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论摄影作品的侵权赔偿—李海泉诉中国工商银行北京市分行侵犯著作权纠纷案评析(执行国家公务抗辩)
添加时间:2013-8-24 17:35:55     浏览次数:1419

作者:刘晓军  北京市高级人民法院

案情介绍:

原告(上诉人):李海泉

被告(被上诉人):被告中国工商银行北京市分行

原告李海泉诉称:1995年我摄制了位于北京市朝阳区北四环路的安慧立交桥照片,1996年4月北京出版社出版了由我担任主编和作者的名为《北京立交桥》的画册,该照片被收录其中。1999年8月,我发现被告中国工商银行北京市分行在未经我许可且未向我支付费用的情况下,把我享有著作权的安慧立交桥照片印制在其发行的牡丹交通卡上,而且未署名并对该摄影作品进行了修改,侵犯了我的著作权。被告使用原告摄影作品的牡丹交通卡发放数量巨大,且具有获利性。原告多次与被告交涉,要求其停止侵权,但均被被告无理拒绝。故请求法院判令被告:1、停止使用原告的摄影作品;2、收回并销毁印有原告摄影作品的牡丹交通卡;3、赔偿原告经济损失120万元;4、在相应的报刊上对原告赔礼道歉;5、承担全部诉讼费用。

被告中国工商银行北京市分行辩称:一、我行没有侵犯原告的著作权。牡丹交通卡是北京市公安交通管理局经北京市人民政府批准,与我行合作开发的一种集成电路智能信息卡,具有交通管理和金融服务双重功能。为了突出公安交通管理的主题,便于交通民警和机动车驾驶员识别,在该卡正面使用了李海泉所摄的安慧立交桥照片。此行为属于著作权法第22条规定“国家机关为执行公务使用已经发表的作品”的情形,依法“可以不经著作权人许可,不向其支付报酬”。由于我们工作疏忽,未采取适当方式指明作者姓名和作品名称,确有不妥之处,因此愿向原告表示歉意,并采取适当的补救措施。二、我行是向北京市机动车驾驶员免费发放牡丹交通卡,不属于著作权法及其实施条例所规定的“发行”情形。三、我行在合作开发、免费发放牡丹交通卡过程中,没有获利,反有亏损。四、我行没有对原告作品进行歪曲和修改。五、原告坚持按每张牡丹交通卡支付1元钱的标准计算赔偿额,没有事实与法律依据,违反了公平原则,我行无法接受。因此请求法院对原告的诉讼请求不予支持。

北京市第一中级人民法院经审理查明:1996年4月,北京出版社出版了由原告李海泉担任主编、由原告与李倩和胡敦志作为摄影作者的摄影作品集《北京立交桥》。该作品集第80页上的摄影作品为“安慧桥全景”,系由原告李海泉所摄。1999年3月17日,北京市公安局发布了1999年第4号通告。该通告载明:经市人民政府批准,决定自1999年7月1日起,对持有本市机动车驾驶证的驾驶员实行“牡丹交通卡”管理,牡丹交通卡是记录机动车驾驶员交通违法行为、交通事故处理情况和其他信息的智能信息卡。通告内容包括:机动车驾驶员在本市道路上驾驶机动车时须携带牡丹交通卡;驾驶员须持身份证、驾驶证到北京市工商银行储蓄所免费领取牡丹交通卡(补卡除外);驾驶员在进行审验时,须交验牡丹交通卡。

被告与北京市公安交通管理局共同开发了牡丹交通卡,并于1999年4月8日起向北京市机动车驾驶员免费发放。该卡的正面图案为原告主编的摄影作品集《北京立交桥》第80页的“安慧桥全景”,但删除了原作品前下方的一根较大灯柱。原告没有许可被告和其他人在牡丹交通卡上使用“安慧桥全景”摄影作品。牡丹交通卡的使用须知载明:此卡为卡、折合一,具有独立的电子钱包功能;持卡人应在活期帐户中保留一定(不少于10元)余额,否则牡丹交通卡不能继续进行转帐操作。原告主张且被告承认:发放牡丹交通卡的数量为240万张。原告没有举证证明自己因被告使用该摄影作品而遭受的实际经济损失。原告主张按被告发放的牡丹交通卡涉及的储蓄金额的存贷利差计算被告获利并作为本案赔偿依据。

