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论我国作品中虚拟角色名称商品化权的法律保护
添加时间:2014-1-7 20:44:36     浏览次数:1495

作者:柴耀田

【内容提要】虚拟角色名称商品化权是伴随文化产品商品化出现的一种新型知识产权,即权利主体利用文学艺术作品中虚构的角色名称,进行商业性的占有、使用、收益和处分的权利。我国传统的知识产权法律体系在保护这一权利时具有很大的局限性。近期我国应当对现行法律进行扩充解释,采取综合保护模式,从长远来看则应当制定专门的法律规范。

【关键词】商品化 虚拟角色名称 商品化权 法律保护

一、导言

在市场经济日益繁荣的今天,消费者的青睐已经成为决定企业生死存亡的关键因素。“酒香不怕巷子深”的经营观念随着计划经济一去不复返,各式各样的“眼球争夺战”拉开帷幕,其中不乏精明的企业向文化领域伸手,利用消费者喜闻乐见的影视剧、动画片等文学艺术作品中的知名演员、角色形象、角色名称、剧照、场景、作品名称、标志语等等,作为自己的广告宣传、产品装潢、商标,甚至是企业名称。例如随着电视剧《刘老根》及其续集的热播,社会上便出现了“刘老根小烧酒”、“刘老根白酒”、“刘老根化肥”等,以及大大小小的“刘老根”饭馆、酒楼,甚至是“龙泉山庄”的度假村。“刘老根”作为电视剧的题名,同时也是该剧中虚构角色的姓名,通过赵本山的演绎而塑造成一个生动、朴实、有血有肉的东北农民形象,其独具的吸引力和感召力已经形成了商品的促销功能。然而在未得到权利人许可的情况下,这些商家借助于“刘老根”的吸引力、感召力,获得商业利益,却使创作者自己或许可他人二次开发利用“刘老根”可能获得的经济利益受到了损害。这显然有悖于“他人耕作,不得己收”的公平原则。

对于上述所举例中“刘老根”角色的创作者及相关主体应享有的权利,我国现行立法并没有明确规定。笔者认为,这实际上是虚拟角色名称的商品化权。本文即对这一权利的法律保护进行探讨,并提出完善立法的建议。

二、虚拟角色名称商品化权的内涵界定

角色商品化现象以有组织的形式出现,始于20世纪30年代美国迪斯尼公司专门对米老鼠、唐老鸭和高菲狗等动画角色的二次商业性开发。之后政界、演艺界的名人形象、各种各样的虚构人物形象、虚拟动物形象、角色的名称以及各种角色标识的运用都成为角色商品化的重要组成部分。其中,虚拟角色的名称虽然不如虚拟角色形象那样生动直观,但知名角色的名称也能够使消费者联想到整个角色本身,产生感染情绪。因此,虚拟角色的名称常常伴随角色形象一同被商品化运用,甚至单独使用,虚拟角色名称的商品化现象应运而生。

(一)虚拟角色名称商品化权的含义

我国现行立法中没有商品化权的规定,从理论上看,虚拟角色名称的商品化权应当从属于虚拟角色商品化权,而虚拟角色商品化权又是角色商品化权理论体系的一部分。因此,要想了解虚拟角色名称商品化权的含义,需要从整个角色商品化权体系来把握。在两大法系的发达国家,至今尚无专门法律来明确这一权利,只是在判例和学说中都有所体现。在美国,商品化权经历了从附属于隐私权到从隐私权中分立出来的演变过程。美国理论界根据当时被频繁应用于商业领域的对象,将“Merchandising Right”(商品化权)分为“Right of Publicity”(形象权)和“Right in Characters”(角色商品化权)。把各类角色分为真实人物(如影视角色中的历史人物或现实仍活着的人物)和虚拟角色(如米老鼠)两类来保护,相关的权利被分别列入“Right of Publicity”和“Right in Characters”。[1] 因此,虚拟角色名称商品化权即属于“Right in Characters”。

日本在20世纪60年代引入了“Merchandising Right”的概念,并将其直译为商品化权。在20世纪80年代,成立了“商品化权保护协会”等民间组织。在日本,商品化被描述为形象“对顾客的吸引力”——在某些商品上使用著名人物的形象或姓名、虚构人物或动物的形象或名称,吸引顾客,从而增强商品的购买力。[2] 而德国学者Schertz对商品化的定义是“为了旨在销售商品和提供服务(包括促销与广告)的经济用途,权利人自己或者通过授权给第三人,除了常见的主要应用之外,广泛地二次利用群众所喜闻乐见的人物,特别是虚构形象、真实人物、姓名、标题、图章(Signets)、标识语、声音、装潢要素、设计和画片(除去其自身的活动和表现领域外)。”[3]

在1993年11月世界知识产权组织(WIPO)国际局公布的研究报告中,将角色商品化权(Right in Characters)描述为:虚拟角色的创作者,或该角色的真实人物,或其他一个或多个经授权的第三方,对于角色的主要个性特征进行改编或二次利用,通过将该形象与不同的商品或服务相联系,使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。[4] 因商品化涉及的客体不同,法律保护的范围与期限也不同,角色商品化又可分为三类,即虚构角色的商品化和人格的商品化(即真实人物的商品化)以及介于两者之间形象的商品化。[5]

