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论商品化权的定位和保护
添加时间:2014-1-7 20:43:14     浏览次数:748

来源:http://blog.sina.com.cn/s/blog_5b191f300100l0yn.html

一、商品化权内涵

(一)商品化潮起

新经济的发展带来商品供应的极大丰富,无限的商品供应争夺着有限的消费需求。越繁荣的经济就越带有买方市场的特征,生产过剩凸显消费者注意力的有限和稀缺。主张信息时代的财富重心从物质财富转移到消费者注意力的注意力经济学说,其基本观点得到现实经济的不断印证。同质商品完全依靠价格竞争,只能导致经营者血拼和两败俱伤。所有的经营者都在价格战之外苦求赢取消费者注意的蹊径。

知名角色具有巨大的公众吸引力和号召力。据说每届美国总统选举都会有相当选票投给米老鼠(Mickey Mouse),如果把投票年龄从18周岁降到10周岁,米老鼠很可能会成为虚拟世界的美国总统。迪士尼公司也正是在米老鼠等主打卡通形象基础上营造了覆盖影视、出版、游乐园和卡通衍生产品的全球娱乐帝国。现实世界的明星同样拥有不可估量的商业价值,一度盛传迈克尔乔丹的影响力为美国经济增加5%的GDP。尽管夸张的估值方法导致结论有些耸人听闻,却也从侧面证明了明星商业化的惊人价值。不论真实或虚拟,具有相当知名度的人物、形象和角色经过商业运作,可以变为具有很高显著性和广告价值的商业标识。以知名角色为代表的商品化运动在注意力经济的大背景下随之应运而生。

(二)公开权、形象权和商品化权

1,公开权与形象权

商品化权的名称随着对权利客体和范围的不同理解有着演变的过程。在不同的时间和地区,商品化权被称为公开权、形象权(Right of Publicity)和商品化权。李明德教授认为,“曾经有人将Right of Publicity翻译为‘公开化权’。在仔细研读了相关的判例和研究成果以后,作者认为翻译为‘形象权’比较合适。事实上,‘形象’的基本含义是某人在公众中的形象,‘形象权’则是其控制该形象之商业化使用的权利[i]。”

笔者认为将“Right of Publicity”按其实际含义译为“形象权”,较之按字面含义翻为“公开权”更符合本意,也更便于理解。美国法学会制定的《反不正当竞争法(第三次)重述》第46条以禁止权的方式从反面规定了形象权:“为商业目的,以未经许可以使用他人姓名、肖像或其他身份标志的方式,(非法)占有他人身份中的商业价值,应当承担第48条和第49条规定的侵权救济责任[ii]。”美国《加州民法典》第3344条规定,未经许可而商业性地使用“他人的姓名、声音、签名、照片或肖像”,属于侵犯他人形象权[iii]。

根据上述立法性规定,源于美国法的形象权概念,客体范围限于与自然人人身有关的身份标志。美国法学界主流观点进一步说明,形象权理论起源于人身权范涛的隐私权。普罗瑟教授在其著名的《论隐私》一文(Prosser’s Four Torts of Privacy)中,将侵犯他人形象权的行为划归侵犯隐私[iv]。形象权理论和概念尽管脱胎于隐私权,却在商业性使用这一侵权要件上和隐私权有所不同。正如李明德教授指出的,“虽然形象权起源于隐私权,但形象权和隐私权又是截然不同的两种权利”[v]。笔者认为,在中国法律的框架下无法接受形象权理论,用隐私权保护角色形象存在体系冲突:

首先,形象权起源于隐私权的事实,表明只有真实的自然人才有可能享有形象权[vi]。在卡通人物等虚拟角色越来越多被作为吸引消费者的商品标志突出使用的背景下,客体限于自然人身份标志导致形象权的调整范围过小。

其次,人格权和形象权的权利本质相差太大,以至无法在同一屋檐下并存。

(1)人格权主要保护的是人格利益/精神利益,形象权是以商业利益为保护对象的财产权;

