本相同;另一种为简装本,封面印有“新东方顺峰肥牛火锅”、“食谱”字样,其中的菜品和价格与某餐饮公司的《食谱》基本相同。刘某认可,在其经营的某县某顺峰肥牛火锅店担任经理的徐甲,曾以徐乙的名字在某餐饮公司工作多年,担任过楼层主管、餐饮部部长、前厅经理。

哈尔滨市中级人民法院认为该案争议的焦点是:1. “顺峰肥牛火锅”是否属于某餐饮公司知名商品特有的名称,其所使用的装潢是否属于某餐饮公司知名商品特有的装潢;2. 刘某在经营中是否使用了与“顺峰肥牛火锅”相同或近似的知名商品特有的名称及其装潢,构成侵权。

哈尔滨市中级人民法院指出,最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第3条规定:由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象,可以认定为《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定的“装潢”。某餐饮公司自1997年起就经营肥牛火锅,经过长期经营和持续宣传,其提供的“顺峰肥牛火锅”餐饮服务受到相关公众的欢迎,获得了国家特级酒店等多项荣誉。“顺峰肥牛火锅”已成为某餐饮公司知名商品特有的名称,其营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等组合在一起,构成具有独特风格的整体营业形象,属于某餐饮公司知名商品特有的装潢。

刘某在某餐饮公司及其加盟连锁店的“顺峰肥牛火锅”餐饮服务已成为知名商品之后,经营某县某顺峰肥牛火锅店及其分店,在相同的餐饮服务上,使用“顺峰肥牛火锅”作为企业字号;在牌匾上突出使用与某餐饮公司知名商品特有名称相同的“顺峰肥牛火锅”字样;使用与某餐饮公司基本相同的《食谱》,使用与某餐饮公司基本一致的服务人员服装和营业场所装饰及营业用具等,其营业用具的式样、营业人员的服饰等整体营业形象在视觉上形成与某餐饮公司基本一致的装潢,以相关公众的一般注意力,足以使相关公众产生混淆误认。刘某经营的某县某顺峰肥牛火锅店的经理曾在某餐饮公司工作多年并担任过业务主管,对某餐饮公司知名商品特有的名称和装潢及其运作有清楚、充分的了解,刘某不能证明系善意使用某餐饮公司知名商品特有的名称和装潢。应判定刘某侵犯了某餐饮公司知名商品特有的名称和装潢,构成不正当竞争侵权。刘某应立即停止侵权,赔偿某餐饮公司的经济损失。法院判决如下:1. 刘某于判决生效之日起立即停止侵犯某餐饮公司知名商品特有的名称和装潢的不正当竞争侵权行为;2. 刘某赔偿某餐饮公司经济损失15万元,于判决生效之日起10日内付清。

刘某不服上述判决而提起上诉。黑龙江高级人民法院经审查对原审判决认定事实予以确认。

关于“顺峰肥牛火锅”及相关装潢是否属于知名商品特有名称、装潢的问题。由于不同经营者经营的商品存在质量、服务等方面的差异,具有不同的商品声誉,消费者往往根据每一商品的特有名称、包装、装潢等标志,在同类商品中区别不同的商品经营者,选择特定的商品,尤其是在市场上有一定的良好知名度并为相关公众所知悉的知名商品。知名商品特有的名称、包装、装潢受《反不正当竞争法》的保护。某餐饮公司在该案中提供的有关其经营时间、获得荣誉、广告宣传、加盟连锁的经营方式等证据,足以证明其经营的“顺峰肥牛火锅”餐饮服务已经具有一定的市场知名度和较好的声誉,故应认定某餐饮公司经营的“顺峰肥牛火锅”餐饮服务属于知名商品。认定商品的特有名称、包装、装潢,应当从整体上考察其是否成为明显区别于其他同类商品的特定标识,以其是否具有表示特定商品的市场含义为依据进行判定,而不能仅仅依据商品名称的文字是否有创造性或者将其文字组合割裂后加以判断。某餐饮公司及其加盟连锁店在经营餐饮服务过程中长期使用“顺峰肥牛火锅”等基本一致的名称、宣传用语以及店面装饰、店匾样式、内饰布置、菜谱配系、汤汁制作技术、服务人员服装等整体形象,已经被相关公众所普遍知悉,使消费者将“顺峰肥牛火锅”的名称及其相关的装潢与某餐饮公司提供的餐饮服务形成特定的联系,成为识别商品来源的重要标志,故原审判决认定“顺峰肥牛火锅”属于某餐饮公司知名商品特有的名称,其营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等组合属于某餐饮公司知名商品特有的装潢正确,应予维持。刘某将“顺峰肥牛火锅”中的三个词割裂开来,以“顺峰”系注册商标、“肥牛”、“火锅”系商品通用名称为由主张“顺峰肥牛火锅”不属于知名商品特有名称,不能成立。

关于刘某在经营中使用“顺峰肥牛火锅”及相关装潢是否与某餐饮公司“顺峰肥牛火锅”相关装潢相同或近似,并足以造成相关消费者误认的问题。刘某经营的某县某顺峰肥牛火锅店的经理曾在某餐饮公司工作多年并担任过业务主管,应当知道某餐饮公司使用的特有名称、装潢、连锁经营方式及其在市场上的知名度。刘某经营的某县某顺峰肥牛火锅店及其分店作为与某餐饮公司提供同类餐饮服务的同业竞争者,没有规范使用其名称字号,而是未经许可擅自在牌匾上突出使用与某餐饮公司知名商品特有名称相同的“顺峰肥牛火锅”字样;其使用的《食谱》、营业用具式样、营业人员的服饰等与某餐饮公司的整体营业形象在视觉上基本一致,足以使相关公众产生混淆,将其误认为与某餐饮公司经营的“顺峰肥牛火锅”具有许可使用或者关联关系。刘某的上述行为构成了《反不正当竞争法》所禁止的仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争,依法应当承担民事责任。原审判决认定刘某应立即停止侵权并赔偿某餐饮公司的经济损失正确,确定的赔偿数额并无不当。刘某上诉主张其经营场所的整体效果来源于自己的创意,没有事实根据,本院不予支持。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确。本院依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第(1)项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。

该案涉及知名服务特有名称及其装潢制止不正当竞争的问题。一、二审法院认定的事实、观点及判决结果均相同。一审法院将该案的焦点问题概括是“顺峰肥牛火锅”是否属于某餐饮公司知名商品特有的名称,其所使用的装潢是否属于某餐饮公司知名商品特有的装潢,以及刘某在经营中是否使用了与“顺峰肥牛火锅”相同或近似的知名商品特有的名称及其装潢,构成侵权。在该案中,一审法院从原告获得国家特级酒店等多项荣誉等事实认定“顺峰肥牛火锅”已成为某餐饮公司知名商品特有的名称,并根据《审理不正当竞争案件应用法律解释》第3条规定,认定其营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等组合在一起,构成具有独特风格的整体营业形象,属于某餐饮公司知名商品特有的装潢。根据《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定,原告有权禁止对其知名商品特有名称和装潢的仿冒行为。法院经确认案件事实,认定被告牌匾上的文字为“新世纪顺峰肥牛火锅”,其中“顺峰肥牛”使用红色大号文字突出醒目。而且,其使用的《食谱》、服务人员服装和营业场所装饰及营业用具等,均与原告的基本一致,普通消费者施以一般的注意力即足以被造成混淆。被告刘某却不能提供其善意使用的证据,特别是考虑到刘某经营的某县某顺峰肥牛火锅店的经理曾在某餐饮公司工作多年并担任过业务主管,更使法院确信被告有故意搭便车之嫌。二审法院肯定了一审认定的事实和观点,并指出认定商品特有名称、包装、装潢,“应当从整体上考察其是否成为明显区别于其他同类商品的特定标识,以其是否具有表示特定商品的市场含义为依据进行判定,而不能仅仅依据商品名称的文字是否有创造性或者将其文字组合割裂后加以判断”,从而否认了上诉人提出的“顺峰肥牛火锅” 系商品通用名称的抗辩理由。该案对于如何认定服务行业适用《反不正当竞争法》第5条第(2)项,提供了比较典型的实践素材。