上述各国学说和WIPO的定义虽然对于角色商品化权的表述不完全相同,但都将其视为一种商品或服务的营销手段,并基本分为真实角色和虚拟角色两个范畴。我国对于这一问题的理论研究起步较晚,目前国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种:(1)形象权说。该说认为:“角色商品化权就是作品中真人的形象(如在世之人的肖像)、虚构人物的形象,创造出的人及动物形象,人体形象等被付诸商业性使用的权利。”[6] (2)虚构角色说。该说将角色商品化权定义为“是著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品之上的专有权利。”[7] (3)公开形象权说。该观点将角色商品化权称为“公开形象权”。[8] 该定义将形象划分为两大层面:一是狭义的形象权,即在商业活动中利用名人形象的独占权,主要是指那些具有实质人格特征因素的形象,如姓名、肖像、签名、声音等。二是广义上的形象权。这一范畴除包容狭义形象权内容外,还主张那些与有生命特征难以联系,但又具有商业开发价值的观念性内容(如,甲A、有特殊含义的数字等)也可列入角色商品化权保护范围之内。(4)商品化权说,该学说认为,所谓商品化权是指能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品名称或片段,广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的独占权。[9]

笔者认为,上述各种学说中,商品化权说的定义较为准确地揭示了角色商品化权的实质,包含的范畴超越了传统民法的“形象权”和“公开权”。因此,虚拟角色名称的商品化权可类推定义如下:所谓虚拟角色名称的商品化权,指的是权利主体利用文学艺术作品中虚构的角色名称,进行商业性的占有、使用、收益和处分的权利。

(二)虚拟角色名称商品化权的性质

国内学术界对商品化权的性质莫衷一是,归纳起来主要有“新型人格权说”、“新型知识产权说”、“无形财产说”。[10] 其中“新型知识产权说”得到了大多数学者的认可。

笔者认为,虚拟角色名称商品化权是一种具有无形财产权益内容的新型的知识产权。其地位正如郑成思先生所论述的那样,“在一般民法与版权之间,以及在商标权、商号权、商誉权与版权之间,存在着一个边缘领域。正是像把工业版权领域问题无论放到工业产权领域还是版权领域解决,都不尽合理一样,把这一边缘领域的问题无论单放到人身权(或商标权等)领域还是单放到版权领域解决,也都难得出令人满意的答案。” [11]

首先,虚拟角色名称商品化权既符合知识产权的本质,是一种对智力劳动成果收益的权利,也符合知识产权的特点,即存续和保护应当具有时间性和地域性,行使具有独占性,客体具有无形性等,因而是一种知识产权。《世界知识产权组织公约》第2条第8款将知识产权的范围界定为8个方面,角色商品化权可以放在最后一项——“在工业、科学、文学或艺术领域里一切其它来自于知识活动的权利”中,是著作权与广告使用权等的交叉。

其次,虚拟角色名称商品化权虽然源于著作权等传统的知识产权,但又不能归于传统的权利领域,是一种新型的知识产权。这是由其独特的权利客体决定的。这种权利着眼于利用知名的虚拟角色名称的光环,使消费者产生好感,从而比较隐蔽地为产品赢得了一个有利的趋势,一种良好的感觉和支持。因此其权利的客体是虚拟角色名称在商业化运用中产生的感染力和吸引力,与传统著作权保护的作品、专利权保护的发明创造、商标权保护的商标有根本的不同。

(三)虚拟角色名称商品化权的构成要件

首先,从主体上来看,虚拟角色名称商品化权的主体应当是有权对虚拟角色名称进行商业化运用的自然人或法人等。根据财产性权利取得的一般原理,又可以分为原始主体和继受主体。一般情况下,创作文学艺术作品的作者是原始主体,享有虚拟角色名称商品化权各个方面的利益。而继受主体分为继承和契约两种情形。其中,通过签订契约来进行权利的转移应当是市场经济中对虚拟角色名称进行合法商业运用的有效手段,相关立法的完善和公众意识的提高也是解决目前社会中“搭便车”等无序现象的根本途径。值得注意的是,此处的权利主体不能够与著作权主体相混淆。著作权转移时,如无明确法定或约定情形,虚拟角色名称商品化权并不当然一并转移。这是因为两种权利的性质不同,带来的财产利益也往往相差悬殊。

其次,从客体上来看,如前文所论述的,是虚拟角色名称在商业化运用中产生的感染力和吸引力,而非虚拟角色名称本身。这是因为虚拟角色名称在作者创作出来之后,并不当然产生商品化权,而是由原始主体自行或者经过转让,利用其进行广告宣传、产品装潢、企业名称、商标注册等,在流通过程中对消费者产生了无形的感染力和号召力,形成了商家和消费者之间的关系,才产生了虚拟角色名称的商品化权。这种感染力和号召力是权利主体所享有的权利和承担的义务所共同指向的对象,体现了基于对虚拟角色的控制、利用和支配行为而产生的商家与消费者之间的利益关系,因而是权利的客体。