(2)赔礼道歉是侵犯人格权首要的责任承担方式,赔偿损失至少在理论上仅作为一种从属性的补足。赔偿损失则是侵犯形象权的首要责任承担方式,赔礼道歉在一般情况不应适用;

(3)人格权是消极权利,不能积极行使也不能转让、许可或全部继承。形象权是积极权利,权利人得以主动行使并在一般情况下得以自由转让、许可或全部继承。

前引《反不正当竞争法(第三次)重述》和《加州民法典》都没有从正面直接规定形象权的内容、范围和行使方式,而是从反面规定权利人有权禁止他人未经许可使用相关形象。判例法国家的法官可以充分援引判例,且擅长在法律规定不明确也没有判例可援的情况下创造判例;我国属于比较严格的成文法国家,循法典字面含义判案的方法盛行。在法律没有明确规定权利可积极行使的情况下,容易发生对法律的误解和误判。

2,商品化权

知名角色/形象商品化作为现代法学面对的新课题,至今还没有基本统一的定义。世界知识产权组织(WIPO)国际署1994年发布的专题报告[vii](《角色/形象营销》),对商品化权研究做了权威性的总结,是商品化权理论发展的重大成就。世界知识产权组织报告(下称WIPO报告)认为,角色商品化是为引起潜在消费者购买商品或服务的欲望,利用消费者对角色的好感而对真实人物或虚拟角色(诸如姓名、形象或外观等)的基本个性特征进行与商品或服务关联的再开发或二次利用[viii]。英国学者也认为,“角色商品化是价值亿万的商业模式,是利用真实或虚拟角色/形象的姓名或形象去推销那些原本平常的商品。”[ix]

WIPO报告的定义准确揭示了对角色所具有的公众(消费者)吸引力的商业性再开发,是角色商品化的本质和基本价值。米老鼠等角色,传统上属于卡通片不可分割的一部分,具有艺术欣赏和娱乐价值。但知名卡通角色的巨大号召力和吸引力,使得其移植为极富显著性和广告价值的商业符号。经过迪士尼公司多年经营推广,米老鼠已经从艺术形象再开发成为具有第二含义的品牌形象,角色的美学价值也变成了以消费者吸引力来估算的品牌价值。

WIPO报告的定义得到国内外学者大量援引和认同。正如有学者认为,“知名角色在生活中具有显著的区别特征,具有引人注意的信息价值,当其被用来标识商品时,知名角色和商品被"捆绑"在一起,消费者就会爱屋及乌,会将角色所代表的时尚、品味等价值转嫁到推销的商品上,从而刺激消费者的购买欲望,这样就实现了角色的"形象价值"到"注意力价值"的转换。[x]”

和美国的形象权理论相比,WIPO报告所提出角色商品化不仅涵盖真实人物(自然人),也包括虚构人物(如电影主角泰山、詹姆斯.邦德),拟人角色(如唐老鸭)。商品化的客体则包括能够体现这些角色基本个性(使公众易于识别特定角色)的元素,如姓名、形象或外观和声音。在如何具体保护商品化的角色,即界定商品化权的权利范围和侵权救济方面,WIPO报告只是比较和分析著作权保护、外观设计保护、商标保护和不正当竞争保护的诸种模式,并没有给出最终结论。但相比美国形象权理论既将商业目的作为侵权要件又将形象权作为隐私权的下位概念,WIPO报告始终将商品化权置于知识产权财产权的框架下进行分析,保持了理论本身的协调一致。

