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论专利权侵权行为的判定
添加时间:2013-12-30 23:29:21     浏览次数:916

作者:曹波 

专利是知识产权制度的重要组成部分,专利一词的英文为Patent(独占、公开的意思)。专利是由国家主管专利的行政机关,根据法律的规定向专利申请人颁发的一种法律文件,他被用来记述一项发明,并创制一种法律状况,使专利权人在一定期限内享有利用专利发明的独占权[2]。 

通常认为,“专利”一词,有三种不同的含义: 

1、从法律的意义上讲,“专利”是“专利权”的简称,常被人称之为:专利—独专其利,即法律赋予的一种独占权,在该权利的存续期间内,权利人对其享有独占、排他的权利。 

2、从技术意义上讲,专利就是取得专利权的发明创造,指的是受法律保护的专利技术。我国专利法第二条规定的发明创造是发明、实用新型和外观设计。 

3、从保护内容上讲,专利是指记载者授予专利权的发明、实用新型的权利要求书、说明书及附图,外观设计的图片等内容的公开的文献。 

专利权是指权利人在法定的期间内,对经过法定程序由国家授予的发明、实用新型和外观设计等发明创造享有独占、排他的权利。 

一、专利侵权行为的定义 

我国专利法第十一条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的除外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、使用、许诺销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。从上述规定可以总结出,专利权侵权行为是指在专利权有效的期间内,任何人在未经专利权人的许可,在没有其他法定事由的情况下,擅自以营利为目的的实施专利的行为。 

二、专利侵权行为的构成 

为了更加全面地分析专利侵权行为,下面笔者从传统意义上的侵权行为四个要件分析著作权侵权行为的构成: 

1、关于违法性问题。虽然专利法并不像著作权法对各种侵权行为作了列举式的规定,但是明确规定未经专利权的许可,不得实施专利,并且对实施行为作了明确的界定,即为生产经营目的制造、销售、使用、许诺销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。只有符合上述类型时,才能构成侵权行为,相反,不是为生产经营目的,比如为科学研究和实验目的而使用专利或者仅为个人欣赏的使用,并不构成对专利权的侵害。因此,侵犯专利权的行为,应为专利法所禁止的行为,违法性是专利侵权行为的构成要件之一。 

2、关于损害事实问题。专利法在我国三大知识产权法律中首先明确了即发侵权行为,即专利法第十一条规定的,专利权人有权禁止他人为生产经营目的而许诺销售其专利产品,许诺销售是指专利权人有权禁止他人进行一些销售前的推销或促销行为。由此可见,尽管大多数的专利侵权行为都会给权利人造成损害事实,但是许诺销售行为并不能给专利权人造成实质上的损害,为将侵权行为消除在萌芽状态,同样被认为构成了对专利权人的侵害,因此损害事实不再是专利侵权行为的必备要件。徐某是一种生产皮蛋薄膜实用新型专利权人,他发现被告刘某在某报纸刊登了销售制造皮蛋薄膜的广告,刘某在广告中宣称自己享有专利权并使用了徐某的专利号,徐某遂将刘某及该报社起诉到法院,认为二者侵犯了其专利权。在这个案件中,徐某的行为构成许诺销售,虽然原告不能证明损害事实的发生,但为了有力地保护原告的专利权,应制止被告的这种行为。 

3、关于因果关系问题。由于损害事实不再是专利侵权行为的必备构成要件,因此只有产生损害事实的专利侵权行为,才应判断加害行为与损害事实之间是否具有因果关系的问题,以便于进一步确定民事责任的大小。对专利权的即发侵权案件,因果关系不再是侵权行为构成的必备要件。 

