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低价倾销图书行为的认定—北京共和联动图书有限公司与北京世纪卓越信息技术有限公司低价倾销纠纷案
添加时间:2013-10-27 14:32:43     浏览次数:758

【裁判要旨】

我国反不正当竞争法所规制的低价倾销行为不同于反垄断法上的倾销行为。对低价倾销行为的认定应结合不正当竞争行为的一般构成要件,判断经营者的销售价格是否低于成本价,应以企业自身的个别成本为依据,以行业平均成本为参照;在举证责任的分配上,应由原告对被告以低于成本价销售的事实承担举证责任,只有在原告举证证明被告存在低于成本销售的可能性时,举证责任才发生转移。

【案号】

(2008)朝民初字第29012号;(2009)二中民终字第12号

【案情】

原告:北京共和联动图书有限公司(以下简称共和联动公司)。

被告:北京世纪卓越信息技术有限公司(以下简称世纪卓越公司)。

原告诉称:2008年6月,江苏文艺出版社出版了《不生病的智慧3》一书。我公司受江苏文艺出版社委托,成为该书在全国范围内的独家发行单位。《不生病的智慧3》一书定价29元,我公司在全国范围内的统一发行价为定价的55%,即15.95元。我公司发行后不久,发现世纪卓越公司在其网站上以明显低于我公司发行价的价格销售上述图书,该价格亦低于其成本价。我公司认为,我公司与世纪卓越公司同为图书销售单位,存在竞争关系,世纪卓越公司以排挤竞争对手为目的,以明显低于其成本的价格销售涉案图书,构成了不正当竞争,损害了我公司的合法权益。因此,我公司请求法院判令世纪卓越公司停止不正当竞争行为、在《中国图书商报》上向我公司赔礼道歉、赔偿经济损失5万元及诉讼合理支出5000元。

被告辩称:1.共和联动公司诉称我公司以低于成本的价格销售涉案图书的行为发生在反垄断法施行之后,故本案应适用反垄断法审理。2.我公司的销售行为符合法律规定且使消费者受益,共和联动公司亦没有提供证据证明我公司的涉案行为符合低价倾销行为的构成要件。共和联动公司不是涉案图书的独家发行单位,其对外销售价格不构成涉案图书的成本价;共和联动图书公司从事图书编辑、二级批发等业务,而我公司是网络零售商,我们之间不存在直接竞争关系;共和联动公司指控的低价倾销行为是我公司的短期促销行为,并不具有排斥竞争对手的故意,且我公司从2008年6月至12月11日间销售涉案图书的平均价格为16.36元,我公司的促销行为只能使消费者获益,不会对市场秩序或相关市场主体产生任何根本影响;共和联动公司亦没有因我公司的上述行为受到任何损失。综上,我公司不同意共和联动公司的诉讼请求,请求法院驳回其诉讼请求。

北京市朝阳区人民法院经审理查明:

2008年6月,江苏文艺出版社出版发行了《不生病的智慧3》一书,定价29元。同年6月27日,江苏文艺出版社向共和联动公司出具发行委托书和出版物征订发行委托书,委托其在全国范围内发行上述图书。江苏文艺出版社于2009年1月14日出具证明,主要内容为该社已将《不生病的智慧3》一书交由共和联动公司在全国独家发行。共和联动公司称其以图书定价5.5折即15.95元的价格在全国范围内发行了《不生病的智慧3》一书,为此提交了其与部分图书经销单位签订的图书经销合同和部分结算票据。

2008年9月8日,共和联动公司申请北京市海诚公证处对世纪卓越公司的网站卓越亚马逊网(http://www.amazon.cn)进行了证据保全公证,为此支付公证费1000元。公证当天,卓越亚马逊网上显示《不生病的智慧3》一书的售价为14.8元。2008年8月26日至9月16日,共和联动公司通过其员工先后多次从卓越亚马逊网购买《不生病的智慧3》逾千册,单价分别为14.6元、14.8元和15.7元。

