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反不正当竞争
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当前位置:首页 > 反不正当竞争 > 商业秘密 竞业禁止> 理论前沿 > 正文   
浅析商业秘密及法律保护
添加时间:2013-12-30 23:27:24     浏览次数:805

作者:青岛中院知识产权庭 王洪海 

在社会主义市场经济竞争日益激烈的今天,谁拥有商业秘密,谁就能取得竞争优势,占领市场,给生产经营者带来巨大的经济效益。正因为如此,在现实经济活动中,以不正当手段获取、披露、使用、私自转让他人商业秘密,侵犯他人合法权益的不正当竞争行为日益泛滥,严重违反了公平竞争原则。为了制止侵犯商业秘密的行为,保护公平竞争的经济秩序,我国先后颁布了民事、行政、刑事等法律、法规及条列,从不同角度、层次,对商业秘密进行保护。但现有的法律规定,无论是商业秘密权利的确认,还是侵犯商业秘密纠纷的解决都没有形成系统、全面的法律保障,不利于我国经济的顺利发展。因此,笔者认为,有必要对商业秘密的涵义、商业秘密行为的认定及法律救济问题作进一步的探析。 

一、商业秘密的涵义及构成要件 

何谓商业秘密,各国立法与判例对此有不同的界定。我国《反不正当竞争法》第10条第2款有明律规定:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这是一条定义性规范,分别从商业秘密的构成要件和范围的角度规定、界定了商业秘密,即“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”是商业秘密的构成要件,“技术信息和经营信息”是商业秘密的范围和作为商业秘密的条件。 

立法机关的有关部门对本款规定的权威性解释是:“这个规定较为全面、清晰,它规定了商业秘密的范围和作为商业秘密的条件。商业秘密的范围,包括技术信息和经营信息。这里的技术信息指技术诀窍、技术配方、工艺流程等。这里的经营信息指经营决策、客户名单等。作为商业秘密的条件首先是经权利人采取保密措施。权利人未采取保密措施的,不能视为商业秘密。权利人应当有把某种技术信息或经营信息作为商业秘密的意愿,而且行为上严加防范,采取措施防止外人(包括内部人员中与该项秘密无关的人员)轻易获取这种信息。其次,该信息能为权利人带来经济利益,具有实用性。侵犯商业秘密的经营者看中的就是这一点,侵犯商业秘密的目的是掠夺他人的经济利益。第三,不为公众所知悉,既然是商业秘密,只能是有限的一部分人才知道。一般说来,该领域的专家或竞争者也不知道。通过公开渠道如出版物或其他资料轻易就能获得的信息,不能作为商业秘密。这段解释反映了《反不正当竞争法》规定商业秘密的本意。我们法学基本上都采用该定义。但对商业秘密的具体法律适用上,却往往因对构成要件的认识不同,使在同样的案件事实基础上,出现差别巨大甚至截然不同的认定结果。由此,准确理解商业秘密构成要件的法律涵义是非常重要的。下面就商业秘密的构成要件的法律涵义作一探析。 

1.商业秘密的构成要件一:“不为公众所知悉” 

有的学者将其称为商业秘密的秘密性、独创性或新颖性,其实这一要件包含了新颖性和秘密性双重含义,而新颖性更为重要。商业秘密的新颖性只是一个“不为公众所知悉”的否定性要件,也就是说,只要不是本行业内众所周知的普通信息,能够较普通信息有最低秘密性或新颖限度的信息,都可以构成商业秘密,法律对新颖性的程度要求不高。不过商业秘密中的信息的新颖性程度其实差别很大,有的信息的新颖性程度极低,而有的信息的新颖性程度极高,可达到专利法所要求的创造性程度。但不管那种情形,只要能与本行业普通信息具有最低限度的差异或优点、效益,就具有新颖性,就可构成商业秘密。当然商业秘密的新颖性必须具备客观性,即构成商业秘密的信息在同行业中事实上不为公众所知悉,而不是权利人自认为不为公众所知悉而实际上已经众所周知。“不为公众所知悉”的“公众”,一般是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的非特定义务人,而不是泛指所有的自然人。另外,商业秘密所处的地域范围还影响、决定着商业秘密新颖性的有无。商业秘密在地域范围上是有相对性的,也就是说,在一国是公知信息,但在他国同行业中并非众所周知的话,也可在他国成为商业秘密。这是因为,如要获取、掌握外国的技术信息或经营信息,就得花费巨大的人力、物力、财力或付出多年的经营劳动和代价。 

