作者：华东政法大学 桑清圆

商标反向混淆（ReverseConfusion）是美国商标法中的概念，与商标正向混淆（forwardconfusion/directconfusion）相对。商标的正向混淆是指，在后商标使用人（后商标人）让消费者产生一种虚假印象，自己的商品或服务来源于在先商标使用人（在先商标人），或者说在先商标人制造了或认可了自己的商品或服务。在这种侵权中，在后商标人利用了在先商标人的商誉。

而在某些特定情况下，由于在先商标人在市场上处于弱势地位，在后商标人在市场上处于强势地位或非常著名，就有可能会出现“反向混淆”。在这种情况下，在后商标人可能让消费者产生一种错误印象，即在先商标人所提供的商品或服务是来源于在后商标人的。在这种情况不仅会使消费者混淆，而且会使在先商标人丧失商标的价值——消费者对其产品特征以及对商标所属公司的认同感，商标人对其商誉的控制权，以及商标人进入新市场的能力。因此，侵权者应当要对其造成“反向混淆”的后果承担责任。本文试结合美国的A&HSportswear诉Victoria’sSecret一案对认定反向混淆的标准进行分析讨论（该案经过五次审理，本文参考的主要是美国第三巡回上诉法院对A&HSportswear诉Victoria’sSecret案于2000年12月作出的判决，案号：237F.3d198）。

一、A&HSportswear诉Victoria’sSecret案基本事实

Miraclesuit泳衣是原告A&HSportswearCompany(“A&H”)的产品，该公司制造的泳衣占美国市场份额的百分之十。1992年秋季，A&H获得了Miraclesuit的商标注册。A&H的广告和宣传活动获得了成功，Miraclesuit的销售额在所有A&H商品的销售额中占大约百分之十。Miraclesuit由SwimShaper进行分销。

1993年，全美首屈一指的女性内衣销售商Victoria'sSecret推出了MiracleBra，一款带有衬垫的隆胸型文胸。Victoria'sSecret获得了MiracleBra的商标注册。这一年的晚些时候，Victoria'sSecret将MiracleBra商标使用在了泳衣上。一个关键事实是，在所有的泳衣上都可以看到显著的MiracleBra和Victoria'sSecret的标签。这一产品同样获得了巨大成功。

有关该泳衣最后一个重要事实是，Victoria'sSecret在所有针对MiracleBra的促销活动、广告以及销售中使用以下免责申明：“MiracleBra泳衣系列为Victoria'sSecret独家所有，与Swimshaper的Miraclesuit无关。”

二、“Lapp十点测试法”

根据以上事实，法院需要判断的焦点问题之一是：消费者是否可能认为Miraclesuit是Victoria'sSecret的一个产品，MiracleBra在泳衣上的使用是否会导致消费者反向混淆。然而，确定何为判断反向混淆的标准却有赖于其他已经存在的标准。

在考察商标正向混淆的分析中，第三巡回上诉法院的法官认定“Lapp十点测试法”是判断消费者混淆的标准，应当在今后的相关案件中适用。

“Lapp十点测试法”来自第三巡回上诉法院的一个判例，InterpaceCorp.v.Lapp,Inc.，该案法官主要利用以下因素来判断被告的商标是否会导致消费者混淆：（1）原告的商标与被诉侵权商标之间的相似性程度；（2）原告商标的强度；（3）当消费者购买时，其所考虑的商品价格或其它消费者关心和注意的因素；（4）没有证据表明发生实际混淆的、被告使用涉案商标的时间长度；（5）被告使用涉案商标时的意图；（6）实际混淆的证据；（7）尽管原被告商品不产生互相竞争，这些商品是否通过同一商业渠道营销，并且通过同一媒体宣传；（8）双方当事人为销售所作的努力的目标的相似程度；（9）消费者心目中涉案商品之间的关系，无论是因为商品的相似性、其功能的相似性，或其他因素；（10）其他显示消费者可能认为原告（在先商标人）同时生产了这两种商品，或原告在被告的市场生产了一种商品，或其有意进入被告市场的因素。