4、关于加害人的主观过错问题。为说明这个问题,笔者将新旧专利法进行一下对比,老专利法第六十二条规定:“有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:二、使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的”,这一条被学者称之为善意使用[3],实质上确定了过错的归责原则,如果行为人在不明知的情况下,即无过错的形况下,使用或者销售未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的,不构成专利侵权,说明在老专利法的理论框架下,过错是侵权行为构成的要件之一。新专利法在第六十三条第一款列举的不视为侵犯专利权的四项中,删除了善意使用的规定,并在该条的第二款中规定:“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任”,从这条规定中可以看出,在经营者无过错的情况下,即便能证明产品的合法来源,仅能免除其赔偿责任,却依然构成了对专利权的侵害,显然行为人应承担停止侵权、销毁侵权产品等侵权的民事责任,说明新专利法在侵权行为构成方面,已经放弃了过错责任之一要件,这条规定应视为是专利侵权无过错责任的体现。在董某诉某五金商店专利侵权案中,可以看到这个原则的体现,董某是排油烟机防风帽实用新型专利的专利权人,发现某五金商店在出售侵犯其专利权的排油机防风帽,遂起诉了该商店,在诉讼过程中,该商店称这些防风帽是从一家塑料厂购得,于是董某追加了塑料厂为共同被告,经法院审理塑料厂生产的防风帽完全落入了董某实用新型专利的保护范围,判决被告塑料厂停止生产原告的专利产品、向原告赔礼道歉并赔偿原告的经济损失,被告五金商店停止销售原告的专利产品并销毁库存的侵权产品。在这个案件中,被告五金商店无过错的,因为其无法注意到其销售的产品(侵权产品上并未注明原告的专利号)是侵犯原告专利的产品,但是即便如此,它还要承担停止侵权的民事责任,当然如果五金商店不能提供产品的来源,则推定其有过错,除停止侵权外还要承担赔偿经济损失、赔礼道歉等民事责任。至于该案五金商店销售侵权产品所获得的利润,笔者认为,在原告提出该项主张的前提下,应将所获利润(销售额扣除成本)作为不当得利,返还原告。 

三、专利侵权行为判断的基本原则 

由于外观设计专利是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计,因此对侵犯外观设计专利进行判断,主要以外观的相似性判断为主,对外观设计实行保护是为了不许他人在相同或类似的物品上进行复制,这一点,与著作权的保护相似,因此,外观设计是美学与工业的结合,我国对外观设计作为专利进行保护,但Trips协议却将其区别于专利权,单独列为一类知识产权的客体——工业品的外观设计,由于发明和实用新型专利主要是由技术特征构成的,因此侵权的判断与外观设计不同,专利侵权行为判断的基本原则,实际上是指发明和实用新型专利侵权行为判断的基本原则。对专利侵权行为进行判断时,应遵循以下原则: 

1、全面覆盖原则。是指当被控侵权产品将专利权利要求中记载的技术方案中必要技术特征全面再现,即被控侵权产品与专利的必要技术特征一一对应并且相同时,应认定被控侵权产品已经落入了专利权人的保护范围,因而判定侵权成立。如果被控侵权产品的技术特征包含了专利权利要求的全部必要技术特征,则构成侵犯专利权,而不必考虑二者是否具有相同的技术效果。比如某专利的权利要求书中包含了A、B、C三项必要技术特征,被控侵权产品包含了A、B、C、D四项技术特征,虽然被控侵权产品多了一项技术特征,但在这种情况下由于其包含了某专利权利要求的全部必要技术特征,构成侵犯专利权,但是如果被控侵权产品只有A和B两项技术特征,则不能覆盖专利权的必要技术特征,不构成侵权。 

