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商标权与知名商品的特有名称冲突问题研究
添加时间:2013-11-1 19:29:12     浏览次数:946

作者:陈红

摘要:本文分析了商标权与知名商品的特有名称冲突的四点成因,归纳出两者冲突的几种类别,从而提出解决这种冲突的最佳路径,法官审理时应遵循的思路与应选择的原则。

关键词:商标权 知名商品的特有名称 权利冲突

一、商标权与知名商品的特有名称冲突之成因分析

权利往往表现为个人意思所能自由活动或自由支配的范围,权利人对权利的行使,必受一定的边界范围的限制,权利的行使止于他人的权利边界。如果权利人行使自己的权利超过正当之界限,即为权利之滥用,构成对其他合法权利的侵犯。

商标权是商标权人依法支配注册商标而享有利益的排他性权利,包括专用权、转让权、使用许可权等,其中“支配注册商标而享有其利益”,即所谓特定利益,而“支配”和“排他性”,即法律上之力。商标权的核心权利是商标专用权,对此,《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第16条第一款规定更为明确:注册商标所有人应享有专有权,防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的服务,以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务,即应推定已有混淆的可能。上述权利不得损害任何已有的在先权,也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。

知名商品的特有名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。从实质上讲,知名商品的特有名称只是一种法律上的利益,尚未明确为“权利”(理由将在下文详述),然根据我国的司法实践的认定和表述上的方便,本文也将其称呼为权利。[1]

商标权与知名商品的特有名称皆为知识产权的重要组成部分,知名商品的特有名称与特定商品的声誉或者特定经营者的商业信誉联系在一起,是商品的“眼睛”,能够在一瞬间吸引顾客的注意,故而其功能与商标有相同之处,具有商品品牌的识别性。然而由于两者在以下几方面的特性,从而产生了冲突。

1、两者权利边界的模糊性。

商标权与知名商品的特有名称皆是无形财产权,是独立于传统意义上的物的另类客体,它们都不占用现实的空间,存在于人们的观念与感受之中,两者权利的边界也具有无形性,若不是刻意去了解,人们也不会轻易地去探知他人的这两种权利的边界,所以往往在不经意之间就已经触犯了他人的权利。当然,也不排斥明知他人的商标权与知名商品的特有名称而故意作相同或近似地使用,从而引起这两种权利的冲突。

2、产生的权利基础和取得的程序不同而形成两个客体相同而主体各异的权利。

根据我国《商标法》和《商标法实施条例》的规定,经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人依法享有商标专用权。取得商标权需要经过申请、审查、公告、异议、核准注册等复杂的程序。若对驳回申请、不予公告的商标,申请人不服的,可以在法定期限内申请复审,由商标评审委员会作出决定,当事人对决定不服的,可以在法定期限内向人民法院起诉;对初步审定并予以公告的商标提出异议的,由商标局作出裁定,当事人不服的,可以在法定期限内申请复审,有商标评审委员会作出裁定,当事人对裁定不服的,可以在法定期限内向人民法院起诉。而知名商品的特有名称是以《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条之规定作为权利基础,因使用而产生,不需要由任何部门授予。这样,在我国辽阔的万里疆域之内很有可能产生两个客体相同而主体各异的权利,即商标权与知名商品的特有名称相冲突。

3、两者权利存在的时间和地域上的相容性。

商标权一经国家商标局核准注册,在全国范围内皆有效,并可以不断续展,在时间上没有终端;而知名商品的特有名称由使用而产生,因知名而产生了排除他人作相同使用的专用效力,在时间和国内地域上也没有封闭性,这样两种权利的行使就极有可能会在同一时间同一地域内撞车,不管是有意还是无意。

4、两者的内容范围异中有同。

商标是指由文字、图形或者其组合构成并附着在商品、商品包装或者宣传品上的区别不同来源商品或者服务的一种标志。[2]知名商品的特有名称一般由文字组成,其可用资源比商标狭窄,然而当经营者用他人的文字商标作为自己的知名商品的特有名称,或者用他人的知名商品的特有名称作为自己的商标进行注册、使用,都必然产生两者之间的冲突;即使远隔万里的经营者用十分丰富的我国文字分别作为各自的商标名称和知名商品的特有名称,也不免产生巧合,如东北抚顺的注册商标“好帮手”和江苏、上海的知名商品的特有名称“84好帮手”,在后者的销售范围扩展到北京时,产生了客户的混淆,引出了一场官司。