三、A&HSportswear诉Victoria’sSecret案中判断商标反向混淆的标准

如前所述，商标的反向混淆会导致商标在先使用人丧失商标的价值——消费者对其产品特征以及对商标所属公司的认同感，商标人对其商誉的控制权，以及商标人进入新市场的能力，所以在商标反向混淆情况中的在先商标人确实有法律上的可保护利益。但是，针对商标反向混淆理论还是存在批评的。WeinerKing,Inc.v.WienerKingCorp一案的法官认为，“认定商标反向混淆诉求的主要隐患是，无恶意的在后商标人尽管为宣传其商标投入了巨资，但由于那些没有对其商标进行投资或宣传的原告的出现，他们会突然发现他们不能对这一商标进行继续使用”。此外，对于商标反向混淆理论的过度适用将会阻碍双方当事人中更大的公司利用现有商标扩大他们的产品线，即阻碍大公司进入新市场的能力。

正是因为以上原因，法院认为在认定反向混淆时应当慎重考察，不过度适用反向混淆理论。在Lapp测试法的基础上，根据本案的情况，对Lapp测试法在反向混淆的认定上做出了阐释。

1.与在正向混淆分析中同等适用的因素

法院认为，Lapp测试法的第（3）点、第（7）点、第（8）点和第（9）点在反向混淆中的适用与正向混淆基本相同。（见前，“Lapp十点测试法”）

2.商标的相似性

在本案的正向混淆认定部分，由于Victoria’sSecret在其生产的MiracleBra泳衣上将其制造商商标（Housemark，即Victoria’sSecret）与MiracleBra商标共同使用，并且同时附有一项免责申请（见前，A&HSportswear诉Victoria’sSecret案基本事实），所以法院认定，这两项特殊情况已经排除了混淆发生的可能性。

然而，在反向混淆的判断中，免责申明和制造商商标的作用却有所不同。由于在A&H的产品上没有类似的免责申明，当消费者购买Miraclesuit的时候，不会有免责申明提醒他们，Miraclesuit与Victoria’sSecret或MiracleBra无关，所以当消费者在市场中看到Miraclesuit时，他们有可能因为Miraclesuit与MiracleBra的相似性将它们混同在一起，并且认为Miraclesuit是Victoria’sSecret的产品。因此，Victoria’sSecret产品上的免责申明的作用也就变小了。

再看制造商商标。消费者在看到Miraclesuit泳衣时不仅可能忘记MiracleBra的制造商商标Victoria’sSecret，而且很可能由于制造商商标Victoria’sSecret的存在而增加消费者反向混淆的可能，而不是减弱。因为制造商商标使得“miracle”这个词与Victoria’sSecret的联系更加紧密。

综上所述，在商标相似性判断中，曾经在正向混淆里起到过对Victoria’sSecret有利作用的免责申明和制造商商标在反向混淆判断中却丧失了它们的作用，甚至起到了加重反向混淆的作用。

3.商标的强度

商标反向混淆和正向混淆判断的一个重要区别在于对商标强度的分析。商标的强度可以分成“商业实力”（CommercialStrength）和“显著性或概念上的强度”（DistinctivenessorConceptualStrength）。

当更为强大的广告攻势来自在先商标人时，法院倾向于认定正向混淆的可能；当更为强大的广告攻势来自在后商标人时，则更可能发生反向混淆。如一位学者所说：“在后商标人力度更大的广告与宣传活动是反向混淆案件的一个特征”。因此，法院总结，在认定反向混淆时，法院应当以以下方式判断“商业实力”：（1）与在先商标人相比，在后商标人的商业实力如何；以及（2）在后商标人所做的任何广告或营销活动导致大众对在后商标的印象。

与“商业实力”不同，“商标的显著性或概念上的强度”因素的判断与正向混淆中的相同，即商标在先使用人的商标越具有显著性，商标在后使用人对近似商标的使用就越有可能构成反向混淆。法院在论述这部分时引用了H.Lubovsky,Inc.v.EspritdeCorp.一案中所举的例子：如果消费者在玩具店里看到玩具娃娃上附有一个为人所熟知的臆造性商标，例如“Exxon”（埃克森石油公司商标，显著性较高），他很有可能认为埃克森石油公司进入了玩具制造领域；如果娃娃上的商标是一个为人熟知的描述性商标，例如“Merit”（可能是美国的著名汽油或香烟商标），由于该商标显著性较低，消费者不太可能认为这个玩具娃娃与有近似商标的汽油或香烟品牌有关。