2、等同原则。是指在对被控侵权产品的技术特征和专利权利要求保护的技术特征进行比对时,从表面看有一个或者一个以上技术特征不相同,但经过分析可以认定被控侵权产品采用的是与专利技术实质上相同的方式或者技术手段,相同的目的,替换了属于专利保护的一个或者若干个必要技术特征,使侵权产品产生了与专利技术实质上相同的效果,这种情况下,应认定侵犯了专利权。应注意的是,进行等同判断时,应以所属领域普通技术人员的知识水平为准。这是专利侵权诉讼中常遇到的侵权手段,从表面上看,被控侵权产品与专利的技术特征不同,但是,稍加分析即可看出,被控侵权产品是在专利技术特征的基础上稍加变化而成,例如,专利权利要求的必要技术特征为A+B+C,被控侵权产品的技术特征为A+B+D,经过对比实际上C=D,即C和D两种技术特征在本质上是相同的,而且替换后,技术效果是相同的,对此一般的技术人员可以自然联想到,在这种情况下,可适用等同原则,判据侵权成立。在1991年的斯林福制造公司诉金克工业公司一案里,美国的法官认为:“以权利要求为基础的专利制度最基本的准则就是保护权利要求范围内的专利发明,不在权利要求范围以内就不存在专利侵权的问题,只有在被控侵权人抄袭专利发明,只作了一些微不足道的改动,如果不采取特别措施就会造成非常不公正的后果的情况下,法院才能适用等同原则”[4]。李某发明了一种压缩肉,其特征在于含有盐、味精、香精、亚硝酸钠、D异抗坏血酸钠,李某发现某食品加工厂生产的压缩肉侵犯了其专利权,向法院提起诉讼,经法院委托鉴定,某食品加工厂生产的压缩肉中含有盐、味精、香精、亚硝酸钠和D异抗坏血酸钾,由于D异抗坏血酸钠和D异抗坏血酸钾可相互替换是公知的技术,是从事食品行业的一般技术人员应具备的知识,法院认定二者属等同的技术,判决侵权成立。 

3、禁止反悔原则。是指在专利审批、无效程序中,专利权人为确定其专利的新颖性和创造性通过书面声明或者修改文件,对权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护,并因此获得了专利权,在专利侵权诉讼,法院适用等同原则确定保护范围时,应禁止将已被限制排除或者已经放弃的内容重新纳入专利保护范围。禁止翻悔原则的适用应以被告请求为前提,并由其提供相应的证据。 

4、多余指定原则。是指在专利侵权诉讼中,忽略记载在独立权利要求中的非必要技术特征(多余特征),仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利保护范围,判定被控侵权客体是否覆盖专利保护范围的原则。之所以出现这类现象,是因为专利代理人在撰写权利要求书时,由于疏忽或者不严谨,将非必要的技术特征写入权利要求中,所谓非必要技术特征是指对技术方案的形成没有实质意义,在反映发明创造的主要技术内容的独立权利要求中纯属可有可无的那些技术特征[5],在这种情况下,侵权发生后,如果机械地将专利和被控侵权产品的技术特征进行对比,被控侵权产品就会因缺少一个技术特征而不落入专利权的保护范围,不构成侵权,这样对专利权人是不公平的,不利于专利的发展。因此在司法实践中,法官通过适用多余指定原则,去除一个非必要技术特征,使得专利权得以保护,但是,法院在适用多余指定原则时应非常慎重,毕竟独立权利要求是专利权人公布的技术保护范围,如果轻易的去除一个技术特征,等于扩大了专利权的保护范围,使专利权的保护范围处于不稳定的状态,不利于发明创造的安全和科学技术的发展。实质上,关于法院能否适用多余指定原则,历来有持反对意见的人,他们认为凡是被专利权人写入独立权利要求中的技术特征,均应认为是必要的技术特征,如果因为失误将非必要技术特征写入,应有专利权人承担不利的后果,只能以牺牲小部分人的利益作为代价,换取专利制度的稳定。笔者认为这种观点也不无道理,从周林频谱仪专利侵权案件,可以看到多余指定原则适用的利和弊,在这个案子里,原告专利的独立权利要求中有一项关于立体声放音系统的技术特征,被控侵权产品具备了原告专利权利要求里除了立体声放音系统以外的所有其他技术特征,北京高级法院认为,从原告的专利说明书看,这项技术特征不具备完成专利发明的目的所必不可少的功能和作用,缺少这一项技术特征既不影响频谱治疗仪的治疗效果,也不影响整个技术方案的完整性,因此,法院把这一项技术特征认定为非必要的技术特征,判决被控侵权产品构成专利侵权。但是,在该专利的无效程序中,专利权人为证明权利要求1的创造性时,曾提出“在请求人提供的附件中,没有一份提出过本发明权利要求1特征部分所述的特征a和特征b构成的模拟发生器,并且立体声放音和音乐电流穴位刺激器与频谱发生器的组合产生了意想不到的治疗效果,因此权利要求1所述的技术方案具有创造性”,从权利人的这段表述中,可以看出立体声放音系统是整个技术方案中不可缺少的,因此从禁止翻悔的角度上讲,不应再将该技术特征指定为非必要的技术特征[6]。 