再次,从对象上来看,即虚拟角色的名称。具体来说,就是文学艺术作品,如小说、漫画、动画及影视作品中,作者根据自己的想象创作出来的,现实中不存在的人物、动物等其他角色的姓名、绰号等名称。一般来说,能够进行成功的商品化,有进行权利保护必要的虚拟角色名称应当依附于知名的角色,取得了良好的公众认同,能够为商家带来丰厚的利润,并且还未进入公有领域,从而可以排他地使用,如“刘老根”、“奥特曼”、“哈利•波特”等。笔者认为,从法理上看,自然人的姓名或企业的商号能够获得保护的原因在于其法律人格的独立性。相类似地,对于虚拟角色的名称,只有其依附的角色能够明显区别于他人创作的同名角色,具有显著的区分特征和鲜明的个性态度、语言风格、爱好习惯,从某种意义上说其人格已经可以独立于作品时,其名称才有保护的必要。在这种情况下,消费者对不同商业利用情境中的相同虚拟角色名称,可以容易地定位到同一角色。

最后,从内容上来看,即权利主体占有虚拟角色名称、商业化运用、取得收益和进行转让等处分的权利。由于其具有无形财产权的性质,因而在权利实现方式上与其他财产权类似,可以分为积极权利和消极权利。积极权利是指权利主体自行运用和转让的权利,包括独占开发权、转让权、许可使用权等。消极权利则指禁止他人未经许可而擅自使用虚拟角色名称进行商品化的行为。

三、现行立法对虚拟角色名称商品化权保护的局限性

我国知识产权法律体系是以著作权法、专利法、商标法三者为主体,反不正当竞争法为补充。正如郑成思先生一个非常形象生动的比喻,传统的知识产权的三项主要法律(版权法、专利法和商标法)像是三座浮在海面上的冰山,反不正当竞争法则是下面托着三座冰山的海水。[12] 但在这片浩瀚的海洋中,却仍然存在着对于虚拟角色名称的商品化权,乃至整个商品化权的“黑洞”,也就产生了许多的漩涡和暗流。自20世纪80年代以来,我国涉及商品化权的纠纷日益增多。但由于缺少实体法的支持,原告提出的诉因往往五花八门,而且也难以得到令人满意的判决结果。如1995年“国家工商局、商标局撤销淮阴卷烟厂的‘1997’牌烟标案”(涉及历史事件的标记的商品化权)、1996年“冯雏音等诉江苏三毛集团公司注册商标侵犯著作权案”(涉及作品虚构角色的角色权)、1999年“郭石夫诉杭州娃哈哈集团公司侵犯其作品《娃哈哈》著作权及不正当竞争一案”(涉及作品名称的商品化权)等。

知识产权法律体系中出现这样的纰漏,实际上说明了这一新型权利与现行实体法规定在法理上并不能完美地融合。下文即对现行立法关于虚拟角色名称商品化权保护这一问题的局限性进行讨论。

(一)现行著作权法保护的局限性

虚拟角色名称来源于作品,而作品正是著作权法保护的客体,因此似乎与著作权法联系最为密切。但无论从法理来看,还是从实体法规定来看,现行著作权法对于保护虚拟角色名称的商品化权都具有不可避免的缺陷。由于著作权法所保护的相关权主要是指出版者权、表演者权、音像制作者权和广播电视组织者权,显然难以援引用以保护虚拟角色名称商品化权,因此下文仅从与著作权对比的角度进行讨论。

1、从保护目的上来看

著作权保护的目的是鼓励创作,促进科学文化繁荣,着眼于平衡作者的创作和社会公众对文学艺术作品的欣赏与利用。而虚拟角色名称商品化权保护的目的是为了防止市场主体未经商品化权人许可,擅自将虚拟角色名称进行商品化运用以牟利,导致虚拟角色名称对顾客形成的吸引力被盗用,甚至由于滥用、乱用导致原来的感染力被“淡化”,给合法商品化权人造成严重的、乃至不可弥补的损害。因此,后者的权利天平明显偏向于作者或其他商品化权人,不具有促进文学艺术事业繁荣的目的。

两者保护目的的不同反映了它们是不同的权利,不可以混为一谈。“五朵金花”案一审判决书[13] 中提到:“如果对《五朵金花》标题单独给予著作权法保护,禁止他人使用“五朵金花”,既有悖于社会公平理念,也不利于促进社会文化事业发展与繁荣。”虽然在现行实体法规定下否认“五朵金花”受著作权保护尚有情可原,但以“既有悖于社会公平理念,也不利于促进社会文化事业发展与繁荣”来驳斥作者而维护曲靖卷烟厂,实在是有失公允。这样判决的实质即在于法官混淆了两种权利,将著作权保护意义的帽子扣到了商品化权上。在此案中,如果将“五朵金花”视为赵继康等作者创作的一组整体角色,即影片中那五个健康美丽、活泼向上的白族妇女,定位于虚拟角色名称商品化权纠纷,也许原告的合法权益就可以得到更好的维护。

2、从“思想与表达二分法”上来看

“思想与表达二分法”是著作权的基本原理,指的是著作权保护的是作者独创性的表达,而不保护思想,目的在于防止思想的垄断。当某种思想只有唯一的表达方式时,则采取“思想与表达融合原则”,即在这种情形下认为两者已经融合,如果继续保护会妨碍他人表达的自由,因而不再进行保护。

