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关于虚拟角色商品化权保护的立法建议
添加时间:2014-1-7 20:46:37     浏览次数:1002

作者:上海大邦律师事务所   孙成

一、导言

2011年8月2日,北京市高级人民法院二审行政判决书(2011)高行终字第374号"邦德007BOND"商标异议复审行政纠纷案二审判决书[1],首次把角色商品化权确定为《商标法》第三十条所规定的在先权利,并以此支持了角色商品化权权利人丹乔公司主张的撤销商标评审委员会第4817号,被异议商标"邦德007BOND"予以核准注册的裁定。

本文将从角色商品化权的定义和现行法律对其的保护出发,对角色商品化权的保护提出一些立法的建议。

二、虚拟角色商品化权的定义

在1994年12月WIPO国际局公布的《角色商品化权报告》[2]中,将角色定义为:虚构的人物、虚构的非人形象和真人。权利人将角色的重要人物特征在产品或服务中进行使用或开发,意图激发相应顾客的购买欲,使其因喜爱该角色而购买相关产品或服务的过程叫做角色商品化。角色商品化主要关于公众所熟知的人物形象,这种人物形象的构成包括姓名、形象、外形或者声音和其他代表性的元素。角色商品化可分为:(i)虚构角色的商品化;(ii)真人(角色)的商品化;(iii)形象的商品化;三种类型。其中,对虚构角色的商品化权包括:财产权(经济、开发权利);使用该角色(姓名、形象、外貌等)并从中获益、处分的权利,上述权利原则上由创作作品的作者享有,已经受让或雇用创作作品除外。而真人角色商品化权包括:人格权、公开权,使用个人典型形象特征并从中获益的权利,原则上归本人所有。

由此可见,角色商品化权是一种从角色的个性化特征(如形象、名称)出发,利用消费者对某些角色的个性化特征的偏好,把这些个性化特征应用于商品或服务中,以开发其商业价值的权利。

三、虚拟角色商品化权保护的现状和存在的问题

关于角色商品化权和其分支虚拟角色商品化权的保护,没有专门的国际条约,各国也没有专门的法规,关于角色商品化的保护分散在不同的条约或法律中。

其中国际条约包括《关于成立世界知识产权组织公约》第二条第八款[3]把虚拟角色的商品化权归于知识产权的范畴。各国现行法律对虚拟角色商品化权的保护主要依靠著作权法、商标法、专利法和反不正当竞争法等单行法律来实现。下文将分别从著作权法、商标法、专利法和反不正当竞争法等单行法律出发,谈谈虚拟角色商品化权保护的现状和存在的问题。

1、 著作权法

著作权法对文学作品中的虚拟角色的保护的主要问题在于,对角色姓名(同时也是作品名)能否作为独立作品被保护,然而其答案往往是否定的。

由于著作权保护的客体是作品思想的外在表达,而非作品所要表达的思想,所以在对作品中的虚拟角色的保护主要体现在对虚拟角色形象外在表述的保护。如果虚拟角色要独立于原作品受著作权保护,该虚拟角色一般应当具备角色可识别、具备显著性、公众可从作品中单独识别该角色三个条件。[2] 我国已经有一些利用著作权保护虚拟角色商品化权的相关案件,如:上海市高级人民法院(1997)沪高民终(知)字第48号“‘三毛’漫画形象归属”案和云南省高级人民法院(2003)云高民三终字第16号“五朵金花著作权纠纷”案。在我国,通过著作权保护虚拟角色商品化权相对于通过商标权或专利权的优势在于,著作权自作品创作完成之日起予以保护,而商标权和专利权必须向有关的行政部门申请并经其批准后才能获得保护。

2、 商标法

商标法对虚拟角色的积极保护主要体现在,虚拟角色的创作者可以通过在有虚拟角色形象的产品或服务上申请注册商标而获得独占保护。但是,创作者要在《商品和服务国际尼斯分类》[4]中的45个类别的几百个类似群组上都申请注册商标显然是不经济和不现实的,所以一般创作者只会在少数几个产品或服务上申请注册商标,并仅在此范围内获得独占的使用权[5]。