(五)广西某古岭酒厂诉柳州某糖酒食品有限责任公司侵犯知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案[20]

在该案中,柳州市中级人民法院经审理查明:广西某古岭酒厂于1990年8月开始研制生产并销售“古岭神酒”, 1991年10月20日该厂生产的“古岭神酒”取得了“古”注册商标,2001年8月21日获准续展注册,有效期限至2011年10月19日。2002年6月广西壮族自治区人民政府授予广西某古岭酒厂生产的“古岭牌古岭酒”为2001年度广西优质产品,2003年3月广西壮族自治区质量技术监督局授予广西某古岭酒厂生产的“古岭牌古岭系列动植物酒”为广西名牌产品,并颁发了《广西名牌产品证书》,2004年12月广西壮族自治区工商行政管理局认定“古”商标具有广西著名商标资格,并颁发了《广西著名商标资格证书》。此外,广西某古岭酒厂生产并面向全国销售的“古岭神酒”,系酒精度为35%(v/v)、净含量为75ml的杯装酒,从1990年生产销售至今,“古岭神酒”在国内市场上已具有一定知名度,为相关公众所知悉。

柳州某糖酒食品有限责任公司(以下简称某糖酒食品公司)于2004年9月接受“杯古岭”注册商标持有人蔡某的委托,开始生产注册商标为“杯古岭”,产品名称为“杯古岭神酒”,酒精度为35%(v/v)、净含量为75ml的杯装酒。“杯古岭神酒”产品所使用的包装酒杯的外观、大小以及酒杯上使用的文字、标识等均与广西某古岭酒厂生产的“古岭神酒”所使用的包装酒杯、装潢极为近似。2004年10月,由某糖酒食品公司生产的“杯古岭神酒”已在广东省的深圳市、惠州市等地进行销售。“杯古岭神酒”第二代产品与第一代产品包装酒杯容量及外形大小相一致、产品名称的衬底及杯盖的颜色虽然不同,但酒杯的外形、装潢、文字标识仍相近似,即某糖酒食品公司生产的“杯古岭神酒”第二代产品所使用的包装酒杯、装潢仍与广西某古岭酒厂生产的“古岭神酒”所使用的包装酒杯、装潢相近似。

柳州市中级人民法院认为,商品的名称、包装、装潢与商标一样,属于商品的识别标志,知名商品特有的名称、包装、装潢是我国《反不正当竞争法》第5条第(2)项禁止的仿冒行为所仿冒的对象。在不正当竞争行为中,与他人的商品相“近似”,是指因袭他人知名商品名称、包装、装潢的主要部分,加以不妨碍总体形象的增删或变动,使购买者在购买时施以普通注意力而产生混同或误认的情形。“古岭神酒”系由广西某古岭酒厂于1990年研制成功并取得了“古”注册商标,酒精度为35%(v/v),净含量为75ml的杯装酒。“古岭神酒”其商品名称、包装、装潢均非“酒”类商品所通用,系属广西某古岭酒厂在先使用,故为广西某古岭酒厂所特有。“古岭神酒”亦被认定为广西优质产品和名牌产品;“古”商标被认定为广西著名商标。作为广西优质产品和名牌产品的“古岭神酒”,经过在广西区内外长期广泛的销售,已在国内市场上具有一定的知名度,为相关公众所知悉,应认定为知名商品;根据我国《反不正当竞争法》第5条第(2)项的规定,“古岭神酒”特有的商品名称、包装、装潢应受法律保护。

“杯古岭神酒”系某糖酒食品公司于2004年9月接受“杯古岭”注册商标持有人蔡某的委托而生产的酒精度为35%(v/v),净含量为75ml的杯装酒。因某糖酒食品公司生产“杯古岭神酒”所使用的商品名称、包装酒杯、装潢等均与广西某古岭酒厂在先使用并特有的“古岭神酒”的商品名称、包装酒杯、装潢相近似(第二代“杯古岭神酒”所使用的包装酒杯、装潢也仍与“古岭神酒”所使用的包装酒杯、装潢相近似),“杯古岭神酒”进入国内市场上销售,在客观上使社会公众对广西某古岭酒厂和某糖酒食品公司的产品产生混淆,从而淡化了广西某古岭酒厂知名商品的商业标识。“杯古岭神酒”的销售,在一定程度上挤占了“古岭神酒”的市场,分割了广西某古岭酒厂的利益。因此,某糖酒食品公司生产“杯古岭神酒”并让其进入与“古岭神酒”同一销售领域内进行销售,实属搭乘广西某古岭酒厂知名商品的便车,其行为既破坏了市场竞争秩序,又损害了知名商品经营者和消费者的合法利益,妨碍了知名商品进一步开拓市场和提高竞争的能力。被告某糖酒食品公司的行为违背了公平竞争、诚实信用的法律原则,已构成对原告广西某古岭酒厂“古岭神酒”的不正当竞争。

一审法院依照我国《民法通则》第134条第1款第(1)项、第(7)项、《反不正当竞争法》第2条第1款、第5条第(2)项、第20条第1款规定,判决如下:1. 禁止被告某糖酒食品公司使用“杯古岭神酒”的产品名称;2. 被告某糖酒食品公司立即停止对原告广西某古岭酒厂不正当竞争行为;3. 被告某糖酒食品公司赔偿原告广西某古岭酒厂人民币10,000元。

某糖酒食品公司不服一审判决,请求撤销上述判决。广西壮族自治区高级人民法院经审理查明一审判决认定的事实属实,并另查明了相关事实。二审法院判决认为,应该认定被上诉人广西某古岭酒厂生产、销售的古岭神酒为知名商品。商品是否知名属于事实问题,通常应当考虑相关公众对该商品的知晓程度,已在市场上的销售时间和市场占有率,以广告或者其他方式宣传该商品的资金投入、持续时间、程度和地理范围,该商品在权威性评奖评优中获奖记录等因素进行综合判断。从该案事实可以认定,广西某古岭酒厂生产、销售的古岭神酒在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉,应该认定为知名商品。同时,被上诉人广西某古岭酒厂生产、销售的古岭神酒名称及其包装、装潢是其所特有,其专有使用权应该受到法律的保护。知名商品特有的名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。广西某古岭酒厂生产、销售的古岭神酒该商品名称是酒类产品中独一无二的名称,上诉人某糖酒食品公司未能举出相关的证据予以否认,故应该认定为广西某古岭酒厂所特有,广西某古岭酒厂对该名称享有专用权。古岭神酒所使用的包装即郁金香花形酒杯不属于酒类的通用包装,亦为广西某古岭酒厂所特有。古岭神酒酒杯的装潢比较独特,首先是酒杯正面的注册商标标识、商品名称及生产厂家等各部分的布局合理,其次“古岭神酒”这几个字以行书书写,白底红字,犹为醒目,与红色的易拉盖及棕色的酒搭配相得益彰,具有鲜明的特色,亦应该认定为其所特有的装潢。