而虚拟角色的名称恰恰是思想与表达融合在一起的产物。首先,虚拟角色的名称是一种文字的表达。其次,一个成功的虚拟角色就如同一个生活在虚拟世界中的人一样。当提起特定的情境、典型的情节、标志性的姿态、动作、口头禅以及独一无二的性格特征时,熟悉这个角色的读者或观众都会如同在现实世界中联想到某个熟人的姓名一样,排他性地定位到某个虚拟角色的名称。例如提到漂亮淘气、不守规矩但心地善良的格格时,熟悉《还珠格格》的观众很容易都会想到小燕子。反之,提到“小燕子”,观众也会联想到上述角色特征。这种情况下,作者塑造虚拟角色时的种种构思已经与其名称不可分割地融合到了一起。

因此,按照著作权的基本原理来看,用著作权来保护虚拟角色名称的商品化权也是不适当的。

3、从权利客体上来看

虚拟角色名称商品化权与著作权的权利客体有根本的不同。首先从法理上看,前者是指虚拟角色名称在商业运用中对消费者的感染力和吸引力,而后者是指作品,即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。如果说后者是作者依靠自己的想象力和创作才能进行的“一次开发”,使作品具有了原始含义。前者则是作者或经许可的他人在已经创作出来的虚拟角色名称上进行的“二次开发”,将其与商家或商品联系在一起,使消费者产生心理上的喜悦与信任,结果是使虚拟角色名称脱离了原来的纯文学创作领域,成为商业领域的一种消费刺激,一种购物感受,具有了“衍生含义”。

其次从实际操作的角度来看,在我国不把角色作为著作权的独立客体的情况下,把虚拟角色名称排除在作品之外也是合理的。长久以来,我国司法实践通常把“独创性”作为判断作品的标准,并把“作品”限定于一般意义上的、能够独立成篇的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。对于角色,我国没有专门的司法解释或相关文件,但根据1996年7月17日国家版权局办公室权办发布的《关于作品标题是否受著作权保护》([1996]59号)其中的规定:“如果只对具有独创性的标题给予著作权保护,在司法审判中就必须划定是否具有独创性的界限,这无疑会给司法审判工作带来很大困难。因此,我们认为,作品的标题宜由反不正当竞争法保护,而不宜由著作权法保护”,可见在我国知识产权保护起步时间不长的现实情况下,我国司法界并不愿意通过个案审定独创性来逐一判断是否作为作品来保护,而是一揽子地缩小了作品的范围。角色名称与作品标题类似,都由文字构成,往往也蕴含了作者苦心构思的一番深意。即使是比较平常的名字,比如“刘老根”,经过编剧入木三分的刻画,演员别具一格的演绎,也不再是原来的常见姓名,而是与一个鲜活饱满的角色紧紧联系在一起。一般人在看到这三个字时,想到的是赵本山饰演的那个憨厚风趣的农民乃至整个电视剧的相关情节,而不仅是普通的一个姓名。从这个意义上来说,这样的虚拟角色名称也具有了可区分性和独特意义,并构成整部作品的实质内容。但是同样地,这也需要个案判断“独创性”的程度,法官自由裁量的空间过大,在司法实践中不易把握,因而一般不作为作品保护。在我国《著作权法》修订讨论中,曾有人建议将著名作品中的著名人物形象、名称、作品标题也作为作品加以保护,未被直接采纳,大概就是出于这个考虑。[14]

4、从财产权益的保护力度上来看

侵犯著作权的救济主要是以非法复制品的数额为基础来计算,而侵犯虚拟角色名称商品化权的形式往往并非非法复制原作品,且其后果要综合考虑市场影响力等诸多因素,因此即使能够采取著作权法保护,对于虚拟角色名称商品化权人的救济也达不到填补损害的合理程度。如在“三毛”案[15] 中,赔偿额的确定就令法院陷入了两难的境地,最后虽然给予了原告10万元的赔偿,但这与被告因侵权所得的商业利润相比是微不足道的。

(二)现行商标法保护的局限性

虚拟角色名称由文字构成,而且往往具有显著性和可识别性,很容易被注册为商标。一旦注册成功就可以防止不同商品来源的混淆, 发生侵权情形时也不需要证明商标设计的独创性,救济更为充分。另外,商标的续展制度也为实现虚拟角色名称的永久性保护提供了可能。只要该虚拟角色名称持续作为某一商品或服务来源的标志,就不会因为著作权保护期限届满而与作品一起进入公有领域。但运用商标法保护虚拟角色名称的商品化权也具有局限性,体现在如下几个方面。

1、从权利客体上来看

商标权的客体是商标,即表明商品或服务来源的标识,最初始和最重要的功能在于避免混淆,与商誉结合在一起后才可能间接地创造需求,并具备质量担保的作用,迫使商家对商品质量负责。而虚拟角色名称的商品化权所保护的客体却是标识或标记所内在蕴含的对公众的吸引力和对市场的感召力。保护此权利的目的即在于通过美化商品,刺激消费,创造需求,最初更类似于商品装潢设计,经长期使用产生“第二含义”后才可能产生标明来源和质量担保的效果。但虚拟角色名称的创作者与商品质量无关。正如Bridge法官在Holly Hobbie案中特别指出的那样:“购买米老鼠T恤的人没有任何人会考虑将T恤的质量归罪于迪斯尼的制造。”

