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广东省深圳市惠尔讯科技有限公司与广东省深圳市有害生物防治协会垄断纠纷案—横向垄断协议成立条件的司法审查
添加时间:2013-10-9 7:03:51     浏览次数:1776

【案号】(2011)深中法知民初字第67号;(2012)粤高法民三终字第155号

【案情】

原告:广东省深圳市惠尔讯科技有限公司。

被告:广东省深圳市有害生物防治协会。

被告深圳市有害生物防治协会系经深圳市民政局合法登记的社团法人,业务范围包括有害生物防治行业的政策研究、技术鉴定、推广应用和行业资质评定等。一审审判时,被告深圳市有害生物防治协会拥有会员单位268家。深圳市注册登记有除“四害”经营范围的企业共838户。深圳市除深圳市有害生物防治协会之外,另有深圳市南山区有害生物防治协会,该协会会员也均从事有害生物防治业务。

被告深圳市有害生物防治协会与取得深圳市有害生物防治服务资格等级证的所有会员单位均签订了深圳市有害生物防治服务诚信自律公约。该自律公约第五条规定:“本公约适用范围为深圳市内招投标承包的有害生物防治协会工程,对于在防治工程承包竞投中,为达到承揽工程的目的,报价低于深物价[1997]55号的除‘四害’消杀服务收费标准及其他相关收费标准的80%以下者,视为不正当竞争行为”。自律公约第六条对报价低于前述标准的行为规定了处罚措施。2010年10月18日,深圳市有害生物防治协会对参与深圳市龙岗区坂田街道办“四害”防治服务政府采购项目的三家公司(深圳市升阳升清洁服务有限公司、深圳市大兴清洁服务有限公司和深圳市正立业卫生服务有限公司)违反自律公约第五条的行为进行处罚,吊销了三公司的服务资格等级证书。

2010年8月23日,原告深圳市惠尔讯科技有限公司与深圳市正立业卫生服务有限公司签署深圳市除“四害”有偿服务合同书,合同书第七条约定,“根据惠尔讯公司的实际消杀服务面积,按照市物价局《关于除‘四害’消杀服务收费标准的批复》、《深圳市有害生物防治服务诚信自律公约》计算,按每平方米0.1元的80%的价格计算消杀服务费”。根据该约定,原告深圳市惠尔讯科技有限公司向深圳市正立业卫生服务有限公司支付2010年8月23日至2011年2月22日期间的消杀费336元。原告深圳市惠尔讯科技有限公司认为,由于深圳市有害生物防治协会与其会员公司(包括深圳市正立业卫生服务有限公司)签订自律公约固定服务价格,致使原告失去了本可以获得更低廉消杀价格的机会,多支付了服务费,造成其损失。

根据上述事实,深圳市惠尔讯科技有限公司将深圳市有害生物防治协会起诉至深圳市中级人民法院,请求:1.确认深圳市有害生物防治服务诚信自律公约属垄断协议,该自律公约无效;2.深圳市有害生物防治协会赔偿其消杀服务费损失1元;3.深圳市有害生物防治协会承担本案诉讼费。

经进一步审理查明,广东省政府印发的《广东省定价目录》明确规定,授权市、县人民政府在省规定的国家指导价范围内制定包括除“四害”服务费的具体标准,制定除“四害”服务费。深圳市物价局于1997年颁布了深物价[1997]55号《关于除“四害"消杀服务收费标准的批复》,对机关和企事业单位除“四害”的消杀服务收费标准确定为每月每平方米0.1元。

被告深圳市有害生物防治协会否认原告深圳市惠尔讯科技有限公司的上述指控。为了证明深圳市物价局1997年出具的除“四害”收费标准已远远不能满足目前的成本价格,被告深圳市有害生物防治协会提供了广州市物价局2000年颁发的《广州市物价局关于除“四害”有偿服务收费的通知》,按照室内面积分为不同级别,除“四害”服务的最低价格为每月每平方米0.15元,高于深物价[1997]55号的规定。深圳市爱国卫生运动委员会办公室发布的深爱卫办[2003]31号《关于建立有害生物防治有偿服务不正当竞争举报制度的通知》明确:在防治公证承包竞争中,为达到承揽工程的目的,报价严重偏离深物价[1997]55号文的除“四害”、深价联字[2003]8号文的防治收费标准规定,以低于市场成本价承揽除虫灭鼠、白蚁防治业务的行为属于不正当竞争行为。