笔者同意WIPO报告对商品化的定义。笔者并认为,角色商品化的客体除了真实人物和虚构角色等之外,还应该包括作品标题、短语等和文艺作品相关的,原本非商业标志的作品元素(符合)。在北京市海淀区人民法院刚刚一审审结的漫画家朱德庸诉北京电视台、上海第一财经传媒有限公司等,在热门电视节目《上班这点事》擅自使用原告漫画作品《关于上班这件事》中的开场白“你可以不上学,你可以不上网,你可以不上当;你就是不能不上班”一案,是新兴的短语商品化侵权纠纷的代表性案件[xi]。诸如葛优的“宝马车头放一奔驰标,这不太合适吧?”;周星驰的“曾经有一份真诚的爱情放在我面前……”等人气极高的经典台词,同样可以被投入商业运用,属于广义的可商品化的“角色”。随着话不雷人死不休的各种“语录”在网络环境下以一浪高过一浪的趋势传播,越来越多的短语商品化纠纷也将浮出水面。

 

二、角色商品化与著作权保护

笔者认为,商品化权是权利人对商品化角色享有的知识产权。不正当竞争法是极为宽泛的概念,针对保护竞争秩序而一般不针对具体权利。侵犯商品化权毫无疑问属于广义的不正当竞争行为,但应当在穷尽特别法规定的专门权利仍然无法救济之下才需援引反不正当竞争法的保护。因此本文主要从著作权保护和商标权保护两点探讨角色商品化权。

(一)客体与对象

著作权保护的客体是作品。商品化权的客体角色,既包括属于著作权客体的作品如卡通虚拟角色,也包括不属于著作权客体的真实人物形象和声音等[xii];著作权保护的对象是作品中具有独创性的表达,商品化权保护的对象则是角色作为商业标志的显著性和区别性,也就是角色经过再开发产生的商业标志意义上的第二含义。

(二)保护目的

《著作权法》第一条规定,著作权法的立法目的是“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。据此,著作权法的功能是激励创作、促进传播、推动社会文化科学事业与精神文明发展。而以卡通角色为例,尽管其可以在完整的卡通作品之外独立受到著作权保护,但其用做商品化角色时所彰显的不是艺术创新也不是美学价值,而是作为商业标识的显著性。确切的说,虚拟角色的商品化是通过对角色形象本体的文化内涵和价值的商业性开发,将卡通作品赋予角色对读者的文化感召,嫁接为对消费者的吸引力和广告价值。虚拟角色的商品化使其法律保护重心从角色的独创性转移到角色的显著性、广告价值和推销功能,重点是防止他人盗用角色的商业吸引力。

在美国迪士尼企业公司诉深圳市米奇乐实业公司擅自生产、宣传和销售印有米老鼠和米妮老鼠系列图案的服装产品案判决书的判决依据中[xiii],法院认定“消费者见到米老鼠图形就很容易地将其与原告迪士尼企业形象联系起来”,“被告的侵权行为,给原告的商誉造成了一定影响”。判决的上述认定部分说明,商品化的米老鼠卡通需要保护的是其作为商业标志的区别功能,而不是著作权意义上的艺术价值。

(三)权利内容

我国著作权法继承大陆法系传统,将精神权利视为著作权诸权项的基础。但署名权等传统的著作权精神权利,与商品化视野下的保护需求渐行渐远。角色商品化权是以对角色商业标志专有使用为基本内容的单一财产权,并非融精神权利与财产权一身的权利束。在《米老鼠》卡通片片头标示WALT DISNEY是表明作者身份的署名;而在印有米老鼠形象的服装上标示WALT DISNEY则不是为了告诉消费者谁是作者,而是标示载有米老鼠形象商品的来源或授权关系。

(四)侵权救济

《著作权法》第48条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

按前述法条,著作权侵权赔偿按权利人实际损失或侵权人的违法所得作为计算依据。实践中,“实际损失”或“违法所得”由于被认定的侵权物不同,会导致很大变数。譬如侵权人擅自将腾讯QQ企鹅使用在产品的包装盒上,应当按产品的全部价值还是单独按外包装的价值作为计算依据?如果严格按照《著作权法》的规定,系争非法复制品仅为产品外包装。但侵权人在产品外包装上非法复制QQ企鹅的目的是误导消费者认为整个产品来源于腾讯或得到腾讯的授权。因此对侵权人违法所得的计算应该以产品价值而不是外包装价值作为依据。