2、从商标注册和使用的条件上来看

首先,将虚拟角色名称用于包装上以识别产品,本身就属于广义的商标应用。经过长时间的使用,与特定的商品来源相联系,产生了“第二含义”,即角色与商品或服务形成单一对应和固定联系,以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义[16] 之后,就属于我国商标法所保护的未注册的商标。商标法保护的是公众依据特定标识辨别商品与服务来源的能力,因此虚拟角色名称必须和某一特定商品或服务来源相对应,才能够成为公众辨别该来源的标志。如果某个角色可能与多个来源相联系,则不受商标法的保护。

其次,我国注册商标的保护只限于有限种类的商品或服务,注册必须依商品类别分别申请。在没有建立防御商标制度的情形下,要禁止他人对角色在包括非注册行业在内的所有商业领域的使用也不可能。[17]

最后,我国商标法还规定了撤销程序。商标注册后,还必须在商业领域持续使用,如法定时间内不使用,就会被商标管理机关撤销。这一点对使用注册商标的商家来说比较合理,但对于一些创作了著名角色却不善经营的作者来说,则要求过高,并且限制了文化产业商品化运营的可能性,即由作家先创作出来杰出的虚拟角色后,将其名称注册为商标,由专门经营品牌的企业进行市场准备和广告宣传,培育起品牌市场后再转让给制造企业进行实业生产。

3、从商标注册与虚拟角色名称商品化之间的时滞上来看

我国商标法规定商标权的取得采用的是申请注册制,并设立有异议程序,使得商标的注册成功需要经过一定的时间。但是公众对许多角色的认同期限和角色流行的持续期限往往是有限的,因此申请注册的周期可能会与虚拟角色名称商品化价值的上升相抵触,令商品化权人错过商业开发的最佳时期。

4、从两者的权能范围上来看

虽然两者的权能都可以归结为专有使用权和禁用权,但两者的权能范围大小并不相同。虚拟角色名称商品化权的专有使用权与禁用权范围是相同的,都是关于虚拟角色名称进行商品化运作的权利。而商标权中的专有使用权与禁用权并不相同,禁用权的范围大于专有使用权的范围。[18] 因为商标的专有使用权是指核准注册使用的商标用于核准的商品上,而商标的禁用权则指权利人有权禁止他人未经许可擅自在同一类商品上或类似商品上使用与自己注册商标相同或相似的商标,或将与注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,也有权禁止他人伪造、擅自制造注册商标标识,或者销售伪造、擅自制造注册的商标标识,还有权禁止他人未经许可而更换其注册商标,并将该更换商标的商品又投入市场,即反向假冒。可见商标权中禁用权的范围更大。

5、从财产权益的保护力度上来看

商标侵权的赔偿计算与著作权侵权赔偿计算相比,其救济更加充分。因为如郑成思先生所指出的,依版权之诉,应以侵犯版权的复制品本身的价值作基础去计算,而在这里,侵权复制品是所印刷及使用的以纸张或其他物质为载体的标识本身;而只有在商标侵权时,计算基础才不是承载被印刷作品的标识本身,而是商标贴附的有关商品。

但是这仍然难以填补虚拟角色名称商品化权人所受的实际损害。因为虚拟角色名称与普通商标不同,其实质是一种文化产品,生命力源于对消费者文化欲求的满足。这种满足感又移位于流通领域,成为商品或服务的吸引力。消费者在一定时期内对于具有这种吸引力的商品的需求是有限的,并且随着虚拟角色名称在商品上出现的次数越来越多,新鲜感会逐渐消失,甚至出现审美疲劳。因此,虚拟角色名称比一般商标更容易被“淡化”。这样,即使把虚拟角色名称注册为商标,取得上文中所述的保护,也难以避免会因他人不经许可的滥用而被“淡化”,失去难以计量的市场影响力。在我国商标法未规定商标淡化侵权赔偿的情况下[19] ,商品化权人的损失却无法弥补。这其中的道理也许正如美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯•E•史密斯所说:“如果法院容许或放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果的存在的话,那么不出十年,‘劳斯莱斯’商标的所有人就将不再拥有这个世界驰名商标。”

进一步讲,实际生活中,虚拟角色名称往往被他人抢注为商标,从而造成这一名称本身的淡化,影响了商品化权人未来的市场开发。在我国没有对虚拟角色名称商品化权做出实体性规定的情况下,商品化权人也无法以“在先权利”受损而取得赔偿。因此笔者认为,商标法对虚拟角色名称商品化权人的财产权益仍然保护不足。对于虚拟角色名称的商品化权侵权赔偿,应当考虑其知名程度、市场影响、侵权人的盈利情况等具体情形,设立适当范围内的惩罚性赔偿,但应有上限。