二审法院认为,被控侵权产品“杯古岭神酒”的名称、包装、装潢与知名商品古岭神酒的名称、包装、装潢相近似:被控侵权产品“杯古岭神酒”与“古岭神酒”相比,名称只有一个字之差,极其相似;其包装酒杯大小一样,均是75 ml,且酒杯都是呈郁金香花之形状,虽然杯身和底座之间连接方式略有区别,即“古岭神酒”杯身和底座之间呈光滑的圆弧状,“杯古岭神酒”杯身和底座之间有一个或三个环状凸起,但这些细微的区别并不能改变两者之间的相似性;其装潢即酒杯上商标标识所处的位置、产品名称的书写方式、字体大小、颜色搭配等也相近似,一般消费者在购买时施以一般的注意力,很难将被控侵权产品“杯古岭神酒”与“古岭神酒”的名称、包装、装潢区分开来,造成和知名商品古岭神酒相混淆,使消费者误认为“杯古岭神酒”就是知名商品古岭神酒。因此,上诉人某糖酒食品公司生产、销售被控侵权产品“杯古岭神酒”的行为已侵犯了广西某古岭酒厂对其知名商品古岭神酒特有的名称、包装、装潢的专有使用权,已构成不正当竞争,应承担侵权民事责任。二审法院判决如下:1. 维持柳州市中级人民法院(2005)柳市民三初字第3号民事判决的第(3)项,即柳州市某糖酒食品有限责任公司赔偿广西某古岭酒厂人民币10,000元;2. 撤销柳州市中级人民法院(2005)柳市民三初字第3号民事判决的第(1)项和第(2)项;3. 上诉人某糖酒食品公司生产销售的“杯古岭神酒”侵犯了被上诉人广西某古岭酒厂对其知名商品“古岭神酒”特有的名称、包装、装潢的专有使用权。上诉人柳州市百年糖酒食品有限责任公司应在本判决发生法律效力之日起,立即停止使用与被上诉人广西某古岭酒厂的知名商品“古岭神酒”特有的名称、包装、装潢相近似的“杯古岭神酒” 的名称、包装、装潢。

该案中,一、二审法院均认为某糖酒食品公司的行为构成了违反《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定的仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为。其判决的基本的思路是:从查证的案件事实看,“古岭神酒”系广西优质产品和名牌产品,在国内市场上具有一定的知名度,为相关公众所知悉,应认定为知名商品;“古岭神酒”其商品名称、包装、装潢系广西某古岭酒厂在先取得的特有的名称、包装、装潢,而非酒类商品所通用;某糖酒食品公司生产“杯古岭神酒”所使用的商品名称、包装酒杯、装潢等均与广西某古岭酒厂在先使用并特有的“古岭神酒”的商品名称、包装酒杯、装潢相近似,足以使相关消费者在市场上造成混淆。根据《反不正当竞争法》第5条第(2)项的规定看,应属于仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为。不过,值得注意的是,二审法院撤销了一审法院关于“禁止被告某糖酒食品公司使用‘杯古岭神酒’的产品名称”的内容,原因是,“我国反不正当竞争法并没有禁止经营者生产相关的产品,只要不使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或相近似的名称、包装、装潢即可”。笔者认为二审的观点更为妥当。另外,在判决内容上,二审法院还撤销了一审判决第(2)项“被告某糖酒食品公司立即停止对原告广西某古岭酒厂不正当竞争行为”。笔者认为这倒不是因为该项判决有误,而是以新的判决第(3)项替代,显示了该案制止不正当竞争的实质内容,从而使判决的执行更具有操作性。

(六)济南某酿酒有限责任公司诉程某不正当竞争纠纷案[21]

济南市中级人民法院经审理查明:济南某酿酒有限责任公司(以下简称济南某酿酒公司)是山东省著名的白酒生产企业,其主导产品为趵突泉特酿系列白酒。该公司2001年至2006年,分别被不同主管部门授予山东省著名商标、山东省白酒行业十大品牌、济南市市酒、中国白酒工业十大区域优势品牌等荣誉称号。另外,2005年9月9日,济南市中级人民法院(2005)济民三初字第31号民事判决认定济南某酿酒公司使用在白酒产品上的“趵突泉”文字图形组合商标为驰名商标。

济南某酿酒公司生产、销售的34度精品趵突泉特酿,其包装盒为长方体,四面主色调为上黄下暗红色,上装饰方框横线内印有祥云图案,前、后视图和左、右视图分别相同,前视图中间方框内印有趵突泉三个字,上部有趵突泉图文组合商标,下部暗红色图案中隐有趵突泉凉亭实景图;左视图上部印有“趵突泉特酿”五个字,并以红、黄两色区别,下部暗红色图案中印有虎头图案。济南某酿酒公司的上述包装装潢自1995年起用于34度精品趵突泉牌趵突泉特酿。济南某酿酒公司生产、销售的34度趵突泉特酿,其包装盒采用两色设计,上部金黄色下为暗褐色,两色在图案下部有交叉,前、后视图和左、右视图分别相同。前视图上部有“中国山东”字样,趵突泉图文组合商标位于中国与山东之间,中部为一扇形图案,以暗褐色为背景,“趵突泉”三字金色凸印于上,下部有一凉亭图案。济南某酿酒公司的上述包装装潢自2004年起用于趵突泉牌趵突泉特酿。

济南市中级人民法院认为,双方诉争的焦点在于:济南某酿酒公司的涉案商品是否属于知名商品,其装潢是否特有,济南某酿酒公司、程某涉案商品的装潢是否相近似并使购买者误认。济南某酿酒公司作为山东省著名的白酒生产企业,其生产、销售趵突泉特酿系列白酒有较长的历史,获得过政府和消费者组织的各种奖项,在济南地区甚至山东省内白酒消费者中拥有相对固定的消费群体,具有良好的声誉,其趵突泉特酿系列白酒可以认定为知名商品。

知名商品的特有装潢是指不为相关商品所通用,并具有显著区别性特征,为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。该案济南某酿酒公司涉案商品的装潢包括34度精品趵突泉特酿包装装潢和34度趵突泉特酿包装装潢,对于上述装潢是否属于济南某酿酒公司特有,在济南某酿酒公司已经举证证明涉案商品为知名商品和涉案装潢使用时间的前提下,否定上述装潢为济南某酿酒公司特有成为程某的抗辩义务。因程某未能有效证明在济南某酿酒公司使用涉案装潢之前已有相同或近似的装潢公开使用,故法院认定济南某酿酒公司的涉案装潢是特有的,其图案、文字、色彩及其搭配具有显著性,对于消费者区别和选择商品具有标示和引导作用。对比装潢时,应当坚持整体观察和隔离观察的方法,除考虑文字内容、含义等以外,还要考虑其色彩、排列顺序、字体和字形大小等在整体装潢中的地位和作用,考虑其是否影响该商品的识别性。程某所使用的涉案装潢分别与济南某酿酒公司主张权利的装潢对应比较,虽均存在区别点,但从整体比对看,其装潢所表达的视觉中心部分及整体风格与济南某酿酒公司的装潢是相近似的,消费者在隔离观察的条件下足以造成误认和误购。