侵犯商品化权的救济与侵犯著作权的救济,在计算依据上有客观差距。以下援引两个案例加以说明:

案例1,关东升诉赵淑雯、道琼斯公司侵犯著作权纠纷案[xiv]

本案是文字作品作为商业标识使用(商品化)的经典案例。原告关东升是知名书法家。原告在1994年为被告道琼斯公司总裁题写具有独特风格的“道”字,但未授权被告复制和使用。原告在2003年向法院起诉,称被告在网络、报纸广告、图书、户外广告、公司简介、各种宣传材料中使用该“道”字作为公司商业标识。法院经审理后认为被告侵犯了原告对“道”字书法作品享有的著作权,根据被告将系争作品作为商业标识使用的侵权情节,以酌定赔偿方式判定被告赔偿原告经济损失四十万零五千六百八十四元。

本案判决虽然认定被告侵犯了原告著作权,但该判赔金额显然不是以版税为计算依据,而是充分考虑到被告将作品作为商标标识的使用方式,其判决金额和侵犯商标权的赔偿计算相近。

案例2,黄惇诉昆山兴亚置业苏州分公司和苏州金达利公司侵犯"寒舍"作品著作权案[xv]

该起案件原告黄惇是著名书法家。原告发现自己书写的"寒舍"二字被昆山兴亚置业苏州分公司和苏州金达利公司未经许可使用在楼书、广告宣传页、广告牌、名片和广告中,隧向法院提起诉讼。法院经审理认为两被告在商业广告中使用黄惇享有著作权的"寒舍"作品,侵犯了作者的著作权,判决两被告赔偿原告损失及合理支出20万6千元。

本案判决依据同案例1近似,均是在认定被告侵犯原告著作权的基础上,依据被告将原告作品在商业标识使用的情节判决被告承担远高于通常著作权侵权救济的赔偿金。

案例3,牛满江诉中国食用菌技术开发有限公司(下称中菌公司)侵犯著作权案

本起侵权纠纷一波三折,先后经过北京市高级人民法院两次判决。北京高院在第一次终审判决中认定中菌公司擅自在产品包装上使用牛满江“育天下灵丹,除人间绝症”题词,侵犯了牛满江著作权。法院依据中菌公司使用题词做广告的产品数量,综合侵权事实、后果及产品销售利润,维持一审对中菌公司赔偿牛满江30万元人民币的判决[xvi]。后经最高法院裁定,北京高院对该案进行了再审。北京高院在再审判决书中认为,中菌公司的行为虽然构成侵权,但中菌公司并非将牛满江的题词作为单独的作品销售,原判赔偿金额过高,据此改判中菌公司赔偿人民币5万元[xvii]。

从该案两次终审判决中可以看出,以擅自使用书法作品所推销商品的价值,还是以承载侵权作品的包装物价值确定赔偿,判决结果相差非常大。笔者认为,北京高院第一次终审判决正确意识到中菌公司在以广告宣传的方式使用作品,其以中菌公司商品销售额作为计算依据并无不当。至于侵权赔偿与侵权商品销售额的比例,可以按系争作品在促销中的实际作用进行认定。而再审判决未能区分被告以商品化方式使用系争作品的侵权行为与一般侵犯著作权行为的不同,导致判决数额不当下降。

(五)权利保护期

著作财产权保护在世界各国都是有期限的,而商品化角色的广告魅力却长盛不衰,1927年诞生的米老鼠,风靡世界已经超过80年。1929年问世的大力水手、创作于1950年的小狗史努比(snoopy)、1952年开始在漫画杂志连载的铁臂阿童木、1959年诞生的芭比娃娃等等,众多名满天下的卡通角色的早期形象都已经超过中国著作权的保护期,在我国落入公有领域。著作权保护制度与商品化角色保护的实际需求在保护对象、保护目的、权利内容和侵权救济上的分歧,尚可归结为理念不一、尺寸不合;著作权保护的期限性则从根本上决定著作权制度不完全适应商品化角色保护的需要,不能单独完成角色商品化保护。