(三)现行反不正当竞争法保护的局限性

纵观知识产权法律体系,能够在虚拟角色名称商品化权的保护上成为最后一道防线的,就是反不正当竞争法了。这是因为反不正当竞争法规制的是在市场竞争中,经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则,采用欺骗、威胁、利诱以及其他手段,损害其他竞争者合法权益,扰乱社会经济秩序的市场交易行为。而未经许可对他人作品中虚拟角色名称的使用,也可以归为两种不正当竞争行为,一是混淆商品或服务的来源,二是不合理地利用他人已被消费者承认的成果,因而创造了运用反不正当竞争法保护的可能。我国反不正当竞争法第5条第1、2、3款规定,经营者采用不正当手段,假冒他人的注册商标、擅自使用他人知名商品的特有标记、企业名称或者姓名的行为构成不正当竞争行为。在符合一定条件时,这些条款可援作保护虚拟角色名称商品化权的法律依据。即当著名的文学作品虚构角色、卡通虚构角色的名称注册为商标而被假冒,或者被用于知名商品特有的名称、装潢、以及企业的名称后,而被他人擅自使用,造成混淆和误认时,商品化权人可以此为依据寻求反不正当竞争法的保护。

但是由于商品化现象是我国市场经济发展中面临的新问题,因此我国现行反不正当竞争法对于保护虚拟角色名称的商品化权也存在着局限性,表现在如下几个方面。

1、从主体要求上来看

根据反不正当竞争法第2条的规定,受到反不正当竞争法保护的主体主要是“经营者”,即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人,且与被告存在直接竞争关系。张平教授就曾主张“反不正当竞争法调整的是在市场经济中产生的各种社会关系,它规范的对象是竞争者,其主体已在竞争者之间”。[20] 这就极大地限制了对虚拟角色名称商品化权保护的范围。因为当商品化权人不是从事商业活动的经营者或与其他经营者之间不存在直接的竞争关系时,均无法适用反不正当竞争法保护商品化权。在“五朵金花案”的二审判决[21] 中,就是以“赵继康并非市场经营主体,与曲靖卷烟厂也不存在竞争关系”为由,认定曲靖卷烟厂用“五朵金花”作为商标的行为不构成不正当竞争。

值得注意的是,近年来国内外的判例对此有了很大的突破。如在2004年“湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案”[22] 中,法院在考察了反不正当竞争法的立法目的和对经营者主体的规定后认为,在我国现阶段除传统的商品流通市场外,还形成了文化市场、技术市场等新兴市场,作者通过创作和发行作品,从文化市场中换取报酬等对价,作品就成为作者经营的商品,作者就成为文化市场中的商品经营者,因而与被告之间存在竞争关系,属于反不正当竞争法调整的主体。这实际上扩大了“经营者”的范畴,有利于将虚拟角色名称商品化权人纳入其中。而美国的司法实践更进一步认为,只要被告的商品看起来源于原告或受原告支持即可获得反不正当竞争法的保护,而并不强调原被告之间的直接竞争关系。[23] 法国则提出了“无谓竞争”理论,以救济非直接竞争的经营者之间的商业信誉的盗用。[24] 这种淡化经营者身份,对广义的竞争关系和市场秩序予以保护的做法有利于保护虚拟角色名称商品化权人的利益,是值得我国司法界参考和借鉴的。

2、从调整行为的范围上看

反不正当竞争法以列举的形式规定了市场中的不正当竞争行为,但没有普遍意义上的一般条款。尽管有学者认为第二条第二款“本法所称的不正当竞争,是指……”可以作为原则性规定看待,但由于加有“本法所称”这一限定语,使得这一条款更类似于同一法律文本中的定义。因此,在保护虚拟角色名称商品化权时就无法避免出现挂一漏万,没有法律明文支持的情况。

在1925年的巴黎公约海牙外交修订会议上,有学者认为:反不正当竞争法保护的客体是各种工商业,或在更深的意义上是各个企业对购买者的吸引力。由于这种吸引力决定了各企业的价值,从而是一种无形财产,也就应当是被保护的权利的客体。[25] 笔者认为这种观点虽然仍止步于将企业视为主体,但是将客体定位于“吸引力”,准确地看到了反不正当竞争法的立法宗旨所在。虚拟角色名称商品化权的实质意义正在于对消费者的感染力和吸引力,因而也应当是反不正当竞争法规制的题中之义。我国反不正当竞争法应当增加一般条款,并将权利客体定位于“市场吸引力”,以保护虚拟角色名称商品化权,以及其他在市场化过程中涌现的新型权益。

另外,由于反不正当竞争法所要防止的主要是“引起混淆”的行为等,而虚拟角色名称的使用者完全可以在采取必要的消除公众混淆的措施后,再利用知名角色名称本身的轰动效应来促进其商品销售。国外常见的澄清条款即是如此,如美国的Kenner Products v.Ideal Toys一案,Ideal Toys公司制造的玩具和《星球大战》中的角色形象构成实质相似,但法院审理发现Ideal Toys上使用了自己的商标,因此玩具与《星球大战》中角色的实质相似不足以造成公众对商品来源的误认,不构成不正当竞争行为。[26] 在实际生活中,一些种类的商品主要是靠装潢而非商标来吸引顾客。因此,极容易出现侵权人将知名的虚拟角色名称应用于商品装潢上以吸引消费者,再注明自己的商标以逃避责任的情形。