世纪卓越公司以涉及商业秘密为由拒绝说明其所售图书的来源和进价,并提出其在2008年6月至12月11日共售出涉案图书4251册,价格从14.6元至17.9元不等,每册平均价格为16.36元,期间进行了短期的促销。为此提交了该公司2008年6月至12月11日间销售《不生病的智慧3》一书的记录。共和联动公司对上述销售记录中价格超过图书定价5.5折的部分不予认可。

共和联动公司在诉讼中表示《不生病的智慧3》一书由其与江苏文艺出版社合作出版,其负责选题策划、稿件组织和发行,图书发行后再与江苏文艺出版社进行利润分配,但双方之间尚未结算,也没有对该书的成本进行核算。共和联动公司亦未就涉案图书的成本提供相应证据。

【审判】

北京市朝阳区人民法院经审理认为:

共和联动公司和世纪卓越公司均从事图书销售业务,属同业竞争者,具有竞争关系。共和联动公司在本案中起诉世纪卓越公司以低于成本的价格销售图书《不生病的智慧3》构成不正当竞争,而非指控世纪卓越公司实施了垄断行为,故对世纪卓越公司提出应适用反垄断法审理的辩称,不予支持。

在市场竞争中,经营者有权根据自身经营成本和市场变化自主制定商品价格,适度的价格竞争是经营者经常采用的营销策略并会使消费者获益,法律对此不予干预。但违背公平、合法和诚实信用的原则,以排挤竞争对手为目的、以低于成本的价格销售商品的行为,是损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为,属于我国反不正当竞争法禁止的价格竞争行为。

本案中,共和联动公司主张世纪卓越公司以低于涉案图书的发行价即低于图书定价5.5折的价格销售图书构成低价倾销的不正当竞争行为。首先,关于共和联动公司所称的涉案图书定价5.5折。该价格是共和联动公司自行限定其对外发行涉案图书的价格。虽然共和联动公司以上述价格向部分图书经销商发行了涉案图书,但该价格仅为双方自行商定的合同价款,约束力仅及于共和联动公司与合同相对方之间,并不具有约束合同以外其他经营者的效力。因此,不能将上述价格作为涉案图书的成本价,亦不能推定世纪卓越公司低于上述价格销售涉案图书即构成低价倾销。其次,世纪卓越公司以14.6元、14.8元和15.7元的价格销售涉案图书是否构成低价倾销?共和联动公司主张世纪卓越公司的上述销售价格低于世纪卓越公司自身的成本,其应就此承担举证责任。现共和联动公司未能举证证明世纪卓越公司所售涉案图书的实际成本,也没有提供证据证明涉案图书本身的成本和图书行业的平均成本。因此,根据现有证据,不能认定世纪卓越公司以上述价格销售涉案图书的行为属于以低于成本的价格销售商品。

综上,共和联动公司提出世纪卓越公司以低于成本的价格销售涉案图书构成不正当竞争的诉讼主张,缺乏事实依据,法院不予支持。依据民事诉讼法第六十四条第一款之规定,一审法院判决如下:驳回共和联动公司的诉讼请求。案件受理费1175元,由共和联动公司负担。

宣判后,共和联动公司不服一审判决,提起上诉。二审审理过程中,共和联动公司与世纪卓越公司达成和解协议,撤回上诉。

【评析】

一、本案的法律适用。

本案中,被告世纪卓越公司提出原告共和联动公司诉称其以低于成本的价格销售涉案图书的行为发生在反垄断法施行之后,认为按照新法优于旧法的法律适用规则,本案应适用反垄断法审理。因此,本案首先需要解决法律适用问题。

对以低于成本的价格销售商品的行为,我国反不正当竞争法和反垄断法均进行了规定。1993年12月1日开始施行的反不正当竞争法第十一条第一款规定,经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。同时该法第二十条规定,经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任;被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。而2008年8月1日起施行的反垄断法第十七条则明确禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由以低于成本的价格销售商品。该法第十八条和第十九条还对如何认定经营者具有市场支配地位加以规定。那么,依据上述规定,是否可以认为反垄断法针对低于成本价销售行为作出了新的规定,在法律适用时应替代反不正当竞争法?