需要说明的是,一个著作权保护期只针对一部作品。对作品进行改编后产生的新作品,应享有与原作品独立的保护期。换言之,原作品著作权保护期结束并不影响新作品继续受到保护,新作品的著作权保护也不能阻止原作品进入公有领域。比如将黑白版《乱世佳人》通过数字技术加上彩色,彩色版《乱世佳人》所受的50年著作权保护期并不能使黑白版影片的保护期得到延长。新3D版卡通大力水手的保护期虽然从2010年首映开始起算,也不能改变大力水手早期卡通超过保护期的法律事实。

 

三、角色商品化与商标权保护

很多商品化的角色可以受到著作权所保护,但著作权保护不能覆盖所有商品化的角色。其中即包括大多数因不具备足够独创性从而不构成独立作品的作品标题、角色名称,也包括尽管有很高商业价值但已经超过著作权保护期的虚拟角色。经过商业再开发的虚拟角色已经从艺术形象变成了品牌形象,其价值也从一般作品的艺术和娱乐价值变成商业标志所具有的吸引力和广告营销能力。虚拟角色作为美术作品的特点逐步褪色,渐渐融入商标保护的平台。包括虚拟角色在内各种角色的商品化都趋于寻求商标权保护。

以商标法体系保护商品化角色契合了角色商品化的要求与特点。商标法保护相对于著作权保护具有自身优势:

优势之1,商标注册在世界各国都可以续展,至少从理论上注册商标权保护可以无限期延长;

优势之2,在我国实行知识产权司法、行政双轨制保护的情况下,权利人可以请求工商局对商标侵权进行查处。工商局在人力和物力资源配置上明显强于版权执法机关;

优势之3,商标侵权赔偿的计算是按使用商标的商品或服务的价值,而不是单独以侵权作品的复制品如商品外包装作为依据。以商标权侵权赔偿计算方式作为依据符合侵权行为的本质和实际侵权结果,更有利于保护商品化角色权利人。

但商标法对虚拟角色的保护并非天衣无缝。由于以下原因,商标法给予虚拟角色的保护亦有相比著作权法不足之处:

劣势之1,我国商标法奉行注册主义,只对注册商标给予商标专用权。未注册商标在注册主义框架下,受到的保护与注册商标不可同日而语;著作权从作品完成之日起自动产生,无须履行任何手续。就是否需要登记的环节,著作权相对商标专用权保有天然优势。

劣势之2,无论注册商标还是在符合规定条件下享有一定程度排他权的知名/驰名未注册商标,其保护范围都以商标注册或使用的类别为限。即使是注册的驰名商标,其跨类保护的范围也受到种种局限[xviii]。他人未经许可将角色使用在与权利人注册或使用类别不同的商品或服务上,即有机会援以为侵权规避的借口。

英国高等法院1977年判决的林斯塔德等(Lyngstad)诉Anabas Products案[xix]是这方面的极端案例。本案原告之一林斯塔德是著名乐队ABBA的歌手。该乐队发现被告将自己形象肖像使用在T恤等纪念品上,遂以反假冒(Passing off)诉由将其告上法院。奥利弗法官(Oliver J)在其执笔的判决书中判定,乐队无权阻止他人将其形象印在T恤等纪念品上。判决理由是乐队的经营领域是录制唱片,这和T恤等纪念品生产没有关联,相关公众不会混淆。

劣势之3,商标侵权判定中对商标近性的认定方法不利于商品化角色的保护。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定“…商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系,”国家商标局《商标审查及审理标准》认为,“图形商标的近似,近似的图形商标是指商标整体结构相同、外观近似,在视觉上容易引起混淆的商标。”北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第15条认为,判断图形商标是否近似应当以注册商标与被控侵权商标外观是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准,外观的比对应从图形的构图、设计方面进行。注册商标与被控侵权商标虽有不同之处,但给相关公众的整体印象基本一致的;或者两图形较小,相关公众运用一般注意程度不易辨认其构图、设计的,只要两图形整体外观近似,即可认定为近似商标。如果两图形构图、设计近似,即使颜色或者反映的事物不同,也应当认定为近似商标;相反,如果两图形反映的是同一事物,但构图、设计均不同的,则不应认定为近似商标。”