3、从保护方式上来看

反不正当竞争法仅是在消极的意义上提供事后救济,这是由其拾遗补缺的功能所决定的。因此,它也就无法为权利人事先设立积极行使权利的方式、获得许可使用费的标准等。在出现纠纷时,相应的问题也缺少明确的法律依据。

四、完善虚拟角色名称商品化权保护模式的建议

从上文的探讨中可以看出,关于虚拟角色名称商品化权最重要的问题,已经不是这种权利理论上是否存在,而是这种权利已经在现实中活生生地存在且处在常受侵害的地位,应当如何去保护的问题。我国目前司法实践中通常是采用著作权法保护或以著作权法保护为主、兼以商标法、反不正当竞争法的选择保护模式。但是由于相关理论还未完善,立法也不健全,司法实践中常常面临着无法可依、法理矛盾的尴尬境地。因此如何完善虚拟角色名称商品化权的保护模式已经成为现实生活的迫切需要。

我国理论界在商品化权保护模式的探讨上形成了两种观点:一种观点主张采取独立的保护模式,即设立专门的商品化权法,在立法上正式确立商品化权的合法地位,不再让商品化权成为人格权、著作权、商标权等民事权利的影子而存在。在这种情形下,虚拟角色名称商品化权可以列为商品化权法的一部分。另一种观点主张采取综合保护模式即适用现有法律体系中的著作权法、商标法、反不正当竞争法对其进行综合保护。

笔者认为这两种保护模式各有利弊。独立保护模式有利于明确虚拟角色名称商品化权的内涵和外延,并且放在整个商品化权保护体系中,逻辑严密,也有利于法律的解释。但是在我国整个商品化权理论研究刚刚起步的情况下,很多基本的概念还没有明确,各方观点没有达成统一,短期内出台单行法难度太大。正如美国法官Holmes所说的那样:“除非从调整现状中能够获得明显的利益,否则立法这种笨重而昂贵的机器就不应当开动。”[27] 而综合保护模式则可以维护现行的知识产权法律体系,采取修改补充或扩大解释的方法将虚拟角色名称商品化权纳入其中,更富有效率。但虚拟角色名称商品化权毕竟是一种新型权利,其保护的客体和蕴含的法理都是我国传统的知识产权法律体系未曾预料到的。因此采取小修小补的方式对于解决问题只是扬汤止沸,而非釜底抽薪。

从国外的立法例来看,一般都是以综合保护模式为主,兼以判例支持。日本采取的保护模式是在学理上予以承认,司法实践上则采取以著作权保护为主,同时辅之以商标法、反不正当竞争法、外观设计法以及民法的综合保护方式,但是在实体法上并没有角色商品化权的规定。从理论上看,这种保护的范围包括商品化活动和注册商标两方面,仅仅限于以图形表现的动画角色,虚拟角色名称未包涵在内。但1990年7月20日日本最高法院第二小法庭的“大力水手案件”的判决中指出:“无论是英文名称还是日文名称都是除了上述主人公之外没有任何意义的,因此大力水手的人物名称与漫画描绘的主人公的人物形象是密不可分的,它们是作为一个整体为世人所知,所以乙标章仅仅用‘POPEYE’的文字,可以使人直接联想到人物形象。” 判决虽然没有直接说明名称可以作为保护对象,但是判决的结果包含有这个意思。[28] 美国对虚拟角色商品化权也是采取著作权法、商标法、反不正当竞争法相结合的综合保护模式,在司法实践中还形成了较具特色的保护标准,即“充分描述”标准和“故事讲述”标准。[29] 值得注意的是,美国《1976年版权法》规定了受版权保护的一系列条件。[30] 因此虚拟角色名称经过个案认定,满足这些条件后,就可以成为“现时已经认知了的和将来可能被认知的形式”而受到保护。

综上所述,笔者认为我国对于虚拟角色名称商品化权的保护应当分为两步走:第一,在短期内,我国司法对虚拟角色名称商品化权的保护还有必要借助于综合保护模式,即通过著作权法、商标法、反不正当竞争法等法律部门的交叉保护来实现,实质是借传统法律概念之手保护新型的权利。在权利人能够合法有效地主张著作权或将虚拟角色名称注册为商标的情况下,采取专门法进行保护。缺乏专门法规定时,则发挥法官的自由裁量功能,运用反不正当竞争法进行规制。在这种情形下,需要对传统的知识产权法律,特别是著作权的客体、反不正当竞争法的调整范围以及侵权赔偿的额度等进行突破,出台相应的文件和司法解释。第二,随着我国市场经济和文化产业的发展,虚拟角色名称商品化权保护的现实需要会越来越迫切,理论支持也会越来越完善。时机成熟之际,我国应考虑先出台专门的司法解释,对虚拟角色名称商品化权保护的各个方面做出规定,乃至与整个虚拟角色商品化权保护的其他方面相结合,设计专门的虚拟角色商品化权法律保护制度,进而推动整个商品化权保护的立法进程。

