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上海江崎格力高食品有限公司诉上海康业炒货食品有限公司商标仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷案—问卷调查报告的证据属性及其证明效力
添加时间:2013-10-27 9:55:58     浏览次数:1552

【裁判要旨】权利人为证明其他商品与自己的商品相似并且造成消费者的混淆、误认而构成侵权,向法院提交问卷调查报告作为证据。问卷调查报告作为一种证据,在得到另一方当事人认可或者经法院审查无瑕疵的情况下,可以单独作为认定混淆、误认的依据。同时,由于问卷调查报告本身的特殊性,法院应对问卷调查报告进行全面的审查,以最终确定其证明力。

【案号】(2005)黄民三(知)初字第42号

【案情】

原告:上海江崎格力高食品有限公司(以下简称格力高公司)

被告:上海康业炒货食品有限公司(以下简称康业公司)

格力高公司成立于1999年8月12日,经营范围为生产焙烤食品、糖果、巧克力、方便食品等。2001年2月,原告推出了“百力滋”系列食品,有白脱味、微辣比萨味、色拉味等三个品种。与此同时,为推广上述产品,原告在上海市、江苏省、浙江省及广东省等地,通过电视等媒体投入大量广告。被告康业公司成立于1999年3月16日,经营范围为干果炒货、糖果,食品、农副产品收购,2004年3月增加了糕点(饼干)。2005年,原告发现被告生产销售的“特滋漫”系列食品的包装盒形状、大小、色彩、图案布局及其整体组合等方面与原告“百力滋”系列食品的包装、装潢极其相似。原告认为被告的行为属于仿冒原告知名商品特有包装、装潢的行为,对原告构成不正当竞争,故向法院提起诉讼。为证明被告产品装潢和原告产品已构成近似并已经造成了消费者的混淆和误认,原告出具了(2005)沪卢证经字第1316号公证书所附的调查统计结果、问卷等证据。

被告康业公司辩称:原告商品并非知名商品,被告商品与原告商品包装、装潢并不近似,亦不会引起消费者混淆。对于原告提供的问卷调查报告,从其本身的设置和调查的执行核实情况来看,该问卷调查报告证据存在根本性瑕疵,其数据并不真实可靠,缺乏可信度,不应被法院采信。

【审判】

上海市黄浦区人民法院经审理认为,虽然原告的商品包装不是特有包装,也不是该类商品的唯一包装形式,但被告康业公司的“特滋漫”白脱味饼干擅自使用了与原告格力高公司的“百力滋”白脱味饼干近似的商品装潢,显见其欲造成消费者的混淆和误认,以此达到借助原告产品的知名度和商誉,使其商品容易为相关公众所认可的目的,主观上具有“搭便车”的故意,其行为违反了反不正当竞争法第五条第(二)项的规定,构成了对原告的不正当竞争,应当承担相应法律责任。据此,依照反不正当竞争法第五条第(二)项、第二十条,民法通则第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项之规定,法院判决被告停止使用与原告“百力滋”白脱味饼干商品装潢近似的“特滋漫”白脱味饼干商品装潢,并于本判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失人民币30000元。

一审宣判后,原、被告均未上诉,一审判决现已生效。

【评析】

本案的争议焦点是被告“特滋漫”白脱味系列饼干的商品装潢是否和原告商品的装潢近似并易造成消费者的混淆和误认,而解决此争议的关键之一便是对问卷调查报告效力的认定。当前,在知识产权案件特别是知名商品名称、包装、装潢近似仿冒案件中,问卷调查报告越来越多地以证据的形式出现,然而关于问卷调查报告的证据属性及其证明力的问题,目前在理论界却鲜有讨论。本文中,笔者提出自己粗浅的观点,以期抛砖引玉,从而引出对问卷调查报告更加深入的探讨。

一、问卷调查报告的证据属性认定

问卷调查是特定的机构以特定的程序和规则,运用统一设计的问卷,向相关公众了解市场有关情况的搜集资料方法。根据问卷调查结果完成的书面报告往往反映了市场在某一阶段的某种客观情况,经营者可据此对其经营策略予以适当调整。然而,如果当事人向法院提交问卷调查报告以证明市场上的某种状况,法院应如何认定该问卷调查报告的证据效力?这首先涉及问卷调查报告属于何种类型证据问题。关于问卷调查报告属何种证据问题,我们不妨将之与现有相似证据类型逐一对照分析。

