作者：不详

最早是酸菜鱼，然后是沸腾鱼、香辣蟹、十三香龙虾，现在轮到烤鱼了——有一个不成文的潜规则在南京的餐饮业流传着：一旦某个饭店的某道菜出了点名，立马就有竞争对手想尽各种方法来模仿，然后全市的饭店都有了这道菜。 

克隆与反克隆，已经成为南京各家饭店老板最为头疼的问题。 

南京星湖饭店有两道招牌菜：“麦场烤虾”和“清水龙虾”。该饭店颇具知识产权保护意识地将这两道菜申请了国家专利。这样当南京其他饭店模仿他们这两道菜的时候，星湖饭店占据了明显的优势。近日，他们在南京市中级法院打了一场专利权官司，这种通过专利来保护自己创新菜的方法，给那些为克隆菜头疼的饭店老板提供了一个新的借鉴。 

一场龙虾引发的纠纷 

近日南京市中级法院民三庭接到一个罕见的专利权纠纷，就连见多识广的法官也是头回见到——菜肴专利纠纷。 

原告南京星湖饭店声称，他们的两道名菜“麦场烤虾”和“清水龙虾”，被竞争对手模仿了。由于这两道菜已经申请了国家专利，星湖饭店于是聘请律师，将模仿这两道菜的三家饭店告到了法院。 

南京天华专利代理有限公司的夏华，是“麦场烤虾”和“清水龙虾”的专利代理人。 

他告诉记者，中菜西做的“麦场烤虾”，以及采用高温快速杀菌的“清水龙虾”，这两种烹饪方法属于该酒店独创，在2003年申请国家专利，专利名称分别是“麦场烤虾的制作方法”和“清水龙虾的制作方法”。国家专利局最终认为，这两种龙虾做法与传统龙虾的烹制有鲜明的区别，属于独创，2005年7月，这两种龙虾做法正式获得国家专利。 

但是不久之后，星湖饭店就听说，同城竞争对手也推出了两道相同的菜肴。该饭店负责人带上律师，分别来到被指侵权的三家饭店实地吃虾举证。 

菜单上，星湖饭店的负责人发现，他们申请了专利的特色龙虾不仅名称没有改，价格也不便宜。他们点了一盆尝尝，口味也如出一辙。 

经过调查，星湖饭店还发现这三家饭店的厨师，要么曾在他们那儿干过，要么在他们那儿学过工。于是，饭店负责人留下了菜谱作为证据，分别向三家饭店提起诉讼，索赔10万和20万不等，以及要求立即停止侵权行为。 

此案已经进入司法程序，南京市中院正在组织双方调解，因此相关法官表示不好评价。但是法官透露，因烹饪方法而产生的专利纠纷尚属首例。 

举证难，难于上青天 

在普通人眼中，专利一般都涉及发明创造，做菜也能申请专利，大多数人还是第一次听说。 

江苏钟山明镜律师事务所主任刘惠明告诉商报记者，专利权就是由国家知识产权主管机关依据专利法授予申请人的一种实施其发明创造的专有权。至于发明创造的内容，并没有特别的限定，可以是一项产品，也可以是一门技术。 

“菜肴申请专利一般是认为这种菜肴的制作方式以前没有人用过，而且也没有人申请过。但从国家专利局通过申请来看，这两道菜在创新性方面应该没有问题。”刘惠明表示。 

在国家知识产权局的网站上，记者找到了这两种龙虾制作专利。专利对龙虾原料、配料比例、油温、含水量、烹制时间、烹制流程

等都做了详细的规定。 

夏华告诉江苏商报：“这两种龙虾做法的关键是将活龙虾在适当的油温下速炸，以保持虾肉的柔嫩，这个想法采用西餐制作方法，结合水产品的特点，通过反复实验最终得以成功。取得专利后，该饭店在南京餐饮市场有唯一生产权，任何单位和个人未经许可，不能生产、销售、使用这种发明方法制作的‘麦场烤虾’和‘清水龙虾’。 

” 