在本案审理过程中,原告明确表示只要求本案被告承担因在牡丹交通卡上擅自使用原告摄影作品“安慧立交桥”而产生的民事法律责任。被告明确表示,如果因为在牡丹交通卡上使用了原告摄影作品“安慧立交桥”而须承担法律责任,自己愿独自承担。

北京市第一中级人民法院认为:本案涉及的 “安慧桥全景”照片系原告李海泉独立创作完成,符合摄影作品的构成要件。原告作为作者对该摄影作品享有的著作权,应当依法受到保护,他人不得侵犯。被告未经原告许可,在其发放的牡丹交通卡上使用原告摄影作品且未给原告署名,也未向原告支付报酬,构成对原告著作权中署名权、使用权和获得报酬权的侵害,应依法承担民事侵权责任,包括停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失。被告辩称在牡丹交通卡上使用原告摄影作品属国家机关执行公务,不构成侵权,没有法律依据。被告在牡丹交通卡上将原告摄影作品中的灯柱删除的行为不属于著作权法意义上的修改,没有歪曲、篡改原告摄影作品的主题思想,故原告主张被告侵犯其修改权和保护作品完整权,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。对于侵权赔偿数额,原告主张按被告发放的牡丹交通卡的数量及其涉及的储蓄金额的存贷利差计算被告获利并作为本案赔偿依据,本院认为,被告发放牡丹交通卡的数量是由北京市机动车驾驶员的数量决定的,与被告在牡丹交通卡上使用原告摄影作品作为装饰没有必然的因果关系,而且被告发放使用牡丹交通卡通过金融服务功能获利与被告使用原告摄影作品也没有必然联系,因此原告关于本案赔偿数额的计算方法没有合法依据,本院不予采纳。本院考虑被告侵权情节、主观过错、原告应获得的利益和牡丹交通卡发放数量等因素,并参照摄影作品使用许可费的标准,予以适当加倍,酌情确定本案赔偿数额。原告主张的赔偿数额过高,没有充分的依据,本院不予全额支持。同时原告应承担因其提出过高赔偿请求而产生的诉讼费用。鉴于使用原告摄影作品的240万张牡丹交通卡已经发放,而且本案赔偿处理已考虑了该情节,故原告要求被告收回并销毁已经发放的牡丹交通卡,没有法律依据,本院不予支持。故判决:

一、被告中国工商银行北京市分行自本判决生效之日起立即停止侵权,不得再发放使用了原告李海泉摄影作品“安慧立交桥”的牡丹交通卡。

二、被告中国工商银行北京市分行在本判决生效之日起三十日内,在《北京青年报》上向原告李海泉赔礼道歉、消除影响(致歉内容须经本院审核,逾期不履行,本院将公布判决内容,费用由被告承担)。

三、被告中国工商银行北京市分行在本判决生效之日起十日内,给付原告李海泉著作权侵权赔偿金三万一千八百一十五元。

四、驳回原告李海泉的其他诉讼请求。

原告李海泉不服一审判决,依法向北京市高级人民法院提起上诉,理由是:一审法院适用法律不当,一审判决关于“被上诉人不构成对上诉人摄影作品的修改权和保护作品完整权的侵害”的认定是错误的,请求二审法院依法改判,判令被上诉人停止侵权,包括对上诉人修改权和保护作品完整权的侵害;判令被上诉人收回并销毁印有上诉人摄影作品的全部牡丹交通卡;判令被上诉人向上诉人赔偿120万元的损失并承担本案一、二审全部诉讼费用。

被上诉人中国工商银行北京市分行答辩称:被上诉人没有歪曲、篡改上诉人的摄影作品,上诉人要求二审法院判令被上诉人收回不销毁已经发放的牡丹交通卡既无法律依据也无可操作性,上诉人要求被上诉人赔偿120万元的诉讼请求既无法律依据也违反公平原则。请求二审法院驳回上诉,维持原判。

本案在二审期间,经北京市高级人民法院主持调解,双方当事人自愿达成如下协议:

一、中国工商银行北京市分行自2001年7月1日起停止发放、使用印有李海泉摄影作品“安慧桥全景”图案的牡丹交通卡。

二、中国工商银行北京市分行就其因未经李海泉同意使用了李海泉摄影作品的行为,当庭向李海泉表示了致歉,李海泉已接受中国工商银行北京市分行的致歉。

三、中国工商银行北京市分行于本调解书送达之日起3日内赔付李海泉经济损失二十万元人民币。

一审案件受理费16010元,由中国工商银行北京市分行负担15000元,由李海泉负担1010元;二审案件受理费16010元,由中国工商银行北京市分行负担15000元,由李海泉负担1010元。