就此,首先应当从我国竞争法的立法体例谈起。纵观世界各国关于竞争法的立法体例,主要存在两种立法模式。一种是分立式立法,即将反不正当竞争法和反垄断法分别立法,分别针对不同的违反公平竞争的行为予以规范,例如德国、日本,这种立法模式下的反不正当竞争法仅调整狭义的不正当竞争行为。另一种是综合调整的立法模式,即将反不正当竞争法和反垄断法所调整的违反公平竞争的行为规定在一部法律当中统一调整。从我国现有的竞争法立法模式来看,显然属于前一种,即分立式立法。但由于我国制定反不正当竞争法时并无反垄断法,故在反不正当竞争法中存在一些本应由反垄断法调整的内容,故在反垄断法出台之后,二者存在一些重复之处。但是,从目前来看,在现有的法律框架下,两部法律在保护对象、规制标准及适用范围上仍然存在着比较明显的差别,仍应针对各自规制的行为分别适用。

其次,两部法律关于低于成本价销售行为的调整对象存在差异。反垄断法所规制的低于成本价销售行为仅限于具有市场支配地位的市场主体,而反不正当竞争法并无此限制。并且,两部法律对低于成本价销售行为的法律责任也不相同,反不正当竞争法对于低价倾销行为并没有设置行政处罚条款,而反垄断法第四十七条则对市场主体实施包括低于成本价销售行为在内的滥用市场支配地位的行为设置了行政处罚条款,即责令停止违法行为、没收违法所得或罚款。

再次,根据最高人民法院《民事案件案由规定》,倾销纠纷就是指反不正当竞争法规定的低于成本价销售行为。在该规定中,将倾销纠纷和垄断纠纷并列为“不正当竞争、垄断纠纷”的下一级案由,而未将倾销纠纷划入垄断纠纷。

基于以上三点,本案仍应在反不正当竞争法的框架下进行审理。

二、反不正当竞争法上低价倾销行为的构成要件。

关于低价倾销行为的构成要件,反不正当竞争法没有明确规定,相关司法解释也未予以明确,这就导致在实践中适用该条款时产生了分歧。本案审理过程中,存在以下两种观点。第一种观点认为,反不正当竞争法所规定的低于成本价销售行为的核心在于经营者实施了低于自身成本价格销售的行为,排挤竞争对手,并且,该条第十一条第二款规定了除外情形,因此在适用时,只需要审查行为人是否存在低于成本价销售行为以及是否具有除外情形,而不必考虑排挤竞争对手目的的有无。第二种观点则认为,我国反不正当竞争法禁止经营者以低于成本价销售行为的立法目的确为防止经营者通过低价倾销的手段限制竞争,以维护有效的竞争,但并不是任何低于成本价的销售行为均会影响竞争或排挤竞争对手,因此,在适用第十一条第一款时,不仅要考虑行为人的销售价格是否低于成本价,还要考虑行为人的主观目的以及行为后果等要件。合议庭经过充分合议后,采纳了第二种观点。

法律之所以将低价倾销行为界定为不正当竞争行为,正是因为此类行为的市场主体主观上具有限制竞争的故意,企图通过低价销售行为迫使现有的竞争对手退出市场或使新的竞争对手无法进入市场,且可能造成限制竞争的后果。因此,对于低价倾销行为的认定,仍应结合不正当竞争行为的一般构成要件,即主观上存在故意,以排挤竞争对手为目的;客观上实施了低于成本价格的销售行为;损害了其他经营者的合法权益,扰乱了公平竞争的秩序。