济南市中级人民法院认为,济南某酿酒公司和程某,二者注册经营场所均位于济南市历城区仲宫镇,主营业务均为白酒生产、销售,产品的主要消费市场在济南地区,二者具有明显的竞争关系。程某仿冒济南某酿酒公司知名商品的特有装潢,使消费者误认、误购,构成不正当竞争。法院依照我国《反不正当竞争法》第5条第(2)项、第20条的规定,判决如下:1. 程某立即停止使用与济南趵突泉酿酒有限责任公司34度精品趵突泉特酿和34度趵突泉特酿特有装潢相近似的装潢,销毁侵权包装装潢物;2. 程某于本判决生效之日起10日内赔偿济南趵突泉酿酒有限责任公司经济损失30万元。案件受理费10,112元,由济南某酿酒公司负担4,000元,由程某负担6,112元。

一审判决后,程某不服提起上诉,请求依法撤销一审判决,驳回济南某酿酒公司的诉讼请求。二审山东省高级人民法院查明的事实与原审法院查明的事实一致。法院认为,根据已查明的事实,济南某酿酒公司是山东省著名的白酒生产企业,其生产、销售的趵突泉特酿系列白酒产品在山东省享有盛誉,为相关消费者所知悉,应认定为知名商品,其产品包装装潢若无相反证据,应认定为特有包装装潢。关于程某是否构成不正当竞争的问题,通过整体比对与隔离观察,可以看出,程某生产、销售的34度精品趵特白酒包装盒体为长方体,主色调为金黄色和暗褐色两种,色彩搭配为上黄下褐,盒体正面中上部布有扇形图案,其中以暗褐色为底色,突出金黄色文字,扇形图案上部标有暗褐色“中国山东”字样;34度精品趵特源特酿白酒包装盒体同为长方体,主色调为黄色和暗红色两种,色彩搭配为顶红、上黄与下红,盒体四面顶部在红色底色上印有黄色装饰方框及祥云图案,盒体正面中部布有菱形图案,其中以暗红色为底色,突出黄色文字,盒体侧面在黄色底色上布有长方形图案,其中色彩搭配为左黄底红字、右红底褐字。上述包装装潢在盒体结构、色彩搭配、装饰图案、图形位置、字体和字型大小与济南某酿酒公司的34度趵突泉特酿系列白酒呈现出同样的风格,视觉效果近似,在隔离的状态下,足以造成相关消费者的混淆,将该两种产品误认为济南某酿酒公司的34度趵突泉特酿系列产品。因此,程某关于产品包装区别明显的抗辩理由不能成立,并且是否使相关消费者误认并不以实际误认为条件,只要有误认的可能性即可认定。二审法院还就一审关于损害赔偿的判决是否适当进行了评判。法院依照《民事诉讼法》第153条第1款(1)项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10,112元,由程某负担。

在该案中,二审法院维持了一审法院被告构成不正当竞争行为并承担民事赔偿责任的判决。在一审中,法院强调了原告济南某酿酒公司使用涉案装潢具有在先性,而被告不能提出相反的证据加以反驳。尽管《反不正当竞争法》第5条第(2)项的适用不需要考虑当事人之间是否存在竞争关系,但一审中还是将程某与济南某酿酒公司在同一地域存在竞争关系作为重要的事实提出,这样自然可以更加确信被告行为的不正当竞争性质。除了认定原告涉案商品属于知名商品,其装潢为特有外,一审法院还强调了从整体观察被告使用的涉案装潢是否与原告的涉案装潢相近似,法院得出的结论是“虽均存在区别点,但从整体比对看,其装潢所表达的视觉中心部分及整体风格与济南某酿酒公司的装潢是相近似的,消费者在隔离观察的条件下足以造成误认和误购”,从而确信被告仿冒行为成立。二审法院则以整体比对与隔离观察之方法,对原被告涉案产品装潢进行了细致的对比,认定两者的包装装潢在盒体结构、色彩搭配、装饰图案、图形位置、字体和字型大小上均构成近似。值得注意的是,二审法院还强调“是否使相关消费者误认并不以实际误认为条件,只要有误认的可能性即可认定”,这是对《反不正当竞争法》第5条第(2)项的正确适用。

(七)北京某制药厂诉北京某药店、山西某生物制品股份有限公司不正当竞争纠纷案[22]

在该案中,北京市第一中级人民法院审理查明:1994年1月21日,卫生部药政管理局批准北京某制药厂将“可立停”用作其生产的“磷酸苯丙哌林口服溶液”(以下简称口服液)的商品名。2003年2月,国家食品药品监督管理局对北京某制药厂重新颁发药品注册证,批准其在该口服液上继续使用“可立停”商品名。北京某制药厂自2001年10月至2004年10月期间,多次在《中国医药报》上刊登“可立停”口服液文字广告。

1999年3月17日,山西省卫生厅批准山西某生物制品股份有限公司(以下简称某生物制品公司)生产的通用名为“复方美沙芬糖浆”(以下简称糖浆)的糖浆增加“可立停”为商品名称。某生物制品公司自1999年11月起,投入大量资金在中央电视台《体育频道》和全国26家地方电视台对其“可立停”糖浆进行广告宣传。某生物制品公司生产的晋康牌“可立停”糖浆被评为2001年山西省标志性名牌产品,并被认定为2001年山西省名牌产品等。北京某制药厂向一审法院起诉称:其在依法取得了“可立停”商品名的专有使用权后,十多年来凭借“可立停”的显著疗效以及市场宣传和销售,“可立停”已成为知名商品的特有名称。某生物制品公司未经有权机关批准,擅自将“可立停”作为其生产的“复方美沙芬糖浆”的商品名,显著标示于该药品的外包装和说明书上,故意混淆该药品与北京某制药厂的知名商品“可立停”。某生物制品公司非法使用“可立停”商品名的行为侵犯了北京某制药厂对“可立停”所享有的知名商品特有的名称权。北京某药店不履行注意义务,销售某生物制品公司生产的非法使用“可立停”商品名药品的行为,也构成了对北京某制药厂合法权益的侵害。

北京市第一中级人民法院认为:某生物制品公司在1999年就开始在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称, 其“可立停”糖浆于2001年被评定为山西省标志性名牌产品。故北京某制药厂应举证证明其“可立停”口服液至少在2000年前就已通过在先使用成为全国的知名商品,但北京某制药厂的现有证据不能证明其“可立停”口服液自1994年至2000年期间已通过在先销售成为全国的知名商品。由此,其“可立停”商品名称也不能被认定为知名商品的特有名称。因此,对北京某制药厂关于其“可立停”口服液为知名商品,“可立停”为该知名商品的特有名称的主张不予支持。法院依照《反不正当竞争法》第5条第(2)项,《民事诉讼法》第64条第1款,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定,判决驳回北京某制药厂的诉讼请求。

北京某制药厂不服,向北京市高级人民法院提起上诉。法院认为:该案二审的争议焦点主要为 “可立停”是否系知名商品特有的名称;某生物制品公司能否在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称。该案某生物制品公司虽然在其糖浆药品上以注册商标的方式使用了“可立停”字样,但是,判断“可立停”文字是商标标识,还是药品商品名称,应以相关消费者的认知为标准。某生物制品公司在使用“可立停”文字时,虽然在右上角标注有“TM”符号,但因“可立停”文字的位置、字体和颜色比通用名称愈酚甲麻那敏糖浆更突出和显著,使消费者误认为该药品的名称为“可立停”。因此,应认定某生物制品公司是以该药品商品名称的方式使用“可立停”文字。