商标法对虚拟角色的消极保护主要体现在,虚拟角色的权利人可以依据《商标法》第三十一条[6]和工商总局发布的《商标审查及审理标准》[7]主张拥有虚拟角色形象或其有显著性的名称的著作权,以申请商标注册损害了权利人的在先权利为由,申请撤销他人利用其创作的虚拟角色形象或名称而申请的注册商标。而上文提到的北京高院的判决也第一次把角色商品化权直接确定为《商标法》第三十一条所指的在先权利,拓宽了虚拟角色的创作者通过商标法获得保护的途径。

国外利用商标法保护虚拟角色商品化权的相关知名案例有:1990年日本最高法院终审的大力水手(Popeyescarves III)案,依据商标法保护角色所有人的在先著作权,阻碍角色注册商标人使用该角色。Popeye角色形象最早起源于1929年纽约时报上发表的连环画作品,1932年被制成电影动画片,后在世界范围内传播,为包括日本在内的观众熟知、喜爱。美国K-FS公司拥有该角色原创作品的著作权,授予Heartst公司对作品的独家商业利用权。后Heartst公司分支机构授予日本一公司使用popeye文字大力水手的形象,用于标识运动衣、围巾等商品。原告在日本注册了popeye文字图形组合商标,起诉经销商,侵犯了其商标权。日本最高法院的终审裁决认为,作为虚构的有一定性格的连载漫画主人公大力水手形象,早已在世界上广为人知,可以说该角色已成为世界知名人物,无论英文名称还是日文名称都只能是指连环画中的这个英雄人物,popeye这一单词已经内在地与这个角色联系在一起,而不论是在商标注册之时还是在今天都不能割裂这一联系。所以popeye被用于商标注册时,只能是寄生性(依附性)地利用了popeye角色的名声,法院依据《商标法》对知名角色的名称给予了法律保护。其后日本司法实践中形成了一种保护外国知名名称、商标的趋势。[8]

在我国,通过商标权保护虚拟角色商品化权的优势在于,相对于著作权或专利权,商标权是无限期可续展的绝对权利。

3、 专利法

专利法对虚拟角色的积极保护主要体现在,虚拟角色的创作者可以通过以在有虚拟角色形象的商品上申请外观设计专利的方式而获得独占保护。但是,由于外观设计专利权的保护中所涉及外观设计实质相同的判断仅限与相同或者相类似的产品。而实践中,创作者要在《国际外观设计分类表》[9]中的所有小类上针对所有商品以虚拟角色形象申请外观设计显然也是不经济和不现实的,所以一般创作者只能在少数有限的商品上通过申请外观设计专利获得独占实施[10]的权利。

专利法对虚拟角色的消极保护主要体现在,虚拟角色的创作者可以依据《专利法》第二十三条第三款[11],以拥有虚拟角色形象的著作权为理由,阻止他人利用其创作的虚拟角色形象申请外观设计专利。

4、 反不正当竞争法

《保护工业产权巴黎公约》第十条[12]定义了什么是不正当竞争行为。反不正当竞争不基于传统的知识产权实现,而被看作法律的基本原则的具体执行,即有悖于诚实经营的行为当被禁止。反不正当竞争法的范围广泛,注册专利权、商标权的保护是一类;未注册的保护是一类;虚假宣传、商业诋毁的禁止是另一类。大陆法系国家将反不正当竞争法归入侵权法,英美法系国家注重发展“假冒”,以保持适当的市场竞争。为保护消费者,一些国家专门立法规制误导性销售,如误导广告,其中有几个国家用了更严厉的措施,不止在民法中,还在刑法中规定了不诚实商业行为(扩大解释《保护工业产权巴黎公约》第十条第二款)的惩治办法。许多国家也通过添加附加条款,对特定商品(药品、食品等),媒体(广播、电视等)或市场行为(礼物等)加强了监管。现实中不正当竞争行为经常回和侵犯其他法律的行为发生竞合。