【审判】

广东省深圳市中级人民法院经审理认为,原告深圳市惠尔讯科技有限公司作为本案垄断纠纷的诉讼主体适格。本案需要首先明确相关市场的范围,并在此基础上判断被告深圳市有害生物防治协会的行为是否构成垄断。法院认定本案所涉及的相关服务市场系提供除“四害”有偿服务市场,相关地域市场为深圳市。

被告深圳市有害生物防治协会与其会员签订的自律公约第五条虽规定会员提供除“四害”服务的价格不得低于深物价(1997)55号规定的每平方米0.1元的80%,但在已有政府规定的指导价基础上做出的限制过低折扣规定,并没有完全固定或统一除“四害”服务的市场价格,价格空间仍然有灵活调整的幅度。截至一审审判时,深圳市注册登记有除“四害”经营范围的企业共838户,被告深圳市有害生物防治协会的会员单位为268户,占全市提供该类服务的32%。除深圳市有害生物防治协会之外,深圳市另有深圳市南山区有害生物防治协会为同一类别的行业协会,因此深圳市有害生物防治协会与268户会员在深圳市防治消杀市场的影响力是有限的。

根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则,原告没有提供因自律公约的签订而导致深圳区域内提供同类消杀服务的组织减少或出现市场价格增加或者服务质量降低的证据,即未能证明因为自律公约的签订,产生了限制或排除市场竞争的目的与效果。根据深圳市有害生物防治协会会员的数量,也难以得出其具有限制市场竞争影响力的结论。原告主张因为自律公约的签订而致使其遭受损失,但其未能举证证明在深圳地区存在低于其签订的服务价格,因此原告认为其遭受损失的主张没有事实依据。

即使因为自律公约的签订限制了市场竞争,被告深圳市有害生物防治协会的行为亦具有一定的正当性。反垄断法设立的目的在于保护公平竞争,维护社会公共利益和消费者利益。反垄断法并不支持为争取市场而牺牲社会公共利益的单纯低价行为。构成垄断协议的前提是排除、限制竞争,如果经营者之间的协议具有正当目的,则该协议不应被认定构成横向垄断协议。提供除“四害”消杀服务有别于普通服务,有害生物防治工作涉及大量的有毒有害药物,无论是消杀过程中药物的使用,还是消杀效果,都涉及人民群众的生命健康安全,同时对使用消杀服务的企业员工、周边居民的身体健康以及环境保护等具有重大影响,也与当地卫生防疫等紧密相关,是一项事关社会公共利益的服务。深圳市物价局出具的[1997]55号文对除“四害”服务的指导价格从1997年规定出台后一直未再出具新的指导性意见,而从1997年到本案起诉之日已过13年,这期间提供除“四害”服务的人工成本早已上涨。如果企业为争取市场而肆意降低收费标准,必定会在提供消杀服务的产品上降低成本,如此也只会导致提供的除“四害”服务达不到规定标准,从而影响环境和人体健康,并在卫生防疫方面产生负面影响。作为参考,广州市与深圳市属于同一消费水平的城市,广州市物价局2000年出台的除“四害”有偿服务收费的指导价格已远远高于深圳市有害生物防治协会与其会员签订的自律公约的价格。深圳市爱国卫生运动委员会办公室发布的深爱卫办[2003]31号关于建立有害生物防治有偿服务不正当竞争举报制度的通知,也明确禁止报价严重偏离深物价[1997]55号文的以低于市场成本价承揽除“四害”消杀业务。因此,被告深圳市有害生物防治协会与其会员签订自律公约对价格进行限定的目的,是为遵守深爱卫办[2003]31号的规定,以及保证会员向消费者提供消杀服务的质量,避免恶性竞争,具有合理性和正当性。