“不为公众所知悉”的秘密性含义,也是相对的,因为一项商业秘密必然在一定范围内为特定的人所知或加以利用,所以商业秘密不是指除权利人以外在国内外绝对地没有人知悉,而是未在本行业内众所周知。商业秘密在事实上为特定的人所知晓,这并不破坏其法律上的秘密性,但所谓“特定人”却很难具体量化,只能根据个案情况具体认定。不过,知悉的人是否要承担保密义务,为发挥商业秘密的效用是否有必要让这些人知悉,这是一项重要的判断依据。因此,“特定人”除了商业秘密的合法拥有者外,还应当包括:因过去或现在的劳动或雇佣关系而在其职权范围内知悉该商业秘密的人;因业务往来而知悉该商业秘密的人;由于合作研究、共同开发、使用许可而知悉该商业秘密的人;由于财务会计、成果鉴定、新闻采访、行政审查、司法审判而知悉该商业秘密的人等等。在上述特定人之外的即属于非特定人,他们不负有保密义务。如果一项商业秘密的内容对于他们来说已经公知或通过正当手段已经轻易获得,那么该项商业秘密即丧失其秘密性。 

在案件的审理中,要特别注意审查商业秘密的秘密点,即一项商业秘密的范围。因为当事人及公诉机关由于对商业秘密构成要件的不同理解,对争议的商业秘密的范围有时不能准确框定或说明。因此,必须根据商业秘密的构成要件准确确认秘密点,为正确处理案件打下基础。 

2.商业秘密的构成要件二:价值性 

商业秘密的价值性是指商业秘密通过现在的或将来的使用,能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。价值性最本质的体现是,权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。另外商业秘密的价值性是指其具有经济价值,不具有经济价值而具有其他价值如精神价值的信息,不构成商业秘密。商业秘密的价值性应主要从现实的或潜在的、积极的和消极的、持续的和短暂的、客观的等方面去理解其真实含义。这里的价值包括现实的价值和潜在的价值;不管是积极信息还是消极信息,不论是继续使用的信息,还是短暂的信息,只要有价值,有实用性,就可以构成商业秘密;另外,价值具有客观性,即必须在客观上确实具有价值性,仅仅由所有人认为有价值而客观上没有价值的信息,不能构成商业秘密。商业秘密是使经营者取得竞争优势的信息,与此无关的信息,即使由经营者作为秘密进行管理,也不是商业秘密,但可以构成侵犯隐私、国家秘密等。 

3.商业秘密的构成要件三:实用性 

实用性是指商业秘密的客观有用性,即通过运用商业秘密可以为权利人创造出经济上的价值。实用性与价值性是密切相关的,即实用性是价值性的基础,没有实用性就谈不上价值性。 

实用性有其自己特殊的内涵,尤其是具体性和确定性构成了它的核心。实用性首先体现为具体性。一种信息要想得到法律的保护,必须转化为具体的可以据以实施的方案或形式,法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念,因为,抽象的、大概的原理或观念本身不能转化为竞争优势,没有必要保护。而且,确定具体性要件的目的是通过区分受保护的商业秘密与抽象性的一般知识和经验,以免妨碍他人的商业机会。抽象的原理或观念的覆盖范围极为宽泛,尤其是权利人自己尚处于探索阶段而无法具体化的信息,如果给予保护,无异于束缚了他人的手脚,不利于社会进步。其次,实用性要求商业秘密具有确定性,确定性是指商业秘密的所有人能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。例如,能够说明商业秘密由那些信息组成,组成部分之间的关系,该信息与其他相关信息之间的区别,如何将信息付诸实施等。 