依据《反不正当竞争法》第5条第(2)项的规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,构成不正当竞争行为。在认定知名商品时,应当考虑相关公众对该商品的知晓程度、销售时间及市场占有率,并结合该商品在广告宣传方面投入的资金、宣传时间及地域范围等因素进行综合判断。认定“特有商品的名称、包装、装潢”还应当依照使用在先的原则予以认定。某生物制品公司于1999年就在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称并投入大量资金在中央及地方26家电视台进行广告宣传。北京某制药厂对其生产的口服液也进行了大量的广告宣传,但广告宣传的时间均为2001年至2005年期间。此外,虽然北京某制药厂在某生物制品公司之前就开始使用“可立停”商品名称,但北京某制药厂不能举证证明其口服液自取得“可立停”商品名称至2000年期间已通过在先使用成为知名商品。因此,北京某制药厂关于其“可立停”口服液为知名商品特有名称的主张,因缺乏事实,本院不予支持。法院依照《民事诉讼法》第153条第1款第(1)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。

与前述几个案例相比,该案两审法院均认定被告不构成不正当竞争行为,并驳回了其诉讼请求。该案在学理上与司法实践经验中富有启发意义的是:尊重在先使用权。一审法院主要确认了当事人“可立停”使用时间的事实,认定某生物制品公司在1999年就开始在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称,其生产的晋康牌“可立停”糖浆被评为2001年山西省标志性名牌产品,并被认定为2001年山西省名牌产品等。由于原被告身处异地,原告北京某制药厂欲证明其使用的“可立停”系知名商品特有名称,不仅应证明其享有在先使用的事实,而且应证明其在全国范围享有知名度。由于原告不能提供其“可立停”口服液自1994年至2000年期间已通过在先销售成为全国的知名商品,法院确信其使用的“可立停”不能确认为知名商品特有名称。二审法院则确认,从“可立停”文字的位置、字体和颜色看,以相关消费者的认知为标准,应认定某生物制品公司是以该药品商品名称的方式使用“可立停”文字。法院同时肯定了一审特有商品的名称、包装、装潢应依照使用在先的原则予以认定的观点。法院虽然认可北京某制药厂在某生物制品公司之前就开始使用“可立停”商品名称,但同时认为北京某制药厂不能举证证明其口服液自取得“可立停”商品名称至2000年期间已通过在先使用成为知名商品。二审法院认定某生物制品公司不构成仿冒知名商品特有名称的不正当竞争行为。值得注意的是,在确认是否为“知名商品”方面,二审法院并未强调需要“全国知名”。笔者认为二审法院的考虑更为周全,因为即使像该案中北京某制药厂和某生物制品公司不在一个省级行政辖区,要求原告使用的“可立停”全国知名似乎对其过于苛刻。一般地说,应限于在原告及被告所在地区均知名即可,要求在全国知名即上升到未注册驰名商标的程度,似乎有过严的倾向。

(八)上海某文具制造有限公司诉宁波某制笔有限公司等擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案[23]

在该案中,上海市第二中级人民法院审理查明:2002年7月19日,上海某文具制造有限公司(以下简称某文具制造公司)向专利局申请了名称为“笔(事务笔)”的外观设计专利,该专利于2003年2月19日获得授权公告,专利号为ZL02316156.6,该专利目前的状态为终止。经对比,某文具制造公司的K-35型按动式中性笔的外观与前述外观设计专利相同。某文具制造公司于2004年9月21日经受让取得注册商标“晨光”,商标证号为第1815587号,注册有效期自2002年7月28日至2012年7月27日,核定使用商品为第16类的笔、笔记本等。2005年1月,“晨光”商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标,有效期自2005年起至2007年止。2005年12月30日,国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)认定在第16类笔商品上的“晨光”注册商标为驰名商标。此外,“晨光”牌中性笔于2003年和2007年还多次获得“名牌”产品称号,某文具制造公司对其产品也进行了广告宣传。

被控侵权的681型水笔是由宁波某制笔有限公司(以下简称某制笔公司)和宁波某文具有限公司(以下简称某文具公司)生产、销售,该笔的结构与上述K-35型按动式中性笔相同,笔夹上印有“WEIYADA”、“681”等字样,环形不干胶上印有“WEIYADA”、“E681”等字样,从整体上看,两者外观基本相同。

上海市第二中级人民法院认为,某文具制造公司自2002年3月起开始生产K-35型按动式中性笔,并在该笔上使用了注册商标“晨光”。“晨光”商标曾被评为上海市著名商标,并被国家商标局认定为驰名商标,晨光牌中性笔也多次被评为制笔行业的名牌产品。据此,可以认定K-35型按动式中性笔是在市场上具有一定的知名度,为相关公众所知悉的知名商品。K-35型按动式中性笔的外观由揿头、笔套夹、装饰圈、笔杆、笔颈、护套和尖套组成,某文具制造公司对其中笔套夹和装饰圈部分进行了专门的设计,使其除具有功能性以外,还具有较强的装饰性,起到了美化商品的作用。其中揿头、笔杆、笔颈、护套和尖套部分的形状设计属于使笔类商品实现自身技术效果的功能性设计,这些部件的形状以及整体的色彩搭配与其他同类商品相比也缺乏显著特征。因此,可以认定,K-35型按动式中性笔外观中的笔套夹和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢。经比对,K-35型按动式中性笔与被控侵权的681型水笔在笔套夹和装饰圈部分的形状设计基本无差别,构成了相近似的产品装潢,此外两个产品的其他部分也十分相似,从整体上看足以造成消费者的混淆。某制笔公司和某文具公司未经某文具制造公司许可,擅自生产、销售、使用知名商品特有装潢的681型水笔,构成了不正当竞争行为,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于上述两公司的法定代表人相同,又属于关联企业,在实施侵权行为的过程中具有共同的主观过错,应当承担连带责任。上海某工贸有限公司仅实施了销售行为,且其销售的681型水笔系合法来源于某文具公司,据此,上海某工贸有限公司作为销售商仅应承担停止侵权的民事责任。

依据我国《反不正当竞争法》第5条第(2)项、第20条、最高人民法院《审理不正当竞争案件应用法律解释》第1条第1款、第2条第1款、第4条第2款、第17条第1款规定,判决如下:1. 某文具公司、某制笔公司于判决生效之日起立即停止实施仿冒某文具制造公司知名商品K-35型按动式中性笔特有装潢的不正当竞争行为;2. 上海某工贸有限公司于判决生效之日起立即停止销售681型水笔;3. 某制笔公司、某文具公司于判决生效之日起10日内共同赔偿某文具制造公司包括合理费用在内的经济损失人民币10万元;4. 驳回某文具制造公司的其他诉讼请求。

某制笔公司不服,向上海市高级人民法院提起上诉,请求撤销原审判决,驳回被上诉人某文具制造公司的诉讼请求。其部分上诉理由是:装潢是附加、附着在笔上的,特有装潢不是笔的本体,不是笔的零部件,一审法院却将商品本体、外观设计认定为特有装潢,作为上诉人仿冒被上诉人装潢的依据,违反法律和相关司法解释的规定。