综上,被告深圳市有害生物防治协会与其会员签订的自律公约涉及除“四害”服务的价格约定,不属于垄断协议。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据,依照民事诉讼法第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第66条、第73条的规定,法院判决驳回原告深圳市惠尔讯科技有限公司的诉讼请求。

一审宣判后,原告深圳市惠尔讯科技有限公司不服一审判决,向广东省高级人民法院提出上诉。广东高院二审终审判决驳回上诉,维持原判。

【评析】

本案属于行业协会公约引发横向垄断协议纠纷的典型案例。禁止横向垄断协议制度是反垄断法规制的一项重要制度,其对于保护公平的市场竞争秩序、维护消费者的利益、增进社会福祉具有重要意义。在司法实践中妥善处理横向垄断协议纠纷,必须正确把握横向垄断协议成立的条件,这也是正确适用该制度的关键所在,颇值得深入研究。

一、反垄断法对横向垄断协议的规制

(一)对横向垄断协议的界定与分类。

横向垄断协议是指两个或两个以上生产或销售同一类型产品,或提供同一类服务而具有竞争关系的经营者,通过协议、决定或其他协同方式而实施的排除、限制竞争的行为。经营者之间达成横向垄断协议是经济生活中最常见、最典型的垄断行为。从比较法的角度看,美国反托拉斯法一般将横向垄断协议称为“联合行为”或“协作行为”;德国反对限制竞争法一般将其称为“卡特尔”;我国台湾地区“公平交易法”将之称为“联合行为”;而日本禁止垄断法将横向垄断协议定性为“不正当交易限制”。

我国反垄断法第十三条第二款规定:“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。关于何为协议、决定或其他协同行为,参与制定反垄断法的立法者做出如下解释:协议是指两个或者两个以上的经营者通过书面协议或者口头协议的形式,就排除、限制竞争的行为达成一致意见;决议是指企业集团或者其他形式的企业联合体以决议的形式,要求其成员企业共同实施的排除、限制竞争的行为;其他协同行为是指企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议,但相互进行了沟通,心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为。学界将上述协议和决议两类横向垄断行为统称为协议型,将上述其他协同行为统称为默契型。

相互处于竞争关系的经营者之间的横向协议,往往会排除、限制竞争,因此,多数横向协议都属于反垄断法所规制的垄断协议。我国反垄断法第十三条第一款规定了6种横向垄断协议,具体表现为固定或者变更商品价格等6种情形。本案纠纷涉及固定或者变更商品价格问题。价格竞争是经营者之间最重要、最基本的竞争方式,因此,经营者之间通过协议、决议或者协同行为,固定或者变更商品价格的行为,是最为严重的反竞争行为。

(二)反垄断法区分横向垄断协议与纵向垄断协议。

按照参与垄断协议的主体进行划分,可以将垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的经营者之间,比如生产商之间、批发商之间、零售商之间,达成的排除、限制竞争协议。纵向垄断协议是指在生产或销售过程中处于不同阶段的经营者之间,比如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间,达成的排除、限制竞争协议。可见,横向垄断协议与纵向垄断协议区分的关键点在于垄断协议发生在同一阶段还是不同阶段的经营者之间。如果是前者,则为横向垄断协议;如果是后者,则为纵向垄断协议。相比较而言,横向垄断协议比纵向垄断协议对市场竞争的危害更直接、更明显。

我国反垄断法区分横向垄断协议与纵向垄断协议,并分别予以立法规制。反垄断法第十四条明确列举了三项纵向垄断协议,即固定向第三人转售商品的价格等3种情形。反垄断法区分横向垄断协议与纵向垄断协议,有利于精细地进行反垄断执法。

(三)反垄断法规定行业协会受禁止横向垄断协议制度的约束。

行业协会是由众多会员企业组成的非营利性组织,是企业自我管理、自我服务的自律性组织。在市场经济条件下,由同行业经营者组成行业协会或者其他社会团体,在沟通本行业与政府的关系,为会员提供信息服务,支持会员企业参与国际竞争,实行行业自律等方面,发挥着重要作用。但由于行业协会是由企业会员组成,其企业会员一般是竞争性、营利性的,当本行业市场竞争激烈时,有些行业协会的会员企业很可能通过行业协会通谋以固定价格、限制产量、瓜分市场等。鉴于此,反垄断法亦对行业协会的行为予以管控与约束。