因此，如果原告的商标有很强的显著性，那么这一事实应当在诉讼中对原告有利。尤其是当原被告的商标近似而被告的实力更为强大时，消费者会认为，该商标只有一个来源——也就是被告。

4.被告的意图

在正向混淆中，被告的意图与混淆可能性的考察相关，仅仅有意图使用一个实质上与原告商标相同的商标不能使该因素对原告有利，只有当被告的意图是使消费者对商品来源发生混淆或造成欺骗，这点才能成为一个对原告有利的因素。尽管在反向混淆中，“混淆的意图”要比在正向混淆中更难证明，但是如果确实存在混淆的意图，那么法院对此作出的判断应当与在正向混淆中的情况相同。

在判断被告的意图时，需要具体考察的问题是：（1）在被告采用其涉案商标时，被告是否意识到在先商标的存在；（2）被告是否认为他对商标的使用会导致混淆。

5.与实际混淆相关的因素

在反向混淆案件中，实际混淆的证据与在判断正向混淆时一样重要，但性质有所不同。在Langv.RetirementLivingPubl'gCo.一案中，法官认为，如果有证据证明，公众认为在先商标人是在后商标人商品的来源，这种“实际混淆”的证据在反向混淆诉讼中是不相关的证据。

在本案中，如果有证据证明消费者认为MiracleBra是A&H的商品，那么这一证据会对正向混淆有证明力，但对反向混淆就没有了。反过来，如果有证据证明消费者认为Miraclesuit是Victoria’sSecret的商品，那么这一证据对证明反向混淆有用，但是却无法证明正向混淆。

然而，法院在此提出，实际混淆的证据收集是非常困难的，如果在“正向”和“反向”混淆之间划出严格的界限，那么这很有可能会损害本应得到救济的原告的利益。举例来说，假设原告在诉讼中同时提出了正向混淆和反向混淆的诉求，并且能够就两者提出一些证据，当这些证据分别支持各自的请求时，由于无法达到法律规定的证明力，既无法证明正向混淆，也无法证明反向混淆，但它们合在一起却有可能说明问题的存在。所以法院认为，不应当在反向混淆的判断中严格限制正向混淆中实际混淆的证据的使用，反之亦然。

6.其他相关因素

Lapp测试法中的最后一个因素，即“其他显示消费者可能认为原告（在先商标人）同时生产了这两种商品，或原告在被告的市场生产了一种商品，或其有意进入被告市场的因素”在反向混淆的背景下应当变成：其他能够说明消费者认为被告（更大更有实力的公司）生产了原被告各自的商品，或者被告在原告的市场中生产商品，或者认为被告有可能将其业务延伸至原告的市场中的因素。

结论

尽管“反向混淆”是最先出现在美国商标法中的一个概念，但事实上，中国也有类似的案例，2006年的“蓝色风暴”案就是其中最典型的一例。在该案中，原告蓝野酒业公司是“蓝色风暴”标识的商标所有人，是商标的在先使用者，该商标核准使用的商品为包括矿泉水、可乐在内的各种饮料。2005年11月，原告发现被告百事可乐公司在其生产和销售的可乐以及其他饮料上使用了“蓝色风暴”商标。原告认为被告未经许可在同种商品上使用与其相同的商标，构成商标侵权，于是成讼。

该案共经过两审，初审法院以正向混淆的判断方式认定被告不构成商标侵权，而二审法院则认为被告构成了商标侵权，并在判决书中提到了“反向混淆”概念。尽管二审法院的判决是正确的，但是与其他在中国发生的反向混淆案件一样，它的论述过程却不够清晰。A&HSportswear诉Victoria’sSecret案中判断反向混淆的十点标准值得我国法院在今后的类似案件中借鉴。