四、专利侵权行为的判定 

专利是一种公开的技术,公开的意义在于,权利人将其发明创造的全部技术特征公布于众,公布权利人在该技术领域划定的一个势力范围,通俗地讲就是圈一块领地,以便与公众知晓他的权利范围,未经其许可进入该“领地”即侵害了其专利权。专利侵权行为的判定主要分:专利权有效性、专利权保护范围、被控行为的违法性三个步骤进行。 

1、权利的有效性判断 

就是在专利侵权诉讼中,法院应主动就原告所享有的专利是否有效进行审查。除应要求专利权人提交专利权证书外,还要对以下两个方面进行审查:第一,在被控侵权行为发生时,原告的专利权是否在保护期内,我国专利法规定发明专利的期限为二十年,实用新型和外观设计专利的期限为十年,都从申请日起计算,但是,只有专利权被授予后,才能发生专利侵权行为,发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用;第二,专利权人是否按规定向专利行政管理部门缴纳年费,如专利权人没有按照规定缴纳年费,该专利权被终止。 

2、专利权的保护范围 

对于有形财产而言,其保护范围是非常明显的,比如我的房屋,被非法侵入、被损坏或者被占有,损害后果显而易见,但对于专利权而言,由于其无形性的原因,损害后果就不是那么明显了,有的时候,专利权被侵害后,权利人向法院提供了大量的证据,但都不一定能说明其权利是如何被侵害的,因此专利法对专利权的保护范围给与明确地规定。我国专利法第五十六条规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求;外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片的该外观专利产品为准”,这条规定,确定了专利保护范围的基本原则。 

第一,发明和实用新型专利权的保护范围 

世界各国大体有三种对发明和实用新型保护范围确定的做法:第一种周边限定原则,专利的保护范围仅以权利要求书记载为限;第二种中心限定原则,权利要求书为保护范围,但是在解释权利要求书时,不必拘泥于权利要求书的文字记载,而是以权利要求为中心,全面考虑发明的目的、性质以及说明书和附图;第三种折衷原则,专利的保护范围应根据权利要求的内容来确定,而说明书和附图应当用来解释权利要求。我国专利法对专利保护范围的界定即采取第三种原则[7]。我国专利法第五十六条规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求”,是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准,也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围[8]。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能、达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征,上文已经介绍过。由必要技术特征组成的独立权利要求确定的专利技术方案保护范围最大,确定专利权保护范围时,应当对保护范围最大的专利独立权利要求做出解释,必要时,也可以对从属权利要求的保护范围予以确定。此外,我国专利法还规定,“属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出”,因此,有时一件专利中会有两个以上的独立权利要求,比如法院曾受理一起“肉脂渣及其制造方法”发明专利的侵权纠纷,专利权的权利要求书中有两项独立的权利要求,是这样表述的:“1、由猪的横纹肌肉制成的肉脂渣,其特征在于含有味精、食盐……。2、制造权利要求1所述肉脂渣的方法,其特征是,依次包括如下步骤:a、将经过精选的新鲜的猪横纹肌肉切割成适当大小的肉丁;b、……”,这是一个典型的产品加方法的专利,在判断保护范围时,应将两项独立权利要求分别予以保护,即使被控侵权产品的制作方法与权利要求2不同,但只要被控侵权产品落入权利要求1的保护范围,即应认定侵权成立。 