我国反垄断法第十六条规定:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”。这意味着,行业协会不得组织会员企业达成法律所禁止的垄断协议,例如,行业协会通过制定自律公约的方式达成价格同盟,以限制或排除同行业竞争,此时,可适用反垄断法禁止横向垄断协议制度,来规制与约束该行业协会的行为。

二、横向垄断协议成立的条件

(一)认定横向垄断协议成立的原则。

经营者之间的协议、决议或者其他协同一致的行为,是否构成反垄断法所禁止的横向垄断协议,应该以该协议是否实质性地排除、限制竞争为标准。但是,如果在具体执法中要对经营者之间的协议都进行全面的调查和复杂的经济分析,以确定其对市场竞争秩序的影响,将增加执法成本。鉴于此,世界各国针对垄断协议的性质和对竞争秩序的影响程度,确立两种判断垄断协议成立的原则,即本身违法原则和合理性分析原则。

本身违法原则是指经营者之间的协议、决议或者其他协同一致的行为,一旦形成,必然会产生排除或限制竞争的后果,因此对这类协议采取本身违法原则,即只要经营者之间的协议、决议或者其他协同一致的行为被证实存在,就构成垄断协议。从世界各国反垄断立法和执法经验来看,认定横向垄断协议成立,一般多适用本身违法原则,比如固定价格协议、划分市场协议等。适用本身违法原则确定是否构成垄断协议,不是固定不变的。

合理性分析原则是指对本身违法原则规制范围以外的协议,判断其是否会排除、限制竞争,应考虑该协议所涉及的具体市场情况、协议的性质,以及协议实施前后的市场变化情况、后果等因素。只有在分析后确认该协议确实限制了市场竞争,才能认定该协议是垄断协议。

(二)反垄断法对横向垄断协议规制的模式。

从立法模式来讲,确立垄断协议成立之本身违法原则对应列举式立法,而合理性分析原则对应抽象式立法。纵观国际组织或世界各国的反垄断立法,对垄断协议的规制模式主要有两类,一是不对垄断协议的具体类型做列举式归类,只对垄断协议的抽象特征做出一般性规定,在具体的执法中,判断某种行为是否构成垄断协议,要依法认定。美国的谢尔曼法采用此种立法模式;二是对垄断协议的抽象特征做出一般性规定的同时,还对典型的垄断协议类型做出列举式规定,只要某种行为落入列举类型的范围,即构成垄断协议。如果该行为不落入列举类型的范围,则需进行依法认定。欧盟、加拿大等国即采用该种立法模式。

我国反垄断法采用上述第二种立法模式,该法第十三条第一款第(一)项至第(六)项采用列举式立法,将成立垄断协议的本身违法行为一一列举,而该法第十三条第二款则采用一般性规定的方法,对成立横向垄断协议的一般抽象规则做出规定。从反垄断法第十三条第一款第(一)项的规定来看,只要认定某种协议、决议属于固定或者变更商品的价格,即构成横向垄断协议。

(三)反垄断法规定横向垄断协议豁免的情形。

垄断协议的豁免是指经营者之间的协议、决议或者其他协同一致的行为,虽然限制、排除了竞争,构成垄断协议,但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害,因此法律规定对该行为予以豁免,排除适用反垄断法的规定。豁免制度是利益平衡的结果,即从经济效果和对限制竞争的影响进行利益对比,在利大于弊时,对该垄断协议排除适用反垄断法。

我国反垄断法借鉴国外的经验,并结合我国的实际情况,在其第十五条第一款第(一)项至第(七)项明确规定了7种豁免情形,其中第(四)项规定,“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”属于豁免的类型。同时,反垄断法第十五条第二款规定,属于第十五条第一款第(一)项至第(五)项的情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。这意味着,属于反垄断法第十五条第一款第(一)项至第(五)项的情形,并不会被当然豁免,经营者还必须举证证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。