二、商标权与知名商品的特有名称冲突之形态

1、假性权利冲突

(1)合法在先的商标权与盗用商标的知名商品的特有名称之间的冲突。

这种情况下,后者的侵权事实十分明显,是恶意或存有过失的情况下取得的知名商品的特有名称,其与已经受法律保护的在先商标权的抵触,是地地道道的侵权人与权利人之间的冲突,是侵权行为关系。例如,山东省文登酿酒厂将山东省莒县酒厂的“喜凰”牌商标和“喜凰酒”这一知名商品的特有名称用作“喜凤酒”特有名称,印制在白酒瓶贴上,造成消费者误认误购和莒县酒厂的“喜凰酒”滞销。最后经山东省高级人民法院终审判决:山东省莒县酒厂立即停止侵权行为,销毁现存的“喜凤酒”瓶贴后出售;赔偿损失276838元。[3]

(2)合法在先的知名商品的特有名称与盗用该名称的商标权之间的冲突。

这所谓的商标权并不真正具有合法性,虽然形式上已经有国家商标局的核准注册作为法律依据,但实质上它是在侵权的基础上产生的,是一种有瑕疵的、被假象所覆盖的权利,使本该构成侵权的行为披上了合法的外衣,其不能与真正的在先的知名商品的特有名称相抗衡。法律的确认是对“法律权利”定性的形式要件,不是终结要件。国家法律确认的形式意义上的权利的存在有其形式上的合法性,但在有实质性证据否定这种合法性时,在个案中可以认定其构成侵权。比如,北京北冰洋食品公司研制出商品的特有名称为“维尔康”的保健饮品,斥资300万元运作广告,成为十一届亚运会指定饮料,然而未申请注册商标。山西某饮料厂擅自将“维尔康”三字注册为同类商品的商标,使原权利人由此失去竞争市场。

2、真正权利冲突

互不相干、皆合法律的商标权与知名商品的特有名称之间的权利冲突,即使两者之间发生了“撞车”、客户或相关公众产生了混淆,如果形成在后的权利,无论是商标权或知名商品的特有名称,在获取的过程中没有剽窃或抄袭前人智力成果的故意,而是经过独立创作形成,两个权利主体天南地北,彼此各占一方市场,互不涉略对方领地,又没有具体的联系,两客体纯属巧合,那么虽然为抽象意义上的同业竞争,其行为并不构成侵权。但一旦有明知或故意的主观状态则转为权利的滥用,属侵权行为之一种。在蓝迪(抚顺)国际化学有限公司(以下简称蓝迪公司)诉被告上海爱特福实业有限公司、江苏爱特福药物保健品有限公司商标侵权案件中,蓝迪公司于1996年1月28日获得“好帮手”注册商标,被告在同类商品上以“84好帮手天然活性洗洁灵”作为商品名称生产和销售,并将销售领域扩展到了北京,使原告的客户造成误认。被告以该产品在1995年就构成知名商品,并没有仿冒原告的商标,“84好帮手”属使用在先的知名商品的特有名称作为抗辩理由,使该案的审理陷入了商标权与知名商品的特有“名称的冲突的旋涡之中。