五、结语

文化产业是21世纪支撑一国经济腾飞的朝阳产业,而促进文化产品商品化是将文化市场与商品市场连接起来的金桥。我国是文化大国,每年创作出来的各种优秀的文学艺术作品不计其数,在满足了广大群众精神文化生活需要的同时,也提供了市场流通领域内另一个繁荣经济的亮点。虚拟角色名称的商品化虽然只是整个商品化问题的一个小小的分支,但是其带来经济利益的可观性已经在社会中崭露头角,权利保护的迫切性也与日俱增。合理利用现有的知识产权法律体系对虚拟角色名称商品化权进行保护,并逐步制定专门的法律规范,是我国司法实践中面临的重要任务,也将在整个商品化权法律保护的道路上成为里程碑式的一步。

【作者介绍】南开大学经管法试点班07级本科生。

注释与参考文献

[1]刘亚军、曹军婧:《虚拟角色商品化权法律保护刍议——美国实践的启示》,《当代法学》2008年7月第22卷第4期(总第130期),第53页。

[2][日]荻原•有里:《日本法律对商业形象权的保护》,《知识产权》2003年第5期,第62页。

[3]汪新蓉:《商品化权小议》,《科技与法律》2001年第2期,第59页。

[4]余俊:《论商品化权之权利归属——商品化权与知识产权关系之考量》,《电子知识产权》2005年第9期,第21页。

[5]WIPO:《Introduction to Intellectual Property: Theory and Practice》, London: Boston; Kluwer Law  International1997版,第310页。

[6]郑成思:《商品化权刍议》,《中华商标》1996年第2期,第5页。

[7]梅慎实:《试论影视作品中“虚构角色”商品化之知识产权保护》,《版权参考资料》1989年版第6期,第44页。

[8]薜虹:《名人的“商标权”——公开形象权》,《中华商标》1996年第3期,第10页。

[9]刘春霖:《商品化权论》,《西北大学学报》1999年第4期,第57页。

[10]吴汉东:《形象的商品化与商品化的形象权》,《法学》2004年第10期,第445页。

[11]郑成思:《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》,中国人民大学出版社1996年版,第44-45页。

[12]郑成思:《知识产权与国际贸易》,人民出版社1995年版,第474页。

[13]即“赵继康诉曲靖卷烟厂未经许可将其作品名称作为商标使用构成著作权侵权和不正当竞争行为被驳回案”,见北大法律信息网http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp•Gid=117519510&Keyword=五朵金花,2010年3月3日访问。

[14]全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国著作权修正立法资料选》,法律出版社。

[15]即“冯雏音、张娓娓、张晓、张融融、张朵朵、张建军、张慰军、张苏军诉江苏三毛集团公司著作权纠纷案”,判决书见北大法律信息网http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp•Gid=117535377&Keyword=冯雏音,2010年3月3日访问。

[16]吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社2001年版,第436页。

[17]赵家华:《关于“三毛”商标权与著作权纠纷案的法律思考》,《中华商标》1998年第4期,第25页。

[18]汪新蓉:《商品化权小议》,《科技与法律季刊》2001年第2版,第63页。

[19]对于商标淡化问题,我国《商标法》未作出明确规定。只有在一些部门规章、规范性文件中有所体现,如国家工商行政管理局1998年修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》第9条规定:“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上,且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系,从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以制止。”以及国家工商行政管理局商标局1999年制定的《关于商标行政执法中若干问题的意见》(已失效)第11条中规定:“在非类似商品或者服务上使用与知名度较高且显著性较强的商标相同或者近似的商标,从而不公平地利用或者损害该商标的显著性或者声誉的行为,可以适用《商标法》第38条第(4)项的规定个案处理,但应当按照《工商行政管理机关查处商标违法案件监控规定》执行。”

[20]张平:《知识产权评论》,北京大学出版社1994年版,第277页。

[21]判决书见北大法律信息网http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp•Gid=117519510&Keyword=五朵金花,2010年3月3日访问。

[22]判决书见北大法律信息网http://vip.chinalawinfo.com/case/Display.asp•Gid=117507890&KeyWord=湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案,2010年3月3日访问。

[23]周蕾:《虚构角色的反不正当竞争法保护》,《中华商标》2001年第10期,第17页。

[24]刘家瑞、邵春阳:《作品角色版权保护的不足及其补充——“武松打虎”案与“三毛”案引起的法律思考》,《河北法学》1998年第5期,第82页。

[25]孙国红:《论角色商品化权》,华东政法学院2006年法律硕士论文,第27页。

[26]杜颖:《商品化权》,载于梁慧星主编:《民商法论丛》第13卷,法律出版社2000年版,第17页。

[27]梁慧星:《民法总论》,法律出版社1990年版,第282页。

[28]朱槟:《关于角色的商品化权问题》,《中外法学》1998年第1期,总第55期。

[29]林雅娜、宋静:《美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴》,《广西政法管理干部学院学报》2003年第9期,第74页。

[30]《1976年版权法》的第102条(a)款中规定了受版权保护的要素是:原创性(original);固定在有形的表达形式之上(fixed in any tangible medium of expression);可感知性(perceived);可复制性(reproduced)和其他一切可以直接或借助器械和其他的方法传达给人们的形式(communicated either directly or with the aid of a machine or device),并且该条还认为这种权利的对象应该包括现时已经认知了的和将来可能被认知的形式(now known or later developed)。

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