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反不正当竞争
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知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争诉讼中有关问题的思考
添加时间:2013-10-16 23:20:19     浏览次数:726

作者:凌宗亮 上海市二中院知产庭;昝箖 杨浦区法院知产庭

擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷的审理一直是困扰司法实践的难题。虽然《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对知名商品特有名称、包装、装潢的认定与保护作了进一步明确,但司法实践中仍然存在认识不一致、标准不统一等问题,影响了此类案件的公正、高效审理。

一、知名商品特有名称、包装、装潢的证明

知名商品特有名称、包装、装潢涉及两方面问题,即商品的知名度和名称、包装、装潢的特有性。如何证明商品是否知名,《解释》第一条作了明确规定:“知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”因此,在具体案件中,当事人应当围绕上述要素对商品是否知名进行举证。对此,《解释》的规定比较明确,当事人的举证并不存在困惑。

关于名称、包装、装潢的特有性。按照《解释》第二条的规定,特有名称、包装、装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,其“显著特征”包括固有显著性和获得显著性。但当事人是否需要提交证据证明、如何证明名称、包装、装潢的显著性,特别是获得显著性,《解释》却并没有象对知名商品的规定那样进行明确说明,给当事人的举证带来了不小的困惑。对此,我们认为:

首先,对于具有固有显著性的标志,当事人无需举证证明,如果对方有异议,应当举证证明涉案标志属于《解释》列举的不能认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形。因为,显著性是这些标志的固有的、客观的属性,只要原告证明其使用在先,是否具有固有显著性应由法院认定。例如,在商标注册过程中,申请人也无需就申请注册商标是否具有固有显著性承担举证责任。

其次,在涉案标志不具有固有显著性的情况下,权利人如果要获得保护必须举证证明其已经经过使用获得第二含义的事实。但在何种情况下才视为“已获得第二含义”,司法实践中并不明确。《商标审理标准》也没能提供具有可操作性的借鉴,其仅仅提到“对经过使用取得显著特征的商标的审查,应考虑相关公众对该商标的认知情况、申请人实际使用该商标的情况以及该商标经使用取得显著特征的其他因素”。为此,我们可以借鉴国外司法实践中的经验,将证明名称、包装、装潢获得显著性的证据分为直接的使用证据和间接的商业证据。前者与证明商品具有知名度的证据类似,主要包括带有该标志的商品的销售情况、广告宣传情况、市场份额等方面的证据;后者主要是指使用之外的其他能够引导相关公众将该标志视为特有的证据,主要包括竞争对手或者相关行业协会及其成员出具的比较中立的证明,商业刊物以及新闻报道中的陈述等商业证据,例如某个记者在报道新闻时将某个标志表述为权利人特有的。此外还可以通过市场调查等调查证据来证明特定标志在相关公众中的识别程度。当然,鉴于我们目前还尚缺乏比较中立的、规范的市场调查机构,通过市场调查形成的调查报告等证据的证据力能否为法院采信不无疑问,但随着相关市场的日趋成熟以及该类证据认定标准的不断完善,调查证据将逐渐成为证明相关标志获得显著性的主要方式。

二、知名商品特有名称、包装、装潢认定中的地域与时间考量

无论是对商品知名度的认定,还是对名称、包装、装潢特有性的认定,我们应当注意不能笼统地根据原告提交的证据进行认定,而应结合被控侵权行为的地域和时间。商品的知名度和特有性均是针对被告侵权行为的地域和发生时间而言的。

一方面,我们不应笼统地认定系争商品是在多大范围内具有知名度,商品的知名度应当结合被控商品销售的地域范围进行认定。由于未经过注册,知名商标特有名称、包装、装潢的保护范围与注册商标不同,其仅应在获得知名度的范围内受到保护。即使原告的商品在某省范围内十分知名,但如果被告的经营地域范围在该省之外,而原告的商品在被告经营范围内并不具有知名度,此时,法院便没有必要再对原告商品在某省内是否知名进行认定。当然,知名的范围和商品实际生产、使用的范围往往并不是一一对应的,很有可能某商品并没有在特定的地域范围内进行生产和销售,但却具有一定的知名度——因为权利人在该地域范围内进行了广泛的广告宣传。