三、处理商标权与知名商品的特有名称冲突的若干对策

1、对权利冲突双方当事人的忠告:选择经济、快捷和公正的解决路径。

当商标权和知名商品的特有名称之间产生冲突时,双方可以直接接触、告知、对话、协商,也可以在当地行业协会或者按某些地方的习惯在政府主管部门的主持下协调解决,这可能是较经济的做法,也是见效最显著的做法。然有些权利的主体往往天各一方,没有一个中间的媒介来主持协调,这时当事人也可以选择由工商局来处理,工商局的处理兼顾公平与快捷,然缺点是所选择的工商局总是在一方当事人的所在地,可能会受地方保护主义的影响和障碍。最彻底的解决方式是诉讼,没有一个行政机构能够事先授予知名商品的特有名称的称号,而法院拥有无与伦比的司法权威,法院能对商标的异议裁决做最终的判断,对知名商品的特有名称的认定是个案处理,当事人可以选择第三地(销售地等)作为地位超脱的管辖法院,较容易兼顾公平与效率。然有时,诉讼颇费时日与精力、物力,这也是一个不争的事实。如贵州醇酒厂与茅台酒厂知名商品的特有名称、企业名称和商标之间的纷争,从1993年初开始,贵州的两家国有大企业,千里迢迢跑到广州的法院,展开了旷日持久的唇枪舌战。到1999年底,经贵州省政府和有关部门协调,茅台酒厂已停止生产“贵州醇”,七年的纷争终于划上了句号。然而这场官司的结果是:改变了中国白酒业原有的平衡,此前黔酒和川酒是最有竞争力的,如今茅台与贵州醇是两败俱伤,使黔酒失去了大好的发展时机。[5]因而,当事人在选择解决冲突的途径时,也要以经济人的角度理智地考虑一下成本与得失。

2、对审理权利冲突案件的法官应注意的问题

法官在审理商标权与知名商品名称权纠纷中,可以根据具体案情,从以下几方面加以审查:

(1)考虑使用在先原则。尊重和不侵犯他人的知识产权在先权是知识产权保护的重要原则。《巴黎公约》第6条之五第2款规定,申请注册商标不得侵犯被请求保护的国家第三人的既得权利,否则,不予核准注册,己核准的TRIPS也有在先权的规定,然由于各国对于既得权利和在先权的理解和范围的界定差异较大,故两公约皆未界定概念和范围。英国和大多数英属国家的商标法规定,专利、已获专利、已注册(Registered)、注册设计标(Registered Design)的规定。在先权是指在同一权利客体上,同时或先后有多种权利主体依法拥有权利,相对于某个特定的权利和行为而言,在其之前产生的权利为在先权。在先权必须有合法的依据,并且是独立、完整的民事权利;在后权要想成为一项独立、完整而又无瑕疵的民事权利,必须从形式到内容都合法,否则,非法存在于他人合法在先权利之上的在后权是一种有瑕疵的民事权利,这种有瑕疵的民事权利使本应构成侵权的行为披上了合法的外衣。这种假性权利冲突不是真正意义上的权利冲突,乃是一种侵权行为,可以被撤销或部分撤销,或因构成侵权而承担相应的民事法律责任。如上文提到的山西某饮料厂擅自将他人的知名商品特有名称“维尔康”三字注册为同类商品的商标,该权利就有瑕疵,北冰洋食品公司可据此争回自己的权利和市场。

然而若在后权利的取得既有形式上的法律依据,又有实质上的法律依据,该在后权利与在先权利发生冲突时,既要在特定范围内保护合法的在先权利,又要在特定范围内保护在后权利。然而在两者的范围一致时,这种取舍就变得十分困难,法官在司法裁量时还要考虑到以下第(4)、第(5)条原则,才能更妥当、合理。

(2)兼顾淡化原则。一个商品的特有名称和商标,特别是驰名商标,是由一个企业经过重金培育而生成的,如果任由他人对其长期大量使用或者仿冒,势必冲淡这种商品的特有性或专用性,使得其与其他相关商品的区别性特征被淡化。现代的消费者在注重质量的同时,注重的是一个商品的品牌、格调,一个商标代表了一个层次、一种品位。如一个消费者通过售货环境、商品价格等因素明知自己购得商标为A的商品,即使消费者本人并不对商标A产生误认或混淆,但大部分人却可能认为是知名商品的特有名称A,致使普通人无法辨明商标的真伪,导致商品特有名称与商标的以假乱真、商标被淡化,最终的结果是无人再去买这个商标的真品或无人知道买回的是不是这个商标的真品。反之,对于知名商品的特有名称也是一样。如果不对知名商品的特有名称加以保护,任由他人仿冒,其结果特有名称,因淡化而沦为一个商品的通用名称,人人可用,开拓者苦心经营的潜在利润被冲淡和瓜分。故从淡化原则出发,也需要保护在先使用的权利人的权利。