判断一般图形商标是否近似,与判断角色是否近似应适用不同标准。比如虚拟角色都有拟人化的特点,往往具有戏剧性的情感、鲜明的性格,有在不同姿势、角度、衣着或背景下的各种经典表情、形象和姿态。比如加菲猫躺着边吃零食边看电视的形象是最广为人知的。但加菲猫站立、行走甚至其背影的形象同样能使加菲猫迷们一眼认出。要求权利人把角色的全部表情、形象和姿态等都申请商标注册显然事实不能,而以传统的商标近似认定标准判断不同背景和姿态的同一角色,很可能得出不近似的结论。

传统商标近似与否,是指比对标志是否引起消费者的直接误认或混淆。但虚拟角色作为商业标识使用时所产生的混淆,则是指是消费者在比对角色之间产生了联想。因此直接套用传统商标的近似标准不能满足虚拟角色保护的需要。

四、商品化权保护规则展望

角色商品化可以受著作权法、商标法和反不正当竞争法的保护。上述法律从不同角度对角色商品化提供保护,但无一能够单独解决全部问题。无论著作权法还是商标法,都没有将声音(特色的音质或音质)纳入保护客体;反不正当竞争法覆盖广、弹性强,但反不正当竞争并非积极权利,难以确定具体的权利内容和边界也不能转让、许可。反不正当竞争适合作为角色商品化保护的兜底,但不适合用以建构这项新兴的民事权利;重复适用不同法律保护同一个具体角色,则不仅在理论上难以接受而且也容易纠纷审理结果带来过高的不确定性。

笔者认为,建构相对独立的角色商品化权保护规则时机渐趋成熟。商品化角色保护通常以著作权保护为基础,这符合角色通常是著作权客体的特性。但商品化的二次开发使角色显著品牌化,具备一般著作权客体不具备的推销功能。推销功能正是商品化角色的真正价值所在。因此,商品化角色保护应适用商标法基本规则,可以解决著作权保护在侵权赔偿计算和保护有期限方面的先天缺陷。值得说明的是,不受期限限制不等于商品化权可以使角色的著作权保护期延长。以米老鼠角色为例,确定适用何种保护首先要看该角色是在著作权意义上使用还是在商业标识意义上使用。如果出版超过保护期的卡通书或播出超过保护期的卡通片,则是在著作权意义上使用角色。只要没有利用米老鼠角色推销其他商品,即便是为商业目的出版、广播或通过信息网络传播,也无需得到迪士尼的许可;如果是在童装上使用米老鼠形象,则属于利用角色的推销功能和品牌价值,行为人需以得到合法授权为前提。

角色商品化权理论研究和创立保护规则的难点在于如何细化。以下是笔者考虑并建议的几点细化规则,以增加角色商品化权保护的可操作性:

1,将新兴的联想理论引入到对使用相关角色是否造成相关公众混淆的认定规则。这是传统商标权理论将实际混淆作为侵权构成要件的认定规则,在商品化权保护环境下的必要补正;

2,扩大角色商品化权的客体,规定商品化权保护声音、外观等具有指示商品和服务来源的所有区别要素;

3,规定比对角色是否在同一或近似类别中使用或注册,在侵权认定中是参考依据而不是法定适用依据;

4,就合理使用而言,商品化权也需要建立独立的合理使用规则。试以《大话西游》中“曾经有一份真诚的爱情放在我面前……”的经典台词为例,由于类似台词、对白、短语一经流行即成为被普遍使用、具有社会性的特定情感表达,无论其是否独立构成作品都应属于公有领域。如有婚庆公司在广告中使用上述台词,就应该属于合理使用,行为人有混淆故意除外。

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