另一方面,我们也不应笼统地认定商品是在何时具有知名度,商品的知名度应当结合被告使用涉案标志的时间进行认定。知名度的事实具有动态性,并不是一成不变的。即使原告能够证明其主张的知名商品特有名称、包装、装潢在起诉时具有知名度,但如果无法证明在被告当初使用的时候也具有知名度,就个案而言,被告的行为并不构成不正当竞争行为,因为被告在最初使用涉案标志的时候,原告主张的标志尚不是知名商品的特有名称、包装、装潢。当然,此种情况下,如果消费者可能会发生混淆误认,原告可以请求被告附加区别性标识,以消除消费者可能产生的混淆状态。

因此,在对原告提交的涉及商品的知名度的证据进行审查和认定时,人民法院应首先确定被控侵权行为的地域范围和被告最早使用系争名称、包装、装潢的时间点。然后根据该地域范围和使用时间点对原告提交的证据进行筛选。虽然原告的证据能够证明原告使用了系争名称、包装或装潢,但如果这些使用行为是发生在被告被控侵权行为的地域范围之外,或者是发生在被告最早使用的时间之后,那么由于这些证据与本案缺乏关联性,人民法院无须对这些证据进行审查和认证。否则,如果不考虑被控行为的地域和时间因素,人民法院在案件审理中,一方面可能会在证据认定和事实调查方面做“无用功”,影响案件审理的效率;另一方面,更重要的是,案件的处理结果很有可能会出现偏差或错误。因为如果原告主张的商品名称、包装或装潢是在被告的行为之后才取得知名度或获得显著性,此时被告的行为并不构成不正当竞争。

知名商品名称、包装、装潢特有性的认定也是如此,同样也会涉及被控行为使用时间和使用地域的考虑,在此不再赘述。

三、在先生效判决对知名商品特有名称、包装、装潢认定的影响

如果在先生效判决已经对知名商品特有名称、包装、装潢作出了认定,那么在之后的诉讼中,法官是否仍然需要对此进行重新认定?司法实践中存在着不同的看法。有人认为,法官对在先生效判决确认的事实不应再次进行认定,这是民事判决既判力的应有之义;有人认为,由于生效判决对知名商品特有名称、包装、装潢的认定一般是在判决理由部分,而不是在判决主文中,因此并不属于民事判决既判力的范围,但依照最高人民法院《关于适用民事诉讼证据若干问题的意见》(以下简称《意见》)第七十五条的规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实,当事人无需举证。笔者认为上述观点都没有看到知名商品特有名称、包装、装潢认定的特殊性,司法对知名商品特有名称、包装、装潢的认定应当坚持个案认定、一案一认的原则,同时不适用自认规则。

第一,生效判决中对知名商品特有名称、包装、装潢的认定对之后其他案件的裁判不具有既判力。所谓既判力是指确定判决所表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性的通用力,当事人不得主张相反之内容,法院亦不得为内容矛盾之判断,也称为判决的实质上确定力。但既判力是有范围限制的,包括主观范围和客观范围。前者是指判决的既判力原则上只及于案件当事人,当事人以外的第三者不受当事人间判决结果的既判力拘束;后者是指既判力原则上以判决主文中的判断事项为限,判决理由没有既判力。也就是既判力的客观范围与诉讼标的的范围一致。因此,既判力产生拘束力的前提是同一诉讼标的,如果诉讼标的不同,根本不涉及既判力的问题。

第二,《意见》对于知名商品特有名称、包装、装潢的认定并不适用。首先,知名商品特有名称、包装、装潢作为事实不同于其他经过法定程序确认过的案件事实,其具有动态性,随着时间、市场、消费者喜好等主客观情况的变化而变化。例如,2007年,甲把乙打伤了,这一事实一经认定,无论经过多长时间,该事实都不会发生变化。但对于知名商品特有名称、包装、装潢,在先生效判决即使曾经作出过认定,但是我们不能保证其经过若干年之后仍然能够保持知名或者特有。商品名称、包装、装潢可以由不知名变为知名,由通用变成特有,也可以由知名变为不知名,由具有显著性变成通用。因此,知名商品特有名称、包装、装潢是动态的待证事实,无论在先判决是否做出过认定,在之后的案件中都应该立足具体个案中的不同情况进行重新认定。这也是驰名商品坚持个案认定的原因。当然,对于在先判决认定的事实,被告对其不持异议的,人民法院可以不再重新认定。