法律分析:

从本案的审理情况来看,本案的关键是确定被告的赔偿数额问题。而要合理确定赔偿数额,首先就必须对被告行为定性,即被告的行为到底是执行国家公务的行为还是侵权行为?如果是执行国家公务行为,被告对原告作品的使用就可能属于我国《著作权法》规定的合理使用,则谈不上赔偿问题。如果不属于执行国家公务的行为,而是侵权行为,则可以确定被告必须赔偿原告的损失。其次,如果能够确定被告侵犯了原告的著作权,则还应考虑被告侵犯了原告著作权的哪些内容?这里的焦点主要集中在被告是否侵犯了原告的修改权和保护作品完整权上。原告认为被告侵犯了其修改权和保护作品完整权,而被告认为自己没有侵犯原告的修改权和保护作品完整权,一审法院采纳了被告的主张,这也成为原告上诉的一个重要理由。第三,在确定了被告的侵权行为之后,还应当确定被告的侵权行为与其获利之间有没有必然联系,这也是确定被告是否赔偿以及赔偿多少的重要依据。根据侵权责任构成理论,只有被告的侵权行为与其获利之间具有必然联系时,被告才能承担赔偿责任,如果两者之间不存在必然联系,则被告承担侵权责任就没有法律依据。第四,最终如何确定本案赔偿数额同样是审理本案的关键。这需要结合具体的侵权情节、被告的主观过错以及原告的实际损失、被告的侵权获利等因素考虑。第五,原告在一、二审中均主张被告应收回并销毁所有载有侵权作品的牡丹交通卡,以彻底实现停止侵权、消除影响,而被告认为自己不再发放载有侵权作品的牡丹交通卡就是停止侵权,其向原告赔礼道歉就足以消除影响,那么,本案是否应收回所有侵权交通卡以实现原告所诉称的停止侵权、消除影响呢?第六,本文还将展开论述到对著财产作权中获得报酬权的理解和适用,如对获得报酬权的性质和产生依据的分析。下面将从这六个方面对本案展开分析。

一、被告的行为是侵权行为还是执行国家公务的行为?

本案原告李海泉是涉案作品北京“安慧立交桥”摄影作品的作者,依法对该作品享有著作权,对此双方当事人均无异议。原告起诉称被告使用其享有著作权的摄影作品,侵犯了其著作权。被告抗辩称牡丹交通卡是其与北京市公安交通管理局共同开发,并由后者统一发放给北京市机动车驾驶员。牡丹交通卡是北京市公安交通管理局经北京市人民政府批准,与被告合作开发的一种集成电路智能信息卡,具有交通管理和金融服务的双重功能。北京市公安交通管理局的发卡行为是一种行政行为,适应了该局对北京市机动车驾驶员实施行政管理的需要,为了突出公安交通管理的主题,便于交通民警和机动车驾驶员识别,在该卡的正面使用了李海泉所拍摄的安慧立交桥照片,这是一种合理使用,属于我国《著作权法》第22条规定“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”情形,“可以不经著作权人的许可,不向其支付报酬”。因此,被告的行为到底是侵犯著作权的行为,还是对原告作品的合理使用,就成了本案必须先行解决的问题。

合理使用是对著作权的一种法定限制。著作权本来是一种私权,具有绝对性,任何人都不得侵犯他人合法享有的著作权。从立法目的上看,著作权法既要保护著作权人的利益,激发作者创作作品的灵感和愿望,又要促进社会文化的发展,促进文学艺术的繁荣,合理使用实际上成了著作权人和社会公众利益的一个平衡点。我国《著作权法》第22条规定,合理使用可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