跟其他专利纠纷不同的是，烹饪方法专利纠纷的举证更加困难。这不但是法官的观点，就连专利的申请代理人也不得不承认。 

“相比较我代理的其他产品专利申请的数量，菜肴做法专利的数量屈指可数。要证明烹饪方法构成侵权，要证明侵权方完全符合专利制作方法的每个细节进行了生产和销售，这确实有难度。”夏华告诉记者，目前，有被告饭店已经配合进行了证据保全，接受了龙虾制作过程的拍摄。 

饭店：咽不下这口气 

不知为何，星湖饭店对这个案件表现得出奇的低调。记者经过几天的联系之后，星湖饭店营销部门的卞经理才同意接受采访。只字片语间，卞经理代表饭店表达了对官司的看法。 

作为在南京做龙虾比较知名的饭店，这几年星湖饭店在龙虾制作的创新和研究中的确下了不少功夫。江苏省烹饪协会常务副秘书长彭冬生告诉记者，就他所知，星湖饭店每年投入几十万到菜肴创新上，这在南京也算难得。 

投入这么多，却被其他饭店白白学去了，饭店怎么也咽不下这口气。按卞经理的说法：“不在乎就不会去申请专利，也不会去打官司了。”但是目前官司在进行调解，对于谁是谁非，现在也不好评说。不管怎么样，通过申请专利，毕竟可以证明，他们的菜肴是具有独创性的。“国家专利局是具有权威性的，既然通过专利审查，应该可以说明问题。” 

菜肴申请专利，恐怕大多数饭店老板都没有想到。虽然案件还在调解之中，但是对于星湖饭店来说，他们在这场龙虾烹饪诉讼中，无疑是占据了上风。虽然存在证明上的难题，虽然申请需要耗费财力、精力，但至少是提供了一种新的途径来保护菜肴创造性。 

做菜，创新还是克隆？ 

克隆成风，这已经成为中餐的通病。创新不力，这也是国内餐饮面临的难题。 

江苏省烹饪协会常务副秘书长彭冬生告诉江苏商报，国内中餐的创新已经流于一种形式。 

“各地的创新比赛也搞得很多，但是真正的创新凤毛麟角。”彭冬生介绍，中餐有自己的特色，很多名为创新，实际上大多都是改良。 

中餐一直没有一个界定标准，而像麦当劳、肯德基这样的洋快餐，自身对烹饪过程、颜色、味道等都有一套严格的工业化标准。“菜原来切成方形，现在切成菱形；原来配生菜的，现在配小青菜，这些都能叫做是创新。但是结果是什么呢，平时该模仿还是要模仿，该克隆还是克隆，造成现在餐饮业普遍不求创新。” 

虽然克隆菜造成中餐缺乏创新性已经实实在在摆在餐饮从业人员面前，但是如何制止克隆行为成为难题。众多专家却告诉记者，申请菜肴专利并不能真正解决问题，甚至提出了专利不适合菜肴保护的观点。 

菜肴专利并非万金油 

彭冬生告诉商报记者，菜肴申请专利并非星湖饭店的独创。 

在南京，以前也有申请专利的。“我印象中，最早申请菜肴专利的是永和园饭店一个面点师傅，他的松鼠点心做得很特

别，惟妙惟肖。他申请专利很快就获得批准，但是这并不能阻止别人的模仿克隆。”彭冬生介绍，更重要的是明明对方是在模仿自己，也无法证明这一点。 

据江苏商报了解，举证难是专利保护最难的环节。 

“比如国家知识产权局公布的麦场烤虾的做法，‘油温控制在180～240℃’，我说我们家饭店油温在150℃左右，你说侵不侵权？”彭冬生认为申请专利并不像想象中那样，可以一劳永逸。永和园师傅遇到的难题就是，别人用他做松鼠的手法去做兔子，因此专利就失去了它的作用。 

律师建议不要申请专利 

与餐饮业内人士的观点不谋而合，知识产权专家也认为专利保护并不适合用在防止菜肴克隆中。江苏钟山明镜律师事务所主任刘惠明认为，技术性不强的项目，并不一定要申请专利。 

“菜肴制作这种方法专利，跟产品专利最大的区别在于举证责任上。” 