对于利用《反不正当竞争法》保护虚拟角色商品化权,郑成思教授在我国民法典知识产权篇框架[13]中建议把虚拟角色的形象和形象的名称的保护归在反不正当竞争保护章节:

第二条在经营活动中,针对其他企业或其他企业的活动,尤其是针对其他企业提供的商品或服务,采用导致或必将导致混淆的任何做法,均构成不正当竞争。

特别是针对下列客体所为的上款行为,构成不正当竞争:

(一)注册或者未注册商标,商号或其他标识(包含知名商品特有名称);

(二)商品外形;

(三)商品或服务的外观特征;

(四)知名人士的形象、名称或者知名的虚构形象或该形象的名称。

第三条在经营活动中,损害或者必将损害其他企业的商誉或声誉的任何行为,不论是否导致混淆,均构成不正当竞争。

特别是针对下列客体所为的上款行为,构成不正当竞争:

(一)注册或者未注册商标、商号或者其他商业标识(包含知名商品特有名称);

(二)商品外形;

(三)商品或服务的外观特征;

(四)知名人士的形象、名称或者知名的虚构形象该形象的名称

我国现行《反不正当竞争法》第二条[14]这条兜底条款讲擅自使用他人知名虚拟角色,损害其他经营者的合法权益,造成消费者混淆的行为,归为我国《反不正当竞争法》所禁止的反不正当竞争行为。笔者认为虚拟角色的保护要适用本条款要满足以下几个要件:1.虚拟角色知名;2.在经营活动中;3.构成混淆或损害他人商誉、声誉。

综上,虽然各个单行法律对虚拟角色的商品化权的保护乏善可陈,但是由于虚拟角色的创作这可以依据任意一部或多部单行法律同时从不同角度主张其虚拟角色的商品化权,创作者通过同时主张基于虚拟角色的多项知识产权可以相对完整地得到虚拟角色的商品化权的保护。

四、对虚拟角色商品化权保护的建议

虚拟角色商品化权源自文学艺术创作,可以看作是原文学艺术创作著作权的一种衍生权利,其角色由于自身所具有的可识别性、具备显著性、具有商业价值等特点可以独立于原文学艺术创作加以保护。笔者建议在我国正在修订的著作权法中增加关于虚拟角色商品化的章节,对虚拟角色商品化的定义和认定,侵权认定及其赔偿责任,合理使用的范围做进一步的明确,以促进社会主义文化大发展大繁荣,具体条文如下:

第一条 虚拟角色商品化权,是指将虚拟角色的重要特征在产品或服务中进行使用,意图激发相应顾客的购买欲,使其因喜爱该角色而购买相关产品或服务的权利。

第二条下列行为之一的,均属于侵犯虚拟角色商品化权:

(一)在经营活动中,未经知名虚拟角色的虚拟角色商品化权人许可,使用虚拟角色的形象或其有显著性的名称,造成相关公众混淆的;

(二)未经知名虚拟角色的虚拟角色商品化权人许可,使用虚拟角色的形象或其有显著性的名称,损害虚拟角色商业价值的;

(三)未经知名虚拟角色的虚拟角色商品化权人许可,使用虚拟角色的形象或其有显著性的名称,损害虚拟角色商品化权人商誉或声誉的。

第三条认定知名虚拟角色应当考虑下列因素:

(一)相关公众对该虚拟角色的知晓程度;

(二)该虚拟角色使用的持续时间;

(三)该虚拟角色的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;

(四)该虚拟角色知名的其他因素。

第四条侵犯虚拟角色商品化权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

销售不知道是侵犯虚拟角色商品化权的商品或服务,能证明该商品或服务是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。

第五条在下列情况下使用虚拟角色的形象或其有显著性的名称的,可以不经虚拟角色商品化权人许可,不向其支付报酬,但不得侵害虚拟角色商品化权人依照本法享有的其他权利:

(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人的虚拟角色形象或其有显著性的名称;