按照我国《著作权法》的规定,国家机关为执行公务可以合理使用他人已经发表并依法享有著作权的作品,比如,国家立法机关为了制定法律,复印或摘编某些法学论文;行政机关为行政管理需要复制政治、经济、文化等方面的资料等。但必须明确的是:第一,对国家机关不能作扩大化解释。一般说来,国家机关应仅指立法、行政、司法机关以及法律监督机关和军事机关。[i]一些学者认为可以适当扩大国家机关的范围,如将妇联、甚至一些全国性的“协会”等视为国家机关,应当说这是不恰当的。第二,对执行公务也必须作严格解释。首先,执行公务的主体必须是国家机关或者国家机关委托的其他主体,这种委托必须具有法律依据。其次,执行公务必须是在该国家机关的职责范围内,为实现国家利益的需要而使用他人作品。超出该机关职权范围的活动不能算是执行公务,不是为实现国家利益,而是为了本单位的利益甚至个人利益而使用他人作品也不是执行公务。例如,国家机关以自己的名义出版他人的作品,就形成了出版人和著作权人的关系了。第三,为执行公务而合理使用他人作品,这种使用必须是执行公务所必需的,例如,法院为审理侵犯著作权案件的需要,必须使用涉案作品,如对涉案作品的复印使用,就属于合理使用。如果对该作品的使用不是执行公务所必需的,则不能说是合理使用。第四,合理使用必须有合理限制,即使是国家机关为执行公务使用他人享有著作权的作品也必须合理,必须是在一定范围内使用。合理使用重在合理,而不是无原则的、无限制的使用。从我国《著作权法》对合理使用的规定来看,合理使用是指不付报酬、不经许可的使用,但这种使用应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。如果合理使用人没有指明作者姓名、作品名称,也是一种侵犯著作权的行为。这也是我国司法实践所坚持的做法。[ii]

本案被告在牡丹交通卡上使用原告享有著作权的作品的行为不是执行公务的行为。理由是:首先,被告中国工商银行北京市分行并不是国家机关。从性质上说,工商银行属于国有的商业银行,它是企业单位,而不是国家机关。中国工商银行北京市分行是工商银行的分支单位,具有独立的诉讼资格,从性质上说它也不是国家机关。其次,被告的行为不是执行国家公务的行为。牡丹交通卡是被告同北京市公安交通管理局合作开发并由后者发放给北京市的机动车驾驶员。如果说北京市公安交通管理局向北京市机动车驾驶员发放牡丹交通卡的行为是执行公务,但这并不能说明被告在该卡上使用原告享有著作权的作品行为也一种执行公务的行为。第三,退一步讲,即使被告是执行公务,也不是必须得使用原告作品,使用原告作品并不是被告执行公务的必需要件。可供作为牡丹交通卡图案的素材千千万万,被告可选择的余地非常丰富,甚至可以不使用任何图案,直接标明“牡丹交通卡”字样即可。因此,被告未经原告许可使用其作品的行为不属于合理使用,也不是国家机关执行国家公务的行为。而是一种商业使用行为,侵犯了原告的著作权。事实上,即使被告是执行国家公务,其使用原告作品不指明作者姓名、作品名称,也是一种侵犯著作权的行为。

还需要说明的是,北京市公安交通管理局是不是本案的被告?北京市公安交通管理局与被告合作开发了牡丹交通卡,但该卡的具体设计工作包括选择什么样的图案作为该卡的外观设计都是由被告负责的,北京市公安交通管理局关注的是该卡的行政管理功能,而不是该卡选择什么样的图案作为其外观形象,因此可以说北京市公安交通管理局对被告的侵权行为不具有故意。但是,作为开发牡丹交通卡的合作者发放该卡的国家机关,北京市公安交通管理局应当监督被告对该卡的开发设计,包括选择什么样的图案作为该卡的外观形象,显然,北京市公安交通管理局疏于对被告的监督,对被告的侵权行为具有过失,这也是侵犯原告著作权的行为。本案原告在诉讼中已经明确放弃了对北京市公安交通管理局起诉的权利,且被告也表示愿意承担一切法律责任,故本案不把北京市公安交通管理局列为被告是可以的。著作权是民事权利,依据民事诉讼的处分原则,原告在诉讼过程中有权处分自己的实体权利,其不起诉北京市公安交通管理局属于对其诉权的处分,应当受到法院的尊重。

二、被告的行为是否侵犯了原告的修改权和保护作品完整权?

本案涉案作品的正中央有一个显目的大灯柱,被告在使用原告作品时为了突出卡号,将该灯柱去掉了。原告认为该灯柱是其作品必不可少的因素,被告删除该灯柱的行为构成构成了对原告作品的歪曲和篡改,侵犯了原告的修改权和保护作品完整权。而被告认为其行为不构成对原告作品修改权和保护作品完整权的侵犯。一审法院认为被告删除灯柱的行为不属于著作权法意义上的修改,没有歪曲、篡改原告摄影作品的主题思想。这也是原告上诉的理由之一。那么,被告的行为是否侵犯了原告的修改权?