问卷调查报告往往是以书面形式表现,但却不能等同于书证。书证一般形成于诉讼前,以文字、符号、图形等所表达的思想和记载的内容对案件起证明作用,而问卷调查报告却是以诉讼为目的而制作形成的,是对问卷调查过程的反映以及调查结果的归纳、总结。

问卷调查报告与鉴定结论都是由具有一定资质的机构完成,但也不能划上等号。鉴定结论是鉴定人运用专门知识,在观察、检验、分析等科学技术活动的基础上得出的主观性结论,而问卷调查报告则是调查机构对于有关市场情况的资料的搜集及总结,是对客观事实的反映。

问卷调查报告与证人证言相似而又不尽相同。证人证言是证人以所了解的案件事实向人民法院所作的陈述,而在问卷调查中,是由调查机构将受调查者对有关商品的认识和感受进行收集、汇总,并非由受调查者就案件事实直接向法院作出陈述,而且受调查者与案件本身并无直接关联。

此外,问卷调查报告显然不属于物证、视听资料、当事人的陈述及勘验笔录等证据种类,故问卷调查不属于现行民事诉讼法所规定的7种证据种类的任何一种,然而我们不能因此否认其证据属性。法律的滞后性决定了任何法律都不能穷尽现实中的所有情况,现行民事诉讼法规定的7种证据种类是立法者对立法当时已有的证据形式所进行的分类。然而,证据种类会随着时代的发展和社会需要作出调整甚至修改。笔者认为,能够证明案件真实情况的一切事实都是证据,因此,我们应对问卷调查报告的证据属性予以肯定,问卷调查报告应属于新类型证据。

二、问卷调查报告的证明力

问卷调查报告的证据效力如何,现行法律并无规定。笔者认为,问卷调查报告作为证据与证人证言均是当事人以外的人对案件争议事实所作的直接或间接“陈述”,相较其他几种证据,两者有更多的相似之处,故可通过对两者的比较,对问卷调查报告的证据效力进行判断。

证人证言,即证人以所了解的案件事实向人民法院所作的陈述,此类证据既可以借以认定案件事实,又可以用来鉴别其他证据的真伪。而在问卷调查报告中,可以将每一个单独的受调查者视为案件的“证人”,其对相关商品是否发生了混淆、误认的事实,起到借以认定和查明案件事实的作用。从这个意义上讲,在此类案件中,问卷调查报告是对关于商品是否混淆的“证人证言”的收集汇总。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第2款的规定,与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。换句话说,与一方当事人或者其代理人无利害关系的证人出具的证言可以单独作为认定案件事实的依据。对于问卷调查报告来说,在调查程序正当的情况下,受调查人一般为在某一范围内随机选择,与一方当事人或者其代理人并无利害关系,而且不同的受调查人对同一问题相同或者相似的回答即等同于不同的“证人证言”得以互相印证。因此,在问卷调查报告得到另一方当事人认可或者经法院审查无瑕疵的情况下,其证明效力应该等同甚至高于证人证言。

那么,问卷调查报告是直接证据还是间接证据呢?笔者认为,据以认定案件事实的证据是直接证据还是间接证据,并不取决于其证据类型,而是取决于该证据与待证事实之间的关联性。直接证据,是能单独直接证明案件事实的证据;间接证据,是指不能单独直接证明,而需要与其他证据结合才能证明案件事实的证据。在知识产权案件中,权利人委托调查机构完成问卷调查报告的目的是证明商品是否造成消费者混淆、误认,调查机构会围绕这一证明目的设计问卷调查,而问卷调查报告所得出的结论亦会对商品是否造成消费者混淆、误认作出一定回答。故而,在知识产权案件中,对于商品是否造成消费者混淆、误认这一待证事实,问卷调查报告是直接证据。