上海市高级人民法院经审理查明,原审判决认定的事实属实。某文具制造公司提供的一系列证据表明,某文具制造公司自2002年3月起上市销售K-35型中性笔以来,即在该款中性笔上使用了注册商标“晨光”,加之“晨光”商标曾被评为上海市著名商标,被国家商标局认定为驰名商标,晨光牌中性笔也多次被评为制笔行业的名牌产品,据此可以认定K-35型中性笔在市场上具有一定的知名度,属于知名商品。

法院援引最高人民法院《审理不正当竞争案件应用法律解释》第2条的规定:具有区别商品来源的显著特征的商品的装潢,应当认定为《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定的“特有的装潢”;但是仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状,人民法院不认定为知名商品特有的装潢。法院认为:从反不正当竞争法的角度看,K-35中性笔的装潢并非仅指印在笔套夹上的文字和不干胶贴上的“晨光”商标文字、图案、色彩及其排列组合。K-35中性笔的外观形状如果符合最高人民法院该司法解释关于商品装潢的构成要件,并满足受法律保护的其他要件,可以根据《反不正当竞争法》第5条第(2)项获得保护。某文具制造公司的K-35中性笔的笔套夹上部有两条半环形镂空,套身上有大圆形缺口,笔套夹下方又配以“S”形装饰圈,上述两部件的设计不仅体现防滑、节省材料、提高加工工艺性等功能性考虑,也体现了独特的装饰性效果,增加了K-35中性笔外形的美观,故笔套夹和装饰圈亦属于K-35中性笔的装潢设计。根据该案证据显示,随着近年来某文具制造公司对K-35中性笔的广泛宣传和大量销售,已经使得K-35中性笔笔套夹和装饰圈部件的独有设计与商品的来源即生产者被上诉人某文具制造公司之间建立了明确和稳固的联系,使其具备了识别商品来源的显著特征,故应认定为知名商品的特有装潢。在某文具制造公司生产的K-35中性笔在消费者中已享有一定知名度的情况下,上诉人作为同业竞争者,在其生产的681型水笔上擅自使用与K-35中性笔知名商品特有装潢相近似的装潢,足以使消费者在购买时对商品来源产生误认,构成不正当竞争,对此应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。法院依照《民事诉讼法》第130条、第153条第1款第(1)项、第157条、第158条规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费人民币2,300元,由上诉人某制笔公司负担。

该案中,一、二审法院判决都认为被告构成了仿冒知名商品特有装潢的不正当竞争,其基本的思路是:首先,在审查案件事实的基础上,确认某文具制造公司的K-35型按动式中性笔为知名商品,理由是涉案商品商标“晨光” 被国家商标局认定为驰名商标,晨光牌中性笔也多次被评为制笔行业的名牌产品,据此可以认定K-35型按动式中性笔是在市场上具有一定的知名度,为相关公众所知悉的知名商品。其次,两审判决均将审查的重点放在K-35型按动式中性笔外观是否存在区别商品来源的特有装潢。根据最高人民法院《审理不正当竞争案件应用法律解释》第2条的规定,法院将K-35型按动式中性笔装潢是否具有特有性,从产品的外观结构上进行了区分。如一审法院认为,K-35型按动式中性笔由揿头、笔套夹、装饰圈、笔杆、笔颈、护套和尖套组成,“其中揿头、笔杆、笔颈、护套和尖套部分的形状设计属于使笔类商品实现自身技术效果的功能性设计,这些部件的形状以及整体的色彩搭配与其他同类商品相比也缺乏显著特征。因此,可以认定,K-35型按动式中性笔外观中的笔套夹和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢”。二审法院则认为,在制止仿冒不正当竞争意义上,K-35中性笔的装潢并非仅指印在笔套夹上的文字和不干胶贴上的“晨光”商标文字、图案、色彩及其排列组合。法院进一步分析了该笔套夹上部有两条半环形镂空,套身上有大圆形缺口,笔套夹下方又配以“S”形装饰圈,而这些具有独特的装饰性效果。加之该“独有设计与商品的来源即生产者被上诉人某文具制造公司之间建立了明确和稳固的联系,使其具备了识别商品来源的显著特征,故应认定为知名商品的特有装潢”。再次,法院从消费者眼光审查和比较了被控侵权的681型水笔与K-35型按动式中性笔是否构成了相近似的装潢。两审法院均认为,两者具有相似性,且其他部分也十分相似,从整体上看足以造成消费者的混淆,消费者在购买时将对两者的来源产生误认。基于此,根据《反不正当竞争法》第5条第(2)项等的规定,法院判决某制笔公司等制造、使用的681型水笔构成不正当竞争行为,应承担相应的法律责任。

(九)昆明某药业有限公司诉湖北某制药有限公司等擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷上诉案[24]

在该案中,北京市东城区人民法院经审理查明:昆明某药业有限公司(以下简称昆明某药业公司)及湖北某制药有限公司(以下简称湖北某制药公司)均是药品生产企业,均生产复方酮康唑软膏,双方药品的性状、作用类别、药理作用、适应症、用法用量、禁忌、使用注意事项、药物相互作用及不良反应均相同,均在全国范围销售。被告北京某中医院系依法设立的医疗服务机构,涉案药品系其从合法渠道购入。昆明某药业公司药品分为7克装和10克装两种,其中7克装自1997年开始使用以灰色为主色调的长方形纸盒包装,10克装自2005年4月起使用以红黄组合为主色调的长条形纸盒包装,上述两包装均取得外观设计专利。昆明某药业公司药品曾被中国保护消费者基金会评为“消费者信得过产品”,获得“云南名牌”产品和“云南十大知名品牌”称号,在中国昆明科技成果暨新技术新产品展览交易会上荣获金奖。

2003年4月,湖北某制药公司在国家食品药品监督管理局注册复方酮康唑软膏,2004年12月,经湖北省药监局批准作为非处方药生产。2005年3月湖北某制药公司药品包装为长条形纸盒,10克装,主色调为蓝色和白色。2005年11月起,湖北某制药公司药品使用20克装长条形纸盒,主色调为红黄色。2006年1月起,湖北某制药公司开始生产7克装复方酮康唑软膏,该药使用长方形纸盒包装,主色调为灰色。

北京市东城区人民法院认为:经营者使用与知名商品相似装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,侵犯了知名商品经营者的合法权利,属于不正当竞争行为。昆明某药业公司药品投产于1997年,销售时间已近11年。该药品销售对象广泛,销售范围遍及全国各地,近年来年度销售额均超过千万元,且获得多项全国、省级奖励,属于知名商品。湖北某制药公司药品与昆明某药业公司药品功能、用途完全相同,属于同类商品,且其销售范围存在交叉,销售对象基本相同,因此其与昆明某药业公司存在竞争关系。商品特有包装、装潢是区分商品来源的主要标志,是商品的重要组成部分,也是影响相关公众选择商品的重要因素。昆明某药业公司药品使用的是通用名称,包装使用的是常见的长方和长条形纸盒,两者均不具有独特性,不属于特有名称或包装。由此,昆明某药业公司药品作为知名商品与其他商品的主要区别是其特有的装潢,该装潢的独特性主要体现在基础色调(即使用的主色、底色等)、文字、线条和图案的使用与搭配,以及以一定方式对这些要素进行的组合和由此获得的整体视觉效果。根据本院比较,湖北某制药公司药品包装与昆明某药业公司药品包装基础色调相同,色彩搭配相近,线条图案相仿,要素组合雷同,整体视觉效果相似,足以造成双方药品的混淆,使相关公众将湖北某制药公司药品误认为是昆明某药业公司产品,故湖北某制药公司行为构成对昆明某药业公司所有知名商品特有装潢的仿冒。