4.商业秘密的构成要件四:权利人采取了保密措施 

经权利人采取了保密措施,最终体现为权利人为保护商业信息的秘密性而采取的客观措施。换言之,权利人首先必须具有将商业信息作为秘密保护的主观意识。如果其权利人本身都不将商业信息作为商业秘密来看待,法律也没有必要对其商业信息作为商业秘密来保护。但仅仅具有主观意识还不够,还必须实施客观的保密措施,通过保密措施将其商业信心控制起来,成为独占状态,法律才能够给予保护。若商业信息因没有保密措施而未处独占状态,则不适合作为权利客体。对商业秘密保护措施采取的程度,美国采取“合理”原则,即只要权利人采取的保密措施客观上能为相对人(义务人)识别出来,相对人即应望而却步,不应再实施侵权行为。我们国家工商行政管理局工商工字[1998]第109号“关于商业秘密构成要件问题的答复”对“合理的保密措施”解释所反映出来的本意为:只要权利人提出了保密要求,其职工或权利人有业务关系的他人又知道或应当知道权利人存在商业秘密,则此职工或他人就应当承担保密义务,而权利人的保密措施就算是合理的。我们对此的认定实际上与其他国家通行的解释是一致的。 

二、对侵犯商业秘密行为的认定 

侵犯商业秘密的行为是指以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密,或者非法披露、使用权利人的商业秘密的行为。根据《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,侵犯商业秘密行为有以下几种具体表现形式: 

1.采取不正当手段获取商业秘密的行为 

根据《反不正当竞争法》的规定,获取商业秘密的不正当手段主要有盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。所谓盗窃,通常是指秘密窃取权利人的商业秘密。所谓利诱,是指以给付物质利益或其他利益的方式引诱了解商业秘密的雇员、合营者、顾问及其他知情人员告知其商业秘密,实践中以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而取得商业秘密的较为多见。所谓胁迫,是指对商业秘密的权利人及其雇员、合作人及其他知情人本人或与知道商业秘密者有关的亲属等其他人的财产或人身造成损害为要挟,迫使商业秘密的知情人交出商业秘密。所谓其他不正当手段是指除上述三种手段以外,违背商业秘密权利人的意愿,获取权利人商业秘密的其他违法手段。随着现代科技的高速发展,利用各种技术手段窃取他人商业秘密已经成为一种越来越普遍的现象,如计算机窃密、电磁波窃密、电话窃听、高空摄影、远距离激光扫描等等。不正当手段正是对纷繁的非法获取商业秘密现象的高度抽象和概括。 

2.非法披露商业秘密的行为 

披露是指未经权利人许可或者违反保密义务的规定或约定而向他人扩散商业秘密,包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密以及向社会公开商业秘密。非法披露商业秘密的侵权行为主要有两种表现形式:一是不正当获取人将非法获取的商业秘密向他人扩散。这类行为是侵犯商业秘密行为的继续。二是权利人以外的人违反约定的保密义务或权利人的保密要求,将其通过正当手段或合法途径取得或知悉的商业秘密披露给他人。这种情况下,尽管行为人对商业秘密的获取是合法的,但行为人同时负有保密义务,行为人的披露行为就是违反这种约定或权利人要求的保密义务而具有违法性。 

3.非法使用商业秘密的行为 

非法使用是指行为人未经权利人同意或违反约定将其获取的商业秘密在各种有用的场合加以运用。其可能用于生产,也可能用于经营或销售及其他方面,但不管用于什么场合,不影响侵权行为的成立。非法使用既包括非法自己使用,也包括非法允许他人使用。 