第二,外观设计专利权的保护范围 

国外对外观设计专利的保护范围,有两种做法:第一种以被批准的外观专利本身来确定保护范围;第二种已使用外观设计的产品确定保护范围。我国专利法规定外观设计专利保护范围为,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片的该外观专利产品为准,外观设计的简要说明可以用于解释其保护范围。因此在确定外观设计的保护范围时,应注意:1)是要看外观设计专利的产品类别;2)确定外观设计专利的图案、造型、色彩等;3)如果图片是产品照片时,专利权人应提交产品实物与被控侵权产品作比较;4)外观设计专利是否请求保护色彩,声明保护色彩的外观设计专利,其保护范围应小于不请求保护色彩的外观设计。 

3、对实施专利行为的判断 

我国专利法第十一条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的除外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、使用、许诺销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。由此可见,专利侵权行为是指未经专利权人许可,以生产经营为目的实施专利的行为,专利法的该条规定,列举了实施专利行为的几种形式,即专利侵权行为的类型。 

第一,侵犯发明和实用新型专利权的行为 

1)制造专利产品的行为,是指未经权利人许可,通过实施专利权利要求书中所记载的产品技术方案,制造专利产品的行为。即使行为人尚未使用、销售、许诺销售其制造的专利产品,同样构成专利侵权,在司法实践中已经发现了有的侵权者在他人的专利将要到期的时候,制造了大批的专利产品存放于仓库,一旦他人的专利失效,就销售专利产品。 

2)使用专利产品的行为,是指未经专利权人许可,通过本人或者他人实施专利权利要求书中所记载的产品技术方案制造的专利产品得到了应用。何为应用?一般理解为该产品在生产、经营过程中可以起到一定的作用,或者将起到一定的作用。为什么说“将起到一定的作用”,是为了防止行为人购买了侵权产品后储备起来,作为备用产品。在30年代,美国政府从境外进口了一批武器,这批武器运到美国以后一直存放在仓库里备用,法院认为政府的这种行为构成了“使用”,判决专利侵权成立[9]。 

3)销售专利产品的行为,是指以专利权利要求书中所记载的技术方案而制得的产品的所有权从卖方有偿转移到买方。侵权行为人往往通过销售行为,使专利侵权产品进入流通领域,对专利产品的市场带来冲击,因此销售专利产品的行为会直接造成权利人的经济损失。 

4)许诺销售专利产品的行为,是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展览会上展出等方式做出销售专利产品的意思表示。“许诺销售”是新的专利法为杜绝即发侵权行为而添加的新类型专利侵权行为,笔者认为合同法中提到的要约和要约邀请行为均可构成许诺销售。但是,在认定许诺销售行为时,应注意被许诺销售的产品是否为专利权人或者专利权人许可的生产者投入市场的专利产品,如果是这类情况,应认为专利人在这些产品上的专利权已经穷尽,他人对这些专利产品的许诺销售行为应受到法律保护,当然对这个事实的举证责任应由许诺销售者承担,如果他不能证明专利权人在其许诺销售的专利产品上的专利权已经穷尽,应适用过错推定原则,认定侵权成立。雷铨业是ZL0022799.8号“一种带滑轮轨的窗帘圆管道”实用新型专利的专利权人,他在一次国际家具博览会上展示自己的专利产品时,发现有两家参展商也展出了同样的产品,权利人向广东省知识产权局提出申请,认为许诺销售行为严重侵犯了专利权人的合法权益,请求广东省知识产权局责令参展商停止在博览会上展示与上述专利相同的产品。广东省知识产权局通过调查勘验认为被控产品落入该实用新型专利的保护范围,参展商展示与该实用新型专利相同的产品,构成在许诺销售活动中侵犯专利权的行为,应当承担相应的法律责任。 

5)进口专利产品的行为,是指以专利权利要求书中所记载的技术方案而制得的产品从空间上从境外运进国内。从中可以看出,我国专利法禁止“平行进口”行为,所谓“平行进口”,是指一国未被授权的进口商从外国知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国,而该知识产权在此以前已在本国得到了保护[10]。由于专利的地域性,导致平行进口的侵权行为。 

6)使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为,使用专利方法是指采用权利要求书中所记载的方法并实现其目的、优点或者积极效果的行为;专利法还规定对方法发明专利的保护延及产品,即使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品也构成侵权[11]。 