北京市东城区人民法院依照我国《反不正当竞争法》第5条第(1)项等的规定,判决如下:1. 北京某中医院自本判决生效之日起,停止销售湖北某制药公司生产的、使用与昆明某药业公司相近似包装的复方酮康唑软膏;2. 湖北某制药公司自本判决生效之日起,停止生产使用与昆明某药业公司相近似包装的复方酮康唑软膏;3. 湖北某制药公司自本判决生效之日起15日内,赔偿昆明某药业公司经济损失人民币150万元及合理支出3万元;4. 驳回昆明某药业公司的其他诉讼请求。

上诉人湖北某制药公司不服原审判决,向北京市第二中级人民法院提起上诉。二审法院查明的事实,与一审法院相同。北京市第二中级人民法院认为:上诉人湖北某制药公司与被上诉人昆明某药业公司均为药品生产厂家,从事药品的生产和销售,且均生产销售涉案药品,属于反不正当竞争法所规定的经营者,二者具有竞争关系。本案昆明某药业公司药品投产于1997年,销售时间较长,销售对象较广,销售范围较宽,近年来年度销售额均超过千万元,且获得多项国家级和省级奖励,在相关公众中具有较为广泛的影响,结合上述因素,本院认定该商品属于法律规定的知名商品。昆明某药业公司药品使用的是通用名称,商品包装使用的是常见的长方和长条形纸盒,两者均不具有独特性,不属于特有名称和包装。昆明某药业公司药品的装潢在其基础色调(即使用的主色、底色等)、文字、线条和图案的使用与搭配,以及以一定方式对这些要素进行的组合和由此获得的整体视觉效果方面具有独特性,具有区别商品来源的显著特征,因此,昆明某药业公司药品的装潢属于法律规定的知名商品的特有装潢。

经比对,湖北某制药公司药品的装潢与昆明某药业公司药品的装潢基础色调相同,色彩搭配相近,线条图案相仿,要素组合雷同,整体视觉效果相似,足以造成双方药品的混淆,使相关公众将前者公司的药品误认为是后者公司的产品,故湖北某制药公司药品装潢与昆明某药业公司药品特有装潢构成相近似。综上,湖北某制药公司的涉案行为系对昆明某药业公司涉案知名商品特有装潢的仿冒,构成了不正当竞争,湖北某制药公司应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。法院还针对湖北某制药公司上诉就损害赔偿数额问题进行了审理,认为原判并无不妥。二审法院判决驳回上诉,维持原判。

与上述案件一样,该案一、二审法院也是一致认定被告构成了仿冒知名商品特有装潢,而不是特有名称或包装。该案与上述案件还有一个共同的地方在于,案件当事人均从事同类产品的生产,具有竞争关系。《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定构成仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为并不要求仿冒者与被仿冒者的产品相同或相似,即不要求当事人之间具有直接的竞争关系。不过,如果在案件中能够认定当事人之间具有竞争关系,认定被告行为构成不正当竞争的可能3性无疑要大一些。从界定不正当竞争行为的一般原理来说,不正当竞争行为应具有竞争性。但是,《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定的仿冒行为即使不存在竞争性,而由于仿冒者以仿冒手段不正当地占有了被仿冒者的商誉,不仅有损于被仿冒者,而且损害了消费者利益,因而仍应被纳入不正当竞争行为之列。该案中,一审法院通过确认昆明某药业公司涉案药品销售的范围、销售额以及获得众多奖励等,确认属于其知名商品。法院仔细比对了原被告药品名称及包装,基于不具有独特性的原因否认了特有名称与包装的事实,同时进一步考察了其装潢的独特性,“主要体现在基础色调(即使用的主色、底色等),文字、线条和图案的使用与搭配,以及以一定方式对这些要素进行的组合和由此获得的整体视觉效果”,认定装潢具有独特性。再进一步比对湖北某制药公司药品包装与昆明某药业公司药品包装装潢,认定两者基础色调相同、色彩搭配相近、线条图案相仿、要素组合雷同,以致整体视觉效果相似,足以造成双方药品的混淆。由于昆明某药业公司药品具有在先性,法院判决仿冒装潢的不正当竞争行为成立。二审法院肯定了一审法院认定的事实和判决理由,故判决驳回上诉,维持原判。

(十)关于本案的思考

在本案中,争议的焦点主要是围绕被告的行为是否符合《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定的仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢的情形。即法院应判定的因素是:“阿胶钙口服液”是否为知名商品;“阿胶钙”是否为原告某药业公司产品的特有名称;被告某科技保健品公司所使用的外包装装潢与原告的是否构成相同或者近似。另外,被告是否存在主观过错也是需要考察的问题。在确认前述几个因素的前提下,法院则将重点放在损失赔偿的界定方面。就“华世”牌“阿胶钙口服液”是否为知名商品而言,一审法院主要是从以下几方面认定其构成知名商品的:原告投入了巨额资金进行广告宣传;该产品曾多次获得政府、消协、商会组织的奖励;该商品在新疆内外屡遭他人仿冒之不正当竞争侵害,其中已生效的乌鲁木齐市中级人民法院(2004)乌中民三初字第15号民事判决书认定某药业公司生产的“阿胶钙口服液”为知名商品,根据最高人民法院有关司法解释该认定的结论可以作为定案的依据;该商品销售的实践近10年;以及“阿胶钙口服液”本身所具备的科技含量,严把质量,售后服务良好等其他因素。基于这些因素,法院认定上述品牌“阿胶钙口服液”符合知名商品的条件,应认定为知名商品。

就上述“阿胶钙口服液”是否为知名商品特有名称而言,一审法院首先从理论上阐述了如何界定特有名称。法院认为特有名称离不开相对具体的商品,是依托于具体商品的名称。特有名称和具体商品应当是结合在一起的。法院强调判定商品特有名称的要点在于,消费者能够很快地通过该名称而联想到负载该名称的知名商品,并且能够与其他同类商品相区别。以主要成分命名只是通用名称形成的方法之一,至于知名商品的特有名称是否为通用的表明原料的词汇或者这种词汇的组合,并不是判定知名商品特有名称的唯一标准。就本案“阿胶钙口服液”商品而言,它本身是某药业公司的发明专利产品。在该商品名称中,“阿胶”和“钙”分别是一种传统中成药和西药的一种普通元素。但在原告起名之前,并没有一种叫“阿胶钙”的保健产品。原告取名“阿胶钙”,是基于其发明了一种钙血同补的保健品,即以两种物质名称的组合,命名为“阿胶钙”。 “阿胶钙”系原告首创和在先使用,因而“阿胶钙口服液”自然是其知名商品的特有名称。

就被告某科技保健品公司所使用的外包装装潢与原告的是否构成相同或者近似而言,一审法院首先确认了原告某药业公司“阿胶钙口服液”的外包装装潢特色,即“某药业公司将其产品的特有名称、环形图案及红色的底色固定下来并进行了本体设计,其特有的搭配所形成的风格是其特色”。然后,法院将被告涉案产品外包装装潢与原告的进行了对比,比对的结果是被控侵权产品的外包装盒的整体结构、布局、底色、风格及内容和表现形式与某药业公司的产品包装上雷同之处甚多。尽管被告某科技保健品公司所使用的外包装盒的尺寸略小于某药业公司所使用的包装盒,被告产品设计内容并无明显的创新。