4.第三人侵权 

在侵犯商业秘密行为中,商业秘密权利人为第一人;而直接获得权利人商业秘密的行为人为第二人,第二人包括以不正手段获取、使用或者允许他人使用的行为人,以及虽通过正当途径获得商业秘密但违反保密约定或要求而披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为人。而第三人是指直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人,第三人包括善意第三人与恶意第三人。善意第三人是指不知且不应该知道第二人违反《反不正当竞争法》第10条第1款的违法行为而获取、使用或者披露他人的商业秘密的人。善意第三人不知且不应该知道第二认的行为违法,因此善意第三人获取、使用、披露他人商业秘密的行为不具有违法性,不应承担法律责任。恶意第三人是指明知或应知第二人有违反《反不正当竞争法》第10条第1款的违法行为不仅没有制止或向有关机关举报,反而实施获取、使用、披露他人商业秘密的人,恶意第三人的行为的社会危害性实质上同第二人的行为一样,也是对权利人商业秘密的侵犯。明知是一种恶意状态,应知是一种重大过失的主观状态,在私法理论上,重大过失与故意产生相同的法律后果,因此,《反不正当竞争法》将恶意第三人的明知行为和应知行为同等对待,以侵犯商业秘密行为论。 

三、侵犯商业秘密行为的法律推定 

按照一般的举证原则,权利人要想证明自己拥有的商业秘密被侵犯,必须证明:自己拥有该商业秘密;被申请人(可能实施侵权的人)拥有与自己的商业秘密相同的商业秘密;被申请人的商业秘密是通过不当手段获得的,也就是被申请人实施了侵权行为。但是,证明被申请人实施侵权行为往往是非常困难的。因为,商业秘密不具有法律上的独占性和排他性,同一一种商业秘密可以同时为多个权利主体所拥有,他人合法获取商业秘密的途径也多种多样,如自行构思、善意受让和反向工程等。申请人(权利人)认为他人侵犯其商业秘密时,往往只能提供一些被申请人具有取得其商业秘密的条件之类的证据,而常常难以举出直接的、有形的侵权证据,这就为认定侵权行为设定了很大的障碍。在这种情况下,我们法律规定对侵犯商业秘密行为的认定实行举证责任倒置和法律推定原则。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条规定:“权利人(申请人)认为其商业秘密受到侵害,向工商行政管理机关申请查处侵权行为时,应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据;被检查的单位和个人(被申请人)及利害关系人、证明人、应如实向工商行政管理机关提供有关证据;权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件,而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”根据该规定的第3款,申请人只须证明被申请人的商业秘密与其商业秘密具有相同性,以及被申请人具有获取其商业秘密的条件,就由被申请人承担自己没有侵权的举证责任,倘若被申请人不能证明自己的商业秘密是合法取得的,就认定其实施了侵权行为。 

四、侵犯商业秘密行为的法律救济 

对侵犯商业秘密行为,各国都采取了不同的法律救济方法,在这里仅就我国现行法律规定的救济方法作一说明。根据我们现行法律的规定,具体的救济措施包括:责令停止违法行为、罚款、赔偿损失和追究刑事责任。 

1.责令停止违法行为 

这是对侵犯商业秘密行为的重要的行政处罚方式之一。《反不正当竞争法》第25条规定:“违反本法第10条规定,侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为”。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条规定:“违反本规定第3条的,由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第25条的规定,责令停止违法行为,……工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时,对侵权物品可以作如下处理:(一)责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人。(二)监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人统一收购、销售等其他处理方式的除外。”此部分的规定,对《反不正当竞争法》的规定进行了细化,增强了实践操作性,有利于更好地保护权利人的合法利益。 

2.罚款 

根据《反不正当竞争法》第2条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条的规定,对侵犯商业秘密的行为工商行政管理机关(或监督检查部门)可以根据情节处以一万以上二十万以下的罚款。罚款是工商行政管理机关依法适用的行政处罚方法,属于保护商业秘密的行政措施之一。根据法律规定,罚款与责令停止违法行为可以同时并用。其中责令停止违法行为是应当也是必须使用的行政措施,而罚款则不是必须适用的,是否罚款以及罚款多少应根据侵权人侵犯商业秘密的情节来决定。 