(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当提到他人的虚拟角色形象或其有显著性的名称;

(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地提到他人的虚拟角色形象或其有显著性的名称;

(四)国家机关为执行公务在合理范围内使用虚拟角色形象或其有显著性的名称。

虽然上述条款第三条对虚拟角色知名的认定做了初步的规定,但笔者还是建议,在处理侵犯虚拟角色商品化权的纠纷中,虚拟角色知名的认定还是以个案认定为原则。对于侵犯虚拟角色商品化权的赔偿数额的认定,建议综合考虑具体侵权行为的主观恶性、侵权后果、被侵犯虚拟角色的商业价值、反淡化等因素。

五、总结

尽管现行法律对虚拟角色商品化权保护的程度和可操作性不一,在商业活动中,对虚构角色名称或形象的商品化的实践发展迅速,在一些国家虚构角色的商品化已经从次级的商业活动转变为一项重要的、创造独立的收入来源的商业活动。如果从总体看虚拟角色商品化对公众的影响,在某些案件中虚拟角色商品化甚至已经转变为一种文化力量。然而这种势不可挡的发展和成功,也使对相关知识产权的侵犯以及不正当竞争行为的发生成为必然。

本文从虚拟角色商品化权的定义出发,阐述了虚拟角色商品化权的保护现状,并对我国正在修订的著作权法提出了加入关于虚拟角色商品化权章节的建议。文化产业是21世纪支撑一国经济腾飞的朝阳产业,而促进文化产品商品化是将文化市场与商品市场连接起来的金桥。我国是文化大国,每年创作出来的各种优秀的文学艺术作品不计其数,在满足了广大群众精神文化生活需要的同时,也提供了市场流通领域内另一个繁荣经济的亮点。虚拟角色名称的商品化虽然只是整个商品化问题的一个小小的分支,但是其带来经济利益的可观性已经在社会中崭露头角,权利保护的迫切性也与日俱增。合理利用现有的知识产权法律体系对虚拟角色名称商品化权进行保护,并逐步制定专门的法律规范,是我国司法实践中面临的重要任务,也将在整个商品化权法律保护的道路上成为里程碑式的一步。

参考文献

[1] 2011年8月2日,北京市高级人民法院二审行政判决书(2011)高行终字第374号

[2] WIPO角色商品化权报告:Heijo E. Ruijsenaars , The WIPO report on character merchandising, International Industrial Property 

and Copyright(IIC),Max Plank Institute ,Munich ,Germany,Vol.25,No.4/1994

[3] 《关于成立世界知识产权组织公约》第二条第八款中,知识产权包括有关下列项目的权利:文学艺术科学作品;表演;广播;影视作品;发明;科学发现;工业设计;商标、服务标记、商业名称和标志;反不正当竞争;以及所有其他源于工业、科学、文学或者艺术领域的智力活动。

http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/qt/gjty/200804/t20080403_369215.html

[4] 《商品和服务国际尼斯分类》

[5] 《商标法》第三条 “经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。”

[6] 《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”

[7] 《商标审查及审理标准》第二部分商标审理标准,第三章“损害他人在先权利审理标准”

[8] 《角色商品化权的相关保护和存在的问题》 P12-P13作者:林洁华 于《中国版权》2004年第四期;作者单位:济南市中级人民法院

[9] 《国际外观设计分类表》

http://www.sipo.gov.cn/wxfw/flgj/gjwgsjfl/200804/P020080413582213669074.pdf

[10]《专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”

[11]《专利法》第二十三条第三款“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”

[12]《保护工业产权巴黎公约》第十条:不正当竞争行为是指工业、商业领域的不诚实竞争行为,尤其是:造成与竞争对手的混淆(假冒伪劣)、错误描述诋毁竞争对手的商誉(商业诋毁)、造成公众对自己商品服务相关情况的误导(虚假宣传)。http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=15253

[13]《知识产权论》第三版 P69-P70 作者:郑成思;出版社:法律出版社

[14]《反不正当竞争法》第二条 经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。

本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。

本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。

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