三、横向垄断协议成立条件在本案中的适用

本案中,原告因被告深圳市有害生物防治协会与会员单位签订深圳市有害生物防治服务诚信自律公约,涉及在深圳市范围内、在有害生物防治协会招投标工程中、固定会员单位的除“四害”消杀服务的最低价格,从而引发横向垄断协议纠纷。我国反垄断法规定:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”。该规定表明,被告深圳市有害生物防治协会与会员单位签订的自律公约,受禁止横向垄断协议制度的约束,原告可以援引反垄断法规定的横向垄断协议条款,指控被告违反了该项规定,并要求其承担法律责任。

原告提起本案横向垄断协议纠纷诉讼的请求权基础为反垄断法第十三条第一款第(一)项规定的“固定或者变更商品的价格”之规范。应当说,被告在与会员单位签订的上述自律公约中固定除“四害”消杀服务的最低价格,已满足该请求权基础规范所规定的固定或者变更商品的价格条件。依据确立横向垄断协议成立的本身违法原则,如果被告不能抗辩其符合反垄断法第十五条第一款规定的排除反垄断法适用的豁免情形,则被告与其会员单位签订的上述固定最低价格条款,将被认定为横向垄断协议,并将依法被确认为无效条款。

但由于除“四害”消杀服务涉及社会民众生命健康、周围环境保护及卫生防疫等重大社会公共利益,而被告深圳市有害生物防治协会提供的证据表明,其之所以在与会员单位签订的自律公约中固定除“四害”消杀服务的最低价格,目的在于防止会员单位以低于消杀服务成本价的方式,实施恶性竞争行为,以此保护百姓生命健康和周围环境保护的社会公共利益。理由如下:

第一,除“四害”消杀服务实行政府指导定价。深圳市物价局出具的[1997]55号文对除“四害”服务规定的指导价格,从1997年规定出台后一直未再出具新的指导性意见,到本案起诉之日已过13年,这期间提供除“四害”服务的人工成本已上涨。如果企业为争取市场而肆意降低收费标准,必定会在提供消杀服务的产品上降低成本,如此也只会导致提供除“四害”的服务达不到规定标准。

第二,作为参考,广州市与深圳市属于同一消费水平的城市,广州市物价局2000年出台的除“四害”有偿服务收费的指导价格,已远远高于深圳市有害生物防治协会与其会员签订的自律公约中的价格。

第三,深圳市爱国卫生运动委员会办公室发布的深爱卫办[2003]31号《关于建立有害生物防治有偿服务不正当竞争举报制度的通知》,也明确禁止报价严重偏离深物价[1997]55号文的以低于市场成本价承揽除“四害”消杀业务。

由上可见,被告深圳市有害生物防治协会与其会员签订自律公约,限定除“四害”消杀服务的最低价格,既是为了遵守深爱卫办[2003]31号的规定,又是为了避免恶性竞争,以保证会员单位向消费者提供良好的消杀服务。

同时,被告还举证证明,深圳市注册登记有除“四害”经营范围的企业共838户,被告深圳市有害生物防治协会的会员单位为268户,占全市提供该类服务的32%。除深圳市有害生物防治协会之外,深圳市还有深圳市南山区有害生物防治协会,因此,深圳市有害生物防治协会与268户会员在深圳市防治消杀市场的影响力是有限的。这也意味着,被告与会员单位签订自律公约固定除“四害”消杀服务的最低价格,并不会限制或排除深圳市消杀服务市场的竞争,并且还能够使百姓获得较好的消杀服务成果。

综上,被告通过举证证明,其与会员签订自律公约,限定除“四害”消杀服务的最低价格,该行为符合反垄断法第十五条第一款第(四)项及第二款规定的豁免情形,因此,对被告与会员单位签订的上述限定最低价格的条款,应排除适用反垄断法。故法院对本案的裁判结论是妥当的。

文/祝建军

(作者单位:广东省深圳市中级人民法院)

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