事实上,原国家计委于1999年8月3日发布的《关于制止低价倾销行为的规定》即采用了上述适用标准,其中第二条规定:“本规定所称低价倾销行为是指经营者在依法降价处理商品之外,为排挤竞争对手或独占市场,以低于成本的价格倾销商品,扰乱正常生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。”上述规定成为行政机关执法的主要依据。

三、成本价的界定及举证责任分配

低于成本价销售是认定低价倾销行为的事实基础和前提。只有在认定行为人实施了低于成本价销售的行为后,才需要对其行为目的和损害后果进行判断。司法实践中,判断经营者的销售行为是否低于成本价,主要涉及成本价的界定和举证责任分配两个具体问题。

关于成本价的含义,反不正当竞争法及其司法解释均无明确规定,目前比较权威的解释就是《关于制止低价倾销行为的规定》中所确立的标准,即低于成本是指经营者低于其所经营商品的合理的个别成本;在个别成本无法确认时,由政府价格主管部门按该商品行业平均成本及其下浮幅度认定。

司法实践中,在判断经营者的销售价格是否低于成本时,也应当以企业自身的个别成本为判定依据;在个别成本无法确认时,以行业平均成本作为参照依据。

具体到本案,由于被告世纪卓越公司只是图书销售单位,因此,判断被告是否低于成本销售,应视其销售价格是否低于其进货价格而定。本案中,被告以涉及商业秘密为由拒绝说明其所售图书的来源和进价,能否据此推定被告的售价高于其自身的成本?这涉及对举证责任分配的理解。

在该问题上,存在两种观点。第一种观点认为,按照“谁主张,谁举证”的原则,原告对被告以低于成本价格销售负有举证责任。即使原告不能举证证明被告确切的进价,其也应当举证证明涉案图书本身的成本或者行业平均成本。而且,其本身也有这种举证能力。第二种观点认为,考虑到原告的举证能力和举证的难易程度,要求原告证明被告的成本在客观上不现实,因此,如果被告拒绝举证、说明其进价,应当作出对其不利的推定。合议庭认为第一种观点更为合理,认为本案的举证责任首先在原告,只有在原告举证证明被告的销售价格高于产品的生产成本或行业平均成本时,即被告存在低于成本销售的可能性时,举证责任才发生转移。

本案中,共和联动公司主张世纪卓越公司以低于图书定价5.5折的价格销售图书构成低价倾销,理由是:其为涉案图书的发行方,其发行价格为图书定价的5.5折,世纪卓越公司销售涉案图书的成本价高于或等于该价格,故世纪卓越公司低于该价格销售图书即构成低价倾销。但在被告拒绝说明其所售涉案图书来源和进价的情况下,共和联动公司并未就涉案图书本身的成本或行业平均成本进行举证。

因此,本案的核心问题就是在双方均未就各自的成本以及行业平均成本进行举证的情况下,能否推定世纪卓越公司就涉案图书的成本价(即进货价格)高于或等于原告所称的上述发行价。就此,合议庭认为,虽然原告方提供的证据证明其以图书定价5.5折的价格向部分经销商发行了涉案图书,但是该价格仅为其与其他图书经销商之间自行商定的交易价格,约束力仅及于共和联动公司与其交易相对方之间,而不涉及交易双方之外其他销售涉案图书的经营者。在共和联动公司和世纪卓越公司均未就各自的成本进行举证的情况下,不能认定上述价格即为涉案图书的成本价,亦不能推定世纪卓越公司的成本价高于上述价格。因此,法院认为共和联动公司提供的证据不能证明世纪卓越公司所售涉案图书的实际成本,也不能证明涉案图书的成本和图书行业的平均成本。故法院最后以证据不足为由驳回了原告的诉讼请求。由于本案中依据原告的证据无法认定被告实施了低于成本价的销售行为,据此即可驳回原告的诉讼请求,故法院不需要对被告的销售行为是否存在排挤竞争对手的目的或损害后果进行判断。

文/苏志甫

(作者单位:北京市朝阳区人民法院)

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