(3)关注以混淆为基点的原则。根据目前的《商标法》及商标法司法解释,对商标权的侵犯,除了是驰名商标,只限定在相同或类似的商品种类内。而有些侵权行为,可能会引起跨类别的产品的消费者混淆。一个极端的例子是,天津的“大湖”果汁饮料十分畅销,于是引来天津市丽雅日用化工厂模仿其包装、装演销售所谓水果精华果王洗发露,由于洗发露与桔子汁都是一样的颜色,甚至导致了误购误饮的情况。在该案中,商标不同、商品类别不同,但并不妨碍消费者由于包装、装演太过接近而发生严重的混淆。如果由于商标与知名商品的特有名称以及其他因素的相接近,导致消费者的误认,法院一般可以以反不正当竞争法判断混淆,然能否以混淆来判断侵犯了《商标法》呢?商标法的直接条文上没有规定,法院只得比照最相类似的条文,以公平原则来处理了。

(4)注意权利强弱区分原则。有法官认为,“在知识产权的各项权利中,经过国家授权的权利如专利权、商标权应高于自然产生的权利,如著作权、知名商品特有的名称、包装、装演权,在权利交叉重叠的情况下,法院保护低层次的权利应当慎重。这种说法实际上并无法律依据。……如果出现权利交叉重叠,只能根据保护在先权利的原则进行处理。”[6]笔者认为在民法领域的权利冲突时,根据法律上之力的大小来判断保护的倾向性的例子比比皆是,如买卖不破租赁、留置权优于债权、夫妻共有权优于继承权等,说明权利的行使是有轻重缓急之区分的。商标权,是经过商标局向全国公告、核准、认定的,具有对世性的公示效应;而知名商品的特有名称,不是有关知识产权的权利的专门法律所规定,而只是在他人对这种权利侵害从而引起市场竞争秩序的混乱时,才由《反不正当竞争法》来调节这种行为,法律并没有以明确的语言表述其为一种“权利”,而只是以义务的形式,规定了他人不能侵犯知名商品的特有名称,是一种受法律保护的生活利益,称为法律利益,简称法益,就象交通安全,并未表现为个人的权利,反之,所表现出来的是要求人人遵守交通规则的义务。人人遵守交通规则,也就享受到交通安全的利益。此即所谓反射利益。[7]知名商品的特有名称依据使用而产生,并没有一个国家机构来负责核准、公示授予,甚至不用备案,完全放任自由,只要你是知名商品、只要你是特有的而不是通用的,他人不能仿冒;若仿冒了,可由工商局或法院来认定是否己经构成知名商品的特有名称标准,然后再在权利之间取舍。这样也就使这个权利少了一份权威支撑的公示性,少了一份理直气壮。故当商标权和知名商品的特有名称都是善意取得时,可能权利本身的分量、层次就起到了举足轻重的地步,成为法官判断取舍的重要依据。

(5)运用衡平原则。由于没有人能为权利划出固定不变的界限,以便冲突发生时,法官能轻易的判断是非。所以一旦发生权利冲突,法官为重建法律和平状态,是让知名商品的特有名称向商标权让步,还是两者在某一程度上各自让步,是一个艰难的选择,对法官的法学理论知识和综合素质提出了很高的要求。法官只能凭着自身对法律条文的精确理解、对法律原则的正确侄释、对立法宗旨的准确把握,通过特别法优于普通法原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则、公平原则、诚实信用原则、社会效益最大化原则、保障基本自由原则等来对个案进行微调、判断。当商标权与知名商品的特有名称权冲突时,笔者认为优先适用商标法,只在侵犯知识产权的行为引起市场无序竞争时才适用反不正当竞争法。

3、对我国知识产权立法的设想

(1)我国有关商标权与知名商品的特有名称的法律除了《商标法》与《反不正当竞争法》,还有1995年7月5日国家工商局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装演的不正当竞争行为的若干规定》,然而没有一个条例或规定象1999年4月5日国家工商局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》那样直接解决这两者的冲突,可能这两者的权利冲突不象商标与企业名称那样己经引起了广泛的关注,然良好的法律应具有前瞻性,笔者建议工商局是否能在纷争初起时,就在这两个权利间搭建一座简易桥,直接制定一个《关于解决商标与知名商品的特有名称中若干问题的意见》,使工商局与人民法院在处理类似纠纷时,有一个总的标准与尺寸。当然,这不是长久之计,只有直接对商标法进行修订,加以补充、完善,才是最好的办法。