第三,知名商品特有名称、包装、装潢的认定不适用民事诉讼证据的自认规则。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定了一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的,当事人无需举证。但基于知名商品特有名称、包装、装潢属于动态的待证事实以及防止当事人在知名商品特有名称、包装、装潢认定中串通造假、恶意炒作的考虑,对方当事人对知名商品特有名称、包装、装潢的认可并不免除原告的举证责任。而且知名商品特有名称、包装、装潢的认定与原告是否享有诉权直接相关。如果原告主张的系争标志并不符合知名商品特有名称、包装、装潢的保护条件,原告应不是适格的当事人,这属于人民法院应当依职权审查的范围,并不能因为另一方当事人的自认而免除。

四、侵害知名商品特有名称、包装、装潢的主观状态

按照《反不正当竞争法》第五条第二项的规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,构成不正当竞争行为。但对“擅自使用”应如何理解,司法实践中存在不同的看法。“擅自使用”是仅仅指行为人只有在故意的主观状态下才构成不正当竞争,还是指行为人不仅在故意,而且在过失的主观状态下都构成不正当竞争。笔者认为,擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争行为中,行为人的主观状态应为故意,不包括过失。

首先,从不正当竞争行为本身及反不正当竞争法的规定看,不正当竞争行为的本质在于竞争手段的不正当性,在于违反公平的市场竞争秩序进行恶意竞争,从而积极地采用各种不正当手段牟取非法利益,所以行为人主观上通常都是故意和恶意的。基于主观上的过失而使用了他人的知名商品特有名称、包装、装潢,并不能视为经营者在进行恶意竞争。当然,不正当竞争者大多数情况下都存在主观恶意,并不排除经营者在过失的情况下构成不正当竞争。但对此,《反不正当竞争法》都做了明确的规定,例如《反不正当竞争法》第十条第二款和第二十四条明确规定,侵害商业秘密和虚假广告、宣传的不正当竞争行为可由过失构成。因此,对于擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争行为,在《反不正当竞争法》无明确规定过失可以构成不正当竞争的情况下,行为人的主观状态应为故意。

其次,从利益保护与行动自由的利益平衡看,擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的行为人主观上应为故意。知名商品特有名称、包装、装潢不同于著作权、商标权、专利权等知识产权,其并不具有著作权保护客体的明确性,也不具有商标权、专利权保护客体的公示性,其是变化的、待证的事实,其他竞争者并不能轻易地、方便地得知并且确定某个商品名称、包装、装潢是否已经知名,是否是他人特有的。因此,一方面,知名商品特有名称、包装、装潢应当给予保护;另一方面,这种保护不应过度,应当进行适当的限制,以保护其他竞争者的行动自由。为此,我们可以在行为者的主观状态方面寻求对知名商品特有名称、包装、装潢保护的合理限制。因知识产权等绝对权利具有公示性,所以无论行为人主观上是故意还是过失一般皆可构成侵权;对于知名商品特有名称、包装、装潢等未上升为权利的法益,行为人一般只有在故意的情况下方应承担责任。此种情形下对其课以民事责任并不会不适当地限制他的行为自由,因为行为人对此完全具有“期待可能性”。德国民法典正是区分绝对权利和法益对侵权者的主观状态作了不同的规定。《德国民法典》第823条第1款规定:“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的,对给他人造成的损害负赔偿责任。其第826条规定:“故意以违背善良风俗的方法损害他人利益的,应当承担损害赔偿责任。”

综上,知名商品特有名称、包装、装潢包括商品的知名度和名称、包装、装潢的特有性两个方面,司法实践中应当结合被告使用系争知名商品特有名称、包装、装潢的地域及时间进行个案认定,不应受到在先生效判决认定事实的影响。同时,只有在被告存在主观故意的情况下,才应认定为不正当竞争行为。

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