综上所述,在得到另一方当事人认可或者经法院审查无瑕疵的情况下,问卷调查报告可以无需借助其他证据,而单独作为认定商品是否造成消费者混淆、误认的依据。

三、对问卷调查报告的审查

尽管问卷调查报告能够直接证明商品造成消费者混淆、误认,但由于问卷调查本身的特点,问卷调查报告的内容通常会受到另一方当事人的质疑。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定,证人应当出庭作证,接受当事人的质询,审判人员也可以对证人进行询问。而在问卷调查中,对于以匿名形式进行的问卷调查,受调查者无需填写姓名及联系方式,另一方当事人或审判人员对受调查者的质询或询问无从进行。对于不是以匿名形式进行问卷调查,实践中,部分受调查者在调查问卷上填写的也并非真实的姓名和联系方式,这也使另一方当事人或者审判人员的质询或询问难以进行。而即便受调查者填写的姓名和联系方式准确,由于其与案件本身并无联系,不是法律意义上的证人,因此并没有出庭作证的义务,当事人或法院也没有机会在庭审阶段向其进行质询或询问。此外,问卷调查报告往往是由一方当事人聘请的调查机构作出,其报酬由该方当事人承担,尽管调查机构是独立、专业的,其最终的问卷调查报告往往是有利于该方当事人。故问卷调查报告的关联性、真实性、准确性往往很难得到另一方当事人的认可。

在得到另一方当事人认可或者经法院审查无瑕疵的情况下,问卷调查报告证明力的存在勿庸置疑。但在另一方当事人对于问卷调查报告不予认可的情况下,法院对于问卷调查报告的审查便至关重要,问卷调查证明力的大小,最终还须由法院在对各种因素进行综合考量后决定。审判实践中,法院对于问卷调查报告主要应审查以下几方面因素:

(1)调查对象。问卷调查的调查对象应该是相关消费者或者潜在消费者,如果受调查公众的范围过于宽泛或者过于狭窄,或者没有调查适合的消费者,问卷调查报告作为证据在证明力上都将大打折扣。

(2)采样。调查只能针对相关公众的一部分,因此,调查应遵循合适的科学方法以确保公众样本数量足够且能够代表整个相关公众。

(3)调查地点。问卷调查的地点应具代表性,如商品销售场所等,只有选择的场所具有代表性,问卷调查报告才具有相关性。

(4)问卷的问题。每个问题的内容要单一,避免多重含义;问题的表达要具体,避免抽象、笼统;问题的表述语言要简短、通俗、准确;表述问题要客观,不能带有倾向性或诱导,不能以任何方式进行暗示;对于敏感性问题,不要直接提问。

(5)问卷的答案。问卷调查问题的答案应遵循两个基本原则:互斥性原则,即同一问题的若干个答案之间关系是相互排斥的,不能有重叠、交叉、包含等情况;完备性原则,即指所排列出的答案应包括问题的全部表现,不能有遗漏。

(6)调查方法。在考察某一调查方法是否适当时,法院应考察调查机构能否尽最大努力复制市场条件,将受调查的产品像该商品在市场上出现在消费者面前一样展示给受调查者,以测试出受访者的实际消费反应,而不是仅仅检测出受访者的记忆。当然,将商品展示给受调查者,并不应只是简单地将所要对比的商品同时出示,若要复制市场条件,调查机构应将所要对比的商品以隔离的状态分别展示给受调查者。

(7)调查程序。完美的问卷调查设计同样需要完美的执行。调查机构是否能够按照其设计完整的问卷进行调查至关重要,因此,如果有公证机关能够对调查程序进行公证,或者其他公正的第三方对调查程序进行监督,那么问卷调查报告的证明力亦将大大增强。

本案中,原告委托上海博创市场研究公司主持“百力滋”休闲食品外包装对比的问卷调查。上海博创市场研究公司于2005年7月4日全天、5日上午,在上海市淮海中路淮海公园前门进行问卷调查。该调查过程由上海市卢湾区公证处进行了现场监督,并出具了(2005)沪卢证经字第1316号公证书。该公证书附有包装测试数据统计结果、问卷等调查材料。问卷显示被访人员为300名,年龄均在18岁至45岁之间。统计结果表明当调查人员在分别出示原、被告的产品后,询问“上述产品的外包装设计是否相似”时,回答相似的占39%,回答基本相似的占48%;询问“上述两个产品之间应该是什么样关系”时,回答是同一公司的同系列产品的占27%,同一公司不同系列产品的占33%,两个公司产品的占40%;询问“是否知道‘百力滋’这个品牌的休闲食品”时,回答知道的占75%。