修改是指对已完成的作品形式进行改变的行为,是对思想或情感赋予新的表现形式的活动,是对作品的二次创作,修改权就是对已完成的作品进行修改的权利,理所当然地属于作者。[iii]而保护作品完整权,是指保护作品完整性,禁止他人歪曲、篡改作品的权利。[iv]修改权和保护作品完整权具有紧密的联系,两者实际上是同一权利的正反两方面内容,作者有权修改其作品,同时有权禁止任何其他人对其作品的歪曲、篡改,这如同一枚硬币具有正反两面一样。事实上,大多数国家的著作权法只规定了保护作品完整权,并将修改权的内容包含在保护作品完整权中。

立交桥是现代城市交通的重要设施,高杆灯是其照明设施,与道路、桥梁一样,是立交桥基本构成系统之一,为立交桥所不可缺少的设备。高杆灯除了对立交桥桥区的照明作用外,还具有十分重要的装饰功能,表达了一定的美学意义。历来的立交桥设计师们都十分重视对高杆灯的设计,包括高杆灯的数量、位置、高度,甚至连灯光的色调,都是设计师们根据不同立交桥的特点精心设计的。设计师们从照明和美学的角度出发,并参考立交桥的周边风貌,将高杆灯安置在立交桥各处,与立交桥一起构成一幅幅美丽的都市风景,反映了现代都市的时代风貌。为反映不同立交桥的不同特点,北京各处立交桥所使用的高杆灯也各有千秋,互不相同。摄影师们在拍摄立交桥时,十分注重拍摄的角度,注重立交桥各构成要素的完美组合。本案原告李海泉在构思涉案的摄影作品时,为突出该立交桥高杆灯的特点,特意将该桥高杆灯之一放在摄影作品的正中位置,以突出表现安慧桥的全景特色。灯与路、桥争相辉映,都是作者需要表达的基本思想之一,也是原告作品不可或缺的重要内容,反映了作者的构思和基本感情,表达了作者客观、全面反映安慧桥美丽景色的严谨态度。

本案被告为安排牡丹交通卡版面的需要,以便突出显示卡号,竟然擅自将反映安慧桥显著特色的高杆灯予以删除,致使作品无法真实、完整、全面地表达作者的基本思想和创作意图,严重破坏了作品的思想性、艺术性,构成了对上诉人所享有作品修改权和保护作品完整权的侵犯。一审判决一方面承认被告对原告作品所作的改动,一方面又认为这不构成对原告修改权和保护作品完整权的侵害,应该说是不恰当的。

三、如何确定本案的赔偿数额?

本案双方当事人在赔偿数额上巨大的立场差异使得法院对赔偿数额的确定更加艰难。原告认为其主张120万的经济损失合情合理,120万元分摊到已知发放的240万张交通卡,每卡仅赔偿0.5元,而被告每张卡的成本是30.8元,占整张卡成本的1.6%。无论是从金额的绝对值还是从与整卡成本的相对值来看,均是合理的。牡丹交通卡自1999年7月1日发放使用以来,已为被上诉人揽来巨额存款,所带来的边际效应远远不止120万元。而被告认为,原告索赔120万元没有法律依据也违反公平原则,不符合我国知识产权司法实践、司法解释的实际情况。安慧立交桥是建筑作品,其设计者北京市市政设计研究院对安慧立交桥造型享有著作权。原告的摄影作品依赖于安慧立交桥,两者著作财产权的含金量的差别是显而易见的,即使北京市市政设计研究院与侵权人发生著作权纠纷,按照著作权法的规定,赔偿数额也不会超过50万元。

一审法院认为,原告主张的赔偿数额过高,没有充分的依据,不予全额支持。在充分考虑被告侵权情节、主观过错、原告应获得的利益和牡丹交通卡发放数量等因素,并参照摄影作品使用许可费的标准后,一审法院予以适当加倍,酌情确定本案赔偿数额为3万元。这也成为原告上诉的一个重要理由。二审法院经审理认为,一审判决被告赔偿31815元,数额确实偏低。在二审法院审理本案的过程中,双方当事人在自愿合法的基础上达成调解协议,并确定赔偿金额为20万元是恰当的,