第二,侵犯外观设计专利权的行为 

外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。与发明和实用新型专利侵权不同的是,使用或者许诺销售外观设计专利产品的行为,不构成侵权。 

1)外观设计专利侵权判断中,应当按照被控侵权产品和专利产品的商品销售分类来确定二者是否属同类产品。 

2)产品的外观设计和被控产品的外观设计是否构成相同或者相近似,应当将二者比较:如果两者形状、图案、色彩等全部构成要素相同,应当认定为二者是相同的外观设计,侵权成立;如果构成要素中的主要设计部分相同或者相近似,次要部分不同,则应当认定为是相近似的外观设计,应认定侵权成立;如果两者的全部构成要素不相同或者不相近似,则应当认定为是不同的或者是不相近似的外观设计,不构成侵权。 

3)判断的标准应是普通的消费者,而不是所属领域中的专业技术人员。 

在海尔电器国际股份有限公司诉青岛日普电器公司专利侵权案中,法院在判决中对日普公司生产的洗衣机外观与海尔公司的外观设计专利从主视图、俯视图和侧视图三个角度进行了对比后认为:“通过比对可以看出,虽然二者构成要素中在个别位置上有差别,但这些差别在整体设计中是次要的,并不影响对其相似性的判断,从整体上看,应该认为二者的构成要素中的主要设计部分是相近似的,认为被告生产的‘日普’牌XQB23-A型全自动洗衣机的外观与原告的外观设计专利具有相似性”,因此判决被告侵权成立[12]。 

第三,假冒专利行为 

假冒专利行为,是指非专利权人未经专利权人许可,在其产品或者产品包装上标注专利权人的专利标志或者专利号,冒充专利权人的专利产品。对这种假冒他人专利行为,情节严重的,应依照我国刑法第216条规定追究行为人的刑事责任。构成假冒专利罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金,但不论是否构成犯罪,都应当承担侵权民事责任。 

第四,间接侵权行为 

间接侵权行为相对与直接侵权行为而言,是指行为人本身的行为并不构成侵权,但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,侵犯专利权的行为。对于间接侵权行为人应与直接侵权行为人承担连带民事责任。我国专利法没有间接侵权的规定,但在司法实践中遇到过相当数量的间接侵权的行为,主要有以下几类: 

1)制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者用于实施专利方法的专用设备或材料。 

2)未经专利权人授权或者委托,擅自转让或再转让权利人专利技术,以及技术服务合同的受托方擅自使用他人专利技术,使委托方实施侵权技术方案的行为等。此种侵权行为又往往与违约行为的民事责任发生竞合,既构成违约,又构成专利侵权。受让方实施他人专利技术构成直接侵权,转让方则起到教唆,帮助他人实施侵权行为的作用,而构成共同侵权,应当承担连带民事责任[13]。 

3)专利权的共有人未经其他专利共有人的同意而许可他人实施专利技术。 

一般情况下,间接侵权人不能单独地成为被告,必须与直接侵权人作为共同被告。在美国曾发生过这样一起案件,美国的法官对该行为是间接侵权还是直接侵权前后作了相反的解释:原告南方包装公司拥有一项用来剥虾壳机器的专利,被告来川公司在美国生产了这种机器的所有零件,并且完成了部分组装,把部分组装的机器和其余零件分成几个箱子运到巴西。被告承认收件人可以在一个小时内完成专利产品全部组装。美国第五巡回法院认为,被告在美国境内生产了所有的零件,完成了大部分组装,这种行为构成了美国专利法第271a条规定的“制造”,专利侵权成立。显然,美国第五巡回法院的法官认为,被告的行为是直接侵权行为。但是,美国最高法院推翻了第五巡回法院的判决,认为:在零件被组装处于可以运转的机器以前,被告的行为不构成美国专利法规定的“制造”,零件生产上只能够作为共同侵权人承担间接侵权的法律责任,而共同侵权是否成立有赖于直接侵权是否成立,由于最后的组装、销售和使用都只在美国境外完成的,根据专利的地域性原则,直接侵权不成立,所以共同侵权不成立,被告的行为不构成专利侵权[14]。美国最高法院的法官认为被告的行为是一种间接侵权行为,由于没有直接侵权者,因此侵权不成立。但这个案件的判决是有争议的,笔者认为不能机械的理解制造行为,只要行为人生产了专利产品的全部零部件,即使不组装,也应认定制造行为完成,本案被告的行为是直接侵权,而不是间接侵权行为。 

