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反向混淆及其侵权判定
添加时间:2013-11-5 20:48:05     浏览次数:932

作者:曲会静律师 

绝大多数的商标侵权都是“顺向混淆”,即在后的商标所有人让消费者产生一种虚假印象,自己的商品或服务来源于在先的商标所有人,或者说在先商标人制造了或认可了自己的商品或服务。在这种侵权中,在后的商标所有人利用了在先的商标所有人的商誉。但在某些特定的情况下,由于在先的商标人在市场上处于弱势地位,在后的商标人在市场上处于强势地位或者非常著名,可能就会出现“反向混淆”。在这种情况下,在后的商标所有人可能让消费者产生一种错误印象,在先商标所有人所提供的商品或服务是来源于在后的商标所有人。这种“反向混淆”不仅会使消费者混淆,而且会损害在先商标人的信誉,侵权者也要承担责任。目前,苹果ipad与深圳唯冠关于ipad商标权之争就是反向混淆的最好例证,一个是拥有商标权在先,一个是使ipad名声在外。

反向混淆之被告是否构成商标侵权的问题在其他国家已被解决。国外的司法判例为我们提供了有益的资料借鉴。美国法院最早在1977的轮胎分销商一案中对反向混淆及其侵权作了认定。法院在1988年的斑夫一案中,从制止混淆这一目的的角度来分析反向混淆问题。反向混淆在事实上构成了不正当竞争,剥夺了在先商标人的名誉和商誉。法院在判决书指出:“法律的目的是通过让公众免于商品来源上的混淆而保护商标所有人的利益,并且确保公平竞争。与通常的商标侵权相比,这一目的在反向混淆的案件中同样重要。如果反向混淆没有充足的理由以获得兰姆法(反不正当竞争)的保护,那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司在先使用的商标。

在1987年的亚美技术一案中,第六巡回上诉法院还从财产法理论的角度,论证了反向混淆的必要性。判决书说:“商标是确定某一产品来源的,或与某一特定来源相关联的手段(尽管这一来源可能是不知名的,也是诱导消费者购买的手段。反向混淆的侵权主张,不同于通常的来源混淆或认可混淆的侵权主张。在后商标人不是寻求从在先商标人的商誉中获取利益,而是以一个相似的商标对市场进行饱和轰炸,并且淹没在先商标人。公众遂认为在先商标人的产品确实是在后商标人的,或者在先商标人在某种程度上与在后商标人相关。结果则是在先商标人丧失了其商标的价值,也即它的产品的身份,企业的身份,它对自己商誉和名誉的控制,以及它进入新的市场的能力。在反向混淆的案件中,同样的利益一保护商标中的财产利益和防止消费者混淆,受到了危害。由于在后商标人将在先商标人的商标据为己有,在先商标人就该商标所享有的权益就被窒息;同时消费者也会产生混淆,认为在先商标人的产品来源于在后商标人,或者在先商标人与在后商标人有了某种关联。”

上述判例,非常清楚地论及了反向混淆对在先商标权人利益的损害,以及认定其构成商标侵权和不正当竞争的理由,在我国商标纠纷案件的裁判中可以借鉴。对于反向混淆,应当坚决确认被告构成侵权。否则会导致被告置他人的注册商标于不顾,凭借其财大气粗而对其使用的与他人的注册商标相同或相近似之标记进行大量投入和大肆宣传,以图淹没在先商标的影响力,破坏其识别功能,从而当注册商标所有人起诉时,被告以其进行了较大投入,其使用的标记有一定影响力或知名度进行抗辩而不构成侵权的另一极端后果。通俗地说,造成了通过裁判对富人强盗以其合法投入洗刷违法行为进行保护的现象。但是,笔者认为,对被告侵权的认定虽不可动摇,但在案件的处理方式上则可以灵活掌握,要考虑到被告的经营和广告投入及其所产生的利益。

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