那么,本案应当如何确定赔偿数额呢?我国《著作权法》第48条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”可见,在侵害著作权纠纷案件中,确定侵权赔偿额一般坚持填平原则,即被告的侵权行为给原告造成了多大损失,就得支付多少赔偿数额。在原告的损失无法查明的情况下,也可以被告因侵权行为所获得的利润确定赔偿数额,即被告因为侵权行为获得了多少利润,就得赔偿原告多少损失,这实际上是把被告因侵权行为获得的利润推定为原告的损失。如果原告的实际损失和被告因侵权行为获得的利润都无法查明,或者以被告获利赔偿原告损失明显不公时,法院可以根据被告的侵权情节、主观过错等因素酌定赔偿数额,但酌定赔偿额最多不得超过50万元。这就是说,对于侵犯著作权的损害赔偿数额,由原告实际损失或者被告实际利润而定,这一赔偿数额可以超过50万元。只有在原告的损失和被告的利润均无法查明的情况下,才由法院酌定赔偿数额。而法院酌定的赔偿数额,不得超过50万元。被告认为著作权侵权纠纷案件中的赔偿数额一律不得超过50万元,显然是对《著作权法》这一规定的曲解。

在侵犯著作权案件中,原告的损失通常包括精神损失和财产损失,精神损失是指侵犯著作人身权而给原告带来的损失,例如侵犯原告的署名权给原告带来精神上的痛苦。对于侵犯原告的著作人身权给原告带来的精神损失,一般采用停止侵害、消除影响、赔礼道歉等方式来补偿,如在相关刊物杂志上刊发更正声明、致歉声明等以恢复原告对其作品所享有的精神权利。侵权行为给原告带来的财产损失,指被告因侵犯原告的著作财产权而导致原告经济利益的减损,它包括积极损失和消极损失。积极损失是指著作权人已有利益的减损,消极损失是指著作权人可得利益的减损。相对来说,积极损失比较容易查明,比较困难的对消极损失的查明,而侵犯著作权案件中原告的损失更多地表现为消极损失,即原告本来应该获得但尚未实际获得的经济收入因被告的侵权行为而使原告失去了获得该收入的可能性。在大多数侵犯著作权纠纷案件中,查明原告的消极损失就成了计算赔偿的具体标准和依据的关键。

如何查明原告的消极损失呢?第一种方法是参考许可使用费确定原告的消极损失。例如原告如果曾经将其作品许可给他人有偿使用,并获得报酬10万元,如果被告对原告作品与他人有偿许可使用相似,则在考虑侵权赔偿数额时,就可以参考10万元的许可使用费酌定赔偿。这里关键是看被告的侵权使用是否与许可使用的情况相似,这可从使用方式、使用时间、使用地域等方面综合考虑。如果被告的侵权使用幅度不如许可使用,则可在相应比例范围内确定赔偿数额,如果被告的侵权使用幅度超过了许可使用,则可在许可使用费的基础上酌情提高赔偿数额。举个例子来说,在其他条件许可使用期间都相同的情况下,许可使用共发行了20万份作品,并支付10万元的使用费,而侵权作品共计10万份,则可考虑在5万元的基础上再参考其他情节确定赔偿数额,如果侵权作品达到了40万份,则可考虑在20万元的基础上参考其他情节确定赔偿数额。

第二种方法是参考稿酬支付标准确定原告的消极损失。稿酬一般是指报刊杂志社使用作品时支付著作权人的报酬,支付稿酬可以选择基本稿酬加印数稿酬、版税和一次性付酬的方式,基本稿酬加印数稿酬,是指出版者按作品的字数,以千字为单位向作者支付一定报酬作为基本稿酬,再根据图书的印数,以千册为单位按基本稿酬的一定比例向著作权人支付报酬为印数稿酬,作品重印时只付印数稿酬,不再付基本稿酬。版税是指出版者以图书定价乘以发行数量再乘以版税率的方式向作者支付稿酬的方式,而一次性付酬是指出版者按作品的质量、篇幅、经济价值等情况计算出报酬,并向作者一次性付清的付酬方式。

基本稿酬是作品首次发表时支付给作者的报酬,从某种意义上可以说它是对作品发表权的经济补偿,对于侵犯作品发表权的侵权行为,其损害赔偿可以参照基本稿酬