(2)我国商标法只规定了商标申请注册时,不得侵犯他人合法的在先权利,但作为国内法,没有明确说明在先权利的概念和范围,比如知名商品的特有名称是否属于在先权利,也没有规定若国家商标局己核准存有在先权利的注册商标的,应当撤销,并明确是申请撤销还是国家商标局主动撤销。建议法律应当明确之。

(3)借鉴丹麦《商标法令》的规定,建议对下列商标不予注册:未经同意,由他人知名商品的特有名称、包装或装演中的文字、图形或其组合而成的商标或商标中的某一部分。

(4)若不同类别的企业的知名商品的特有名称以过于接近权利人的商标,而导致消费者的误认、误购,商标法能否开适当的口子,取消商品须是同一类别或相似类别的限制,以保护商标权人的权益。

(5)在现行法律规定的条件下,当知名商品的特有名称与商标权真正冲突时,对知名商品的特有名称的限制到何种程度,包括地域和商品范围,没有规定。建议立法者是否能在《商标法》中明确该知名商品的特有名称可视为未注册的商标,在原有范围内可继续经营或销售,或法律作出其他明确规定。

(6)现行法律包括工商局的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装演的不正当竞争行为的若干规定》只规定商品名称被他人擅自作相同或者近似使用的行为,实际涵义是将商品特有名称作为另一商品的特有名称使用,未将作为商标使用的行为列入仿冒行为之中;另外规定了销售明知是仿冒商品的行为要予以处罚,然对制造、运送他人的知名商品的标识的行为,未作规范。笔者建议应将以上两点纳入仿冒行为而进行调整。

(7)商标若是引用了他人的知名商品特有名称,超过5年,就不能被申请撤销;但若是恶意引用,是否能不受该5年期限的限制,让在先权利人能够申请恶意注册的商标被撤销。建议《商标法》应加以规定,以免法院判决商标权人停止使用商标或侵权,与行政权力的行使产生冲突。

注释:

[1]如台湾泰山企业股份有限公司与福建省长东市台福食品有限公司不正当竞争案中,最高法院终审认为:泰山公司在大陆地区对“仙草蜜”、“八宝粥”两产品的特有的包装装演享有专用权,应依法予以保护。另如香港8分钟国际洗涤集团有限公司、大庆市肇源县创亿公司与中化四平联合化工有限公司、四平市鑫平洗涤产业有限公司不正当竞争纠纷一案中,最高院终审认为:知名商品特有名称的权利人可以将该特有名称以自己使用或者许可他人使用的方式进行使用。可见,根据最高院的意见,知名商品的名称、包装、装演是一种权利。案例详见网站http: //www. sohu.com.

[2]参见金多才等::《商标权、外观设训专用权、著作权冲突问题研究》,载郑成思主编,《知识产权文丛第5卷》,中国方正出版社2001年4月版,第180页。

[3]详见孔祥俊著,《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年5月版,第171页。

[4]案例参见杨钧:《侵害知识产权在先权利的若干法律问题探讨》,《法官论知识产权》,法律出版社1999年1月版,第29页。

[5]案例详见朱妙春著:《商标及专利纠纷代理纪实》,知识产权出版社2003年5月版,第33 -34页。

[6]黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年5月版,第84页。

[7]见程永顺《“老干妈”风味豆豉不正当竞争案涉及的几个法律问题》,《判解研究》2001年第3辑,人民法院出版社2001年11月版,第74页。

Abstract: There are many cases on the right of trademark or special name of the famous goods, 

but there are few cases showing the conflict of these two things. The issue of this conflict should 

be emphasized by researchers in law. This paper analyses the reason of this conflict, looks for the 

way of handling this problem, offers the law maker some suggestion.

Key words: trademark right   specific name of the well-known goods   conflict of rights

作者简介:陈红,上海市黄浦区人民法院民三庭法官,法学硕士。

原载于《政治与法律》2004年第6期。

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