3.损害赔偿 

《反不正当竞争法》第20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵犯的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”该规定适用于包括侵犯商业秘密行为在内的所有不正当竞争行为的民事责任,且属于对此类民事责任的特别规定。该条确立的是补偿性原则,不论侵权行为人主观过错程度、侵权情节如何,侵权人均只承担赔偿损失的责任,使受害人的利益回复到侵权发生之前的状态。有人主张增设惩罚性赔偿责任,即要求侵权人在赔偿受害人实际损失之外,还要承担赔偿受害人惩罚性赔偿金的责任,即侵权人的赔偿责任不仅限于弥补受害人之损失,还必须让受害人因此而获得高于损失的赔偿。我个人认为,增设惩罚性赔偿责任有其道理,因为商业秘密是一种无形财产,权利人本身难以对其进行严密控制,权利人使用时不能排除别人同时使用的可能性,权利人对其权利客体的保护手段相对于其他民事权利来说较弱,他人故意侵犯商业秘密比侵犯其他权利更便利,而且往往获利颇丰,在现有补偿性赔偿制度下侵权人在承担了损害赔偿责任后仍有可能赢利,如果在侵犯商业秘密领域仍与其他领域一样实行补偿性赔偿责任,显然不利于制止侵权行为、保护商业秘密、营造公平竞争的社会环境。 

在司法实践中,如何确认损失额,尤其是损失的计算方法,是一个十分棘手的问题,争议颇多。笔者认为,要正确认定损失,首先要依据民法原理确定损失的范围,其次要采取正确的计算方法。根据民法原理,受害遭受的损失,是指实际损失,而实际损失既包括直接损失也包括间接损失,因为间接损失也是受害人必须失去的现实利益。因此在确定侵权行为给权利人造成的损失时,必须根据商业秘密的特点充分考虑下列因素:(1)取得商业秘密的成本,如开发、研制商业秘密的成本,商业秘密的合理使用费用数额等;(2)使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势,如生产成本的降低、利润的增加等;(3)将侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利状况加以比较,可从一个方面反映出权利人损失的大小;(4)合理预期将来的利益。要确认这种损失就得充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处何种阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。 

损失额的计算方法,可依照上述《反不正当竞争法》第20条的规定,即首先按照实际损失计算,实际损失难以计算的,则为侵权期间因侵权所获得的利润,并加上权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密所支付的费用,同时还应计入权利人的保密成本。由于侵犯商业秘密的行为不仅会造成权利人物质性的损失,而且还会造成非物质性的损失,如名誉、信誉的损害甚至丧失,权利人的这部分损失计算较困难,因此在审判实践中,损失额的确定只能估算,无法苛求精确。 

4.追究刑事责任 

运用刑罚方法严惩侵犯商业秘密的犯罪行为是保护商业秘密的重要救济手段之一。现在世界上有不少国家的刑法已对侵犯商业秘密的行为设立了专门的处罚规定,只不过罪名称谓不一。我国《刑法》第219条明确规定了“侵犯商业秘密罪”,对侵犯商业秘密给与商业秘密权利人造成重大损失的,将处以3年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;造成特别重大损失的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。”如何衡量行为人的行为是否“给权利人造成重大损失”,立法和司法解释没有明确规定,在司法实践中,计算权利人遭受的损失一般应综合考虑多方面的因素,这些因素在上面已经提到过,在此不再重复。 

综上,虽然我们现有法律对商业秘密从各方面进行了规范,但现有规定比较分散,规定内容也不一致,造成了对商业秘密的认识也不一致。在这种状况下对商业秘密的保护是非常不利的。特别是应进一步完善对商业秘密在实体权方面的积极性法律规定,尽快制定专门的《商业秘密保护法》,对我国市场经济的健康发展将会有越来越重要的作用。 

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