刘律师给出的解释是，产品专利是别人没有的，专利人首创。一旦出现专利权纠纷，举证责任在侵权方，他必须举证自己做出这种产品，使用的方法与权利人不同。而方法专利正好相反，提出侵权的一方必须举证，侵权方使用的方法很像自己的专利一样。“首先举证难度就很大，就拿菜肴来说，必须到后场，将对方做龙虾的方法都拍下来。就是这样，官司也不一定打得赢。”举证完成之后，侵权方使用的方法是否跟专利中的方法有根本上的区别，就要看法官的自由裁量了。 

星湖饭店龙虾专利的代理人夏华告诉记者：“我们叫麦场烤虾，人家也能叫，我们提出专利权保护，人家就说做法不同。”方法专利并不保护专利的名称，这给他们维权带来困难。刘律师认为，与其申请专利，还不如申请商标来保护菜肴的独创性。 

商标保护的举证责任要简单得多，只要对方也叫“麦场烤虾”，那无疑就构成侵权。这种看法得到彭冬生的赞同，他举例道，现在饭店声称自己卖的是“十三香龙虾”，没有任何人会提出这是侵权，但是饭店说自己是“盱眙十三香龙虾”，那么“盱眙十三香龙虾”的商标权人就会找上门来。 

可以看出，相比制作方法，盱眙人更关心的是自己的品牌，至于人家到底是不是用十三种香料烧出来的龙虾，人家不会去查，也没有精力查。 

克隆菜肴并不是坏事？ 

南京一家知名清真菜馆的负责人提出一个鲜明的观点——克隆菜肴并非一无是处。对于被克隆的一方，往往只看到自己的劳动果实被别人无偿占有。但是他们没有看到，这同样促使整个饭店业继续在菜肴上研发、创新。 

这位负责人谈道，这两年被克隆最多的要数川菜，但是这两年最火的同样是川菜。酸菜鱼被克隆了，于是四川人想到泡椒凤爪；泡椒凤爪泛滥了，于是他们推出香辣蟹；现在流行的烤鱼也是四川人的发明。人家被克隆成这样，名声依然很响，最重要的原因就是克隆之风促使四川人不断创新。 

淮扬菜也是八大菜系之一，但是这两年出了江苏，几乎很难看到淮扬菜的影子，缺乏创新是罪魁祸首。现在能做正宗淮扬菜的饭店屈指可数，各家都像保护武林秘籍一样，把制作方法保护起来。外人想克隆的确是难了，淮扬菜的影响力也小了。 

■相关链接：五花八门“克隆秘籍” 

现在人“好吃”，一两道招牌菜就能让一个饭店声名大震，因此饭店之间克隆与

反克隆的暗战也异常精彩。 

“最简单的偷师方法，就是到人家店里面吃呗。”彭冬生告诉商报记者，到竞争对手店里试吃他们的招牌菜，这是每个饭店老板和厨师长必做的功课。“在我们刚开业时，几乎天天有同行以食客身份来消费。”某酒店营销策划部部长张康说，当今同行间这种“学习”司空见惯，改头换面、重新包装，自家的新菜品就成了别人的招牌菜。南京一家酒店老总在宣传自己的时候，亲自带领厨师走南闯北尝新菜也成了成功秘诀之一。 

这种光明正大偷师的做法，最大的不足在于学到的菜肴只是形似，无法神似。偷来的菜只是表面上看起来像，人家真正的诀窍无论尝上多少次也学不到。于是贿赂对方厨师、派出员工到对方店里做小工，一场场“无间道”在餐饮行业上演了。 

曾经有媒体报道，南京一家酒店招牌大厨，突然跟酒店不辞而别，同时失踪的还有厨师的女朋友，饭店的一个服务员。原来酒店以为两人回老家结婚了，几个月后，酒店突然发现两人出现在另一家酒店里，原来招牌菜也堂而皇之出现在对方的菜单上。 

原来那家酒店早就盯上大厨，几次直接接触都没挖成墙脚，于是他们另辟蹊径联系他的服务员女朋友，许诺高薪聘请。大厨经不起女朋友的劝说，于是双双跳槽。 

这种事看来不可思议，但饭店为了打击对手绝对是不惜任何代价的。星湖饭店发现他们的专利菜出现在对手菜单上的同时，也在厨房里发现了曾经任职自己酒店的大厨。