正是基于上述认识,一审判决被告仿冒之不正当竞争行为成立。

分析本案二审法院的观点,其认定的事实和基本立场与一审一致。以知名度而论,二审法院认定某药业公司通过长时期的广告宣传、销售,商业上的努力经营,“阿胶钙口服液”多次在政府、消协、商会组织的评比中获奖,而使其在市场上为广大消费者所知悉,在市场上具有较高知名度。就“阿胶钙口服液”是否为特有名称而言,特有名称是个体商品独有的名称,他人商品在正常情况下不可能与之相同。法院也认定是某药业公司首先使用“阿胶钙”这一名称。在本案中,某药业公司使用这一名称,是基于其依据阿胶和钙这两种成分相配,对人体补钙、补血相结合这一科学研究中的发现。这种组合不能认定为简单的文字组合搭配,而是具有科学性和独创性。将“阿胶钙口服液”确定为某药业公司享有的特有名称符合保护在先使用权的原则。同时,它也符合特有名称应具有区别商品特征的显著性的要求,因为在本案中该商品名称已经被广大消费者所接受,足以使消费者能够将其与其他保健品相区别。值得一提的是,二审法院还从涉案特有名称作为“企业无形资产和商誉的重要组成部分,具有知识产权的内涵,符合知名商品特有名称的条件,应受法律保护”这一角度加以分析。笔者认为,该观点有利于认识特有名称纳入制止不正当竞争保护的缘由。即特有名称负载的是知名商品的商誉和企业信誉,并非简单地是一个标志和名称的问题。仿冒者仿冒知名商品特有名称,显然是借知名商品在消费者心目中的良好声誉,这势必将不正当地占有知名商品特有名称所有人的无形资产,侵害其合法权益,构成不正当竞争行为。最后,在判定是否构成近似方面,二审法院运用整体观察、隔离观察以及对主要部分相比较的方法,确认两者包装、装潢近似,容易引起一般消费者施以普通注意力时的误认和混淆。法院还指出在比较时不能拘泥于细节,上诉人对两种包装从局部文字大小、形状、内包装规格、内装数量、产品说明、厂名、厂址、商标等方面进行了过于细致的比较,不足以否定两者包装、装潢构成近似的结论,同时对一审判决中表述明显的一处错漏进行了更正。

可以说,本案比较典型地反映了人民法院在司法实践中如何准确地理解和适用《反不正当竞争法》以及有关司法解释关于规制仿冒知名商品特有名称的做法和经验。

六、结论

本案的核心问题是知名商品特有名称、包装、装潢之制止不正当竞争保护。知名商品特有名称、包装、装潢,从区别商品来源的角度看,可以看成是未注册商标。不过,《反不正当竞争法》第5条第(2)项并未将适用对象限于同类商品。事实上,知名商品特有名称、包装、装潢的功能超过了未注册商标,甚至注册商标,而达到驰名商标保护的程度,因为一般的注册商标的保护也仅限于相同或者类似商品的保护,不适用注册商标的扩大保护原则,只有注册驰名商标才适用跨类性质的扩大保护。当然,知名商品特有名称、包装、装潢的保护,并不能按照驰名商标的保护对待,因为它毕竟只是对《商标法》未予保护的部分的一种附加保护,从商标法的角度来说是一种保护的例外。同时,我们仍应重视对其施加反不正当竞争的保护,这是充分保护知名商品特有名称、包装、装潢所有人合法权益,倡导诚实经营的商业道德,维护市场经济秩序健康发展所必须的。

(撰稿人:冯晓青,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师、法学博士)

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[1] 参见罗东川、马来客主编:《知识产权名案评析》,经济日报出版社2001年版,第361页。

[2] 邵建东著:《竞争法教程》,知识产权出版社2004年版,第66页。

[3] 参见广东省高级人民法院民事审判第三庭:《关于当前不正当竞争民事案件的疑难问题及其思考》,《人民司法》2005年第3期。

[4] 参见林华:《知名商品特有名称与商标》,《中华商标》2008年第6期。

[5] 参见孔祥俊著:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年版,第418~419页。

[6] 参见赵静:《知名商品特有名称的认定与保护》,载北京市第一中级人民法院知识产权审判庭编著:《知识产权名案评析5》, 知识产权出版社2008年版,第253页。

[7] 参见林华:《知名商品特有名称与商标》,《中华商标》2008年第6期。

[8] 南通市中级人民法院(2004)通中民三初字第0023号民事判决。

[9] 参见施汉嵘、陶斯琴:《对一起冒用知名商品特有名称不正当竞争纠纷案评析》,《法律适用》2004年第11期。

[10] 李领臣、顾子杰:《论知名商品特有名称权的认定——从两起“小肥羊”案谈起》,《新疆社科论坛》2005年第4期。

[11] 李领臣、顾子杰:《论知名商品特有名称权的认定——从两起“小肥羊”案谈起》,《新疆社科论坛》2005年第4期。

[12] 参见戴根水、滕建国等:《从仿冒“妇炎洁”商品名称案兼谈商品名称与知名商品特有名称的认定》,《工商行政管理》2006年第18期。

[13] 参见李田忠:《一起擅自使用知名商品特有名称和装潢的不正当竞争案的分析》,《工商行政管理》2009年第11期。

[14] 范晓宇:《在先知名商品特有名称、包装、装演的认定与保护——费列罗案引发的思考》,《兰州大学学报社会科学版》2009年第1期。

[15] 参见《最高人民法院公报》1999年第5期,第175~177页。

[16] 银川市中级人民法院(2005)银民知初字第9号民事判决、宁夏回族自治区高级人民法院(2006)宁民知终字第4号民事判决。该案是最高人民法院2008年12月公布的改革开放30年以来一百件全国知识产权司法保护典型案例之一。

[17] 甘肃省高级人民法院(1997)甘经初字第22号民事判决、最高人民法院(1998)知终字第3号民事判决。该案是最高人民法院2008年12月公布的改革开放30年以来一百件全国知识产权司法保护典型案例之一。

[18] 吉林省高级人民法院(1998)吉经初字第83号民事判决、最高人民法院(1999)知终字第13号民事判决。该案是最高人民法院2008年12月公布的改革开放30年以来一百件全国知识产权司法保护典型案例之一。

[19] 哈尔滨市中级人民法院(2008)哈知初字第23号民事判决、黑龙江省高级人民法院(2008)黑知终字第33号民事判决。

[20] 柳州市中级人民法院(2005)柳市民三初字第3号民事判决、广西壮族自治区高级人民法院(2005)桂民三终字第10号民事判决。

[21] 济南市中级人民法院(2006)济民三初字第154号民事判决、山东省高级人民法院(2007)鲁民三终字第11号民事判决。

[22] 北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第3857号民事判决、北京市高级人民法院(2006)高民终字第523号民事判决。

[23] 上海市第二中级人民法院 (2008)沪二中民五(知)初字第112号民事判决、上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第100号民事判决。

[24] 北京市东城区人民法院(2007)东民初字第07515号民事判决、北京市第二中级人民法院(2008)二中民终字第12880号民事判决。

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