五、专利侵权行为的抗辩 

1、专利权的穷尽。是指专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,他人使用、许诺销售或者销售该产品,不构成对其专利权的侵害。贩卖商通过合法手段从专利权人处或经专利权人许可使用人处购得专利产品后,尽管不能取得产品上的专利权,但已取得对该批商品的所有权,只要其不改变商品的结构而将商品再次售出,便不会专利权造成损失,换言之,专利权人在售出特定商品后,已获得应得利益,就该特定的商品而言,专利权的价值已经得到实现,专利权人不应在该批商品以后的流通中再次获得利益。 

2、先用权。是指在专利申请日前已经制造相同的产品、使用相同的方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且即在原有的范围内继续制造、使用的行为,不视为侵犯专利权。 

3、临时过境。是指临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的行为,不视为侵犯专利权。但上述行为不包括用交通运输工具对专利产品的转运行为,即从一个交通工具,转到另一个交通工具。 

4、科学研究和实验性使用。是指专为科学研究和实验而使用有关专利的行为,不视为侵犯专利权。这里要分清对专利产品进行实验和在实验中使用专利产品,前者是为了研究、改进专利产品,实验结果可能改变原来的专利产品的技术特性,产生新的技术成果,该行为不应视为侵权;后者的实验与专利技术本身没有直接的联系,对专利本身不会产生影响,因此这种行为构成对专利权的侵犯。 

5、诉讼时效完成。专利侵权的诉讼时效,依据专利法的规定为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。对于超过诉讼时效的专利侵权行为,权利人丧失了胜诉权,但对一些持续进行的专利侵权行为,权利人从知道或者应当知道专利权被侵害起二年内未予追究,当权利人提起侵权之诉时,权利人的专利权在法律规定的保护期内,侵权人仍然在实施侵权行为,对于这种连续实施的专利侵权行为,仍然应判决被告停止侵权行为,但对侵权损失赔偿额应自专利权人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算,超过二年的侵权损失不予保护。 

6、专利权无效。被告认为原告的实用新型和外观设计专利的授予不符合专利法有关规定的,可以在答辩期内向专利复审委员会提出宣告该专利权无效申请,法院应当中止审理。侵犯发明专利权纠纷案件的被告在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求,法院可以中止诉讼。但根据司法解释,具备下列情形之一的,可以不中止诉讼:1)原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的;2)被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的;3)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的;4)人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

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[1] 本文为青岛中院民三庭曹波硕士毕业论文《论知识产权侵权行为的判定》中的一个章节。

[2]李强著《知识产权的法律保护》第1页,中国政法大学出版社1995年版。

[3]吴汉东著《知识产权法》,北京大学出版社1998年版,第206页。

[4]程永顺、罗李华著《专利侵权判定》,专利文献出版社1998年版,第125页。

[5]程永顺著《专利诉讼》,专利文献出版社1993年版,第49页。

[6]程永顺著《专利诉讼》,专利文献出版社1993年版,第257-258页。

[7]郭庆存编著《知识产权法学》,山东大学法学院组编,第277-278页。

[8] 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条。

[9]程永顺、罗李华著《专利侵权判定》,专利文献出版社1998年版,第71页。

[10]张韬著《试论知识产权国际保护中的平行进口与进口权》,《法律科学》1995年第5期。

[11]以上使用、制造、销售、许诺销售、进口等词定义系参照北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》。

[12]青岛市中级人民法院(2000)青知初字第25号民事判决书,公布于http://www.qdmc.gov.cn。

[13]蒋志培著《侵犯知识产权行为的认定》,下载自http://www.chinaiprlaw.com。

[14]程永顺、罗李华著《专利侵权判定》,专利文献出版社1998年版,第66-67页。

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