对于原告提供的此份证据,被告提出异议。被告认为,问卷选项设置具有诱导性,例如既然是两个不同产品的外包装比较,为何只出现“百力滋”,而不出现“特滋漫”;被访者在接受问卷后,问卷人赠送“百力滋”产品的做法不公平;调查方式欠科学,判断标准不合理;单选题的选项之间具有交集,数据不可靠;语言模糊,具有歧义和诱导性,例如问卷中使用“好像是百力滋产品”是一个很模糊、很不科学的语言。被告在核查调查问卷的过程中,还发现有人未做过调查。在300份问卷中,被告随机抽样20份,发现有一人未做过调查;访问员访问时间矛盾,被告发现同一个访问员在同一时间给两个人做访问的记录;时间记录不真实,经被告测试,访问过程至少需要时间1分50秒,而问卷记录有些只用了1分钟;被访问者对问卷内容均未经核实;在访问前很多被访者知道是有礼品赠送的;前后的问卷时间纪录大部分是连续的。出现这种情况,通常是被访者知道有诱人的礼品赠送或者是调查员填写问卷有问题。因此,从问卷本身的设置和调查的执行核实情况来看,该证据存在根本性瑕疵,其数据并不真实可靠,不应被法院采信。

笔者认为,调查统计结果、问卷等证据是在公证人员的现场监督下取得的,对其合法性应予以确认。关于被告认为调查人员向被访人赠送小礼品的做法不公平的辩论意见,由于向被访人赠送小礼品是目前市场调查中的常见现象,不能因此而否定该调查程序的合法性。但笔者同时认为,该统计结果尚不能全面、准确地反映相关公众对涉案商品的混淆、误认情况。首先,调查对象的代表性不强。问卷的被访者主要是中青年人,缺少其他相关的消费群体,该调查人群不足以充分代表涉案商品的相关公众,因此其统计结果所反映的意见也不够全面、充分。其次,问卷设计亦欠合理,“两个产品的外包装设计是否相似”的问题设计并不能确切反映出消费者对两个商品来源的识别情况,因为包装设计的相似并不必然导致消费者在视觉上难以识别商品,有时相似的设计在视觉效果上的差别仍会很大。另外,问卷中的有些问句所使用的词汇较为模糊,不够严谨,难以反映出被调查人的真实意思表示。综上,笔者认为,原告提供的问卷调查报告虽具有一定的证明效力,但其证明力较低,尚不足以证实被告商品的装潢已实际造成消费者的混淆、误认。

当然,即便原告提供的问卷调查报告不足以证明被告商品已造成消费者的混淆、误认,也不意味着原告的诉讼请求被当然地驳回,法院尚需结合相关公众的一般注意力标准,对原、被告产品装潢的整体以及主要部分进行比对,进而判断被告产品的装潢是否足以造成消费者的混淆、误认。

在本案审理中,法官根据系争产品作为棒状饼干的特殊性,对其不同的消费群体进行了区分。棒状饼干的消费群体有相当部分是儿童,而儿童通常对颜色和图案较为敏感,装潢的颜色和图案是他们识别商品的一种重要手段,因此对于这部分消费群体而言,因颜色和图案的近似而引起混淆误认的可能性较大;对于那些品牌意识较为淡漠的消费者而言(如为儿童购买此类休闲食品的老人等),他们较少注意商品的标识或名称,因此这部分消费者也容易因商品装潢颜色及图案的相似性对商品的来源产生混淆;而对那些具有较强品牌意识的消费者而言,因商品装潢的颜色和图案近似而引起混淆误认的可能性则较小,因为他们通常是以商标或产品名称等标识来识别商品的。通过综合判断,除了品牌意识较强的消费者,还有很大一部分消费者会对两种商品产生混淆,法院因此认定,被告商品的装潢与原告商品的装潢近似并足以造成消费者混淆误认,被告应当承担相应的法律责任。

文/钱光文;邵宁宁

(作者单位:上海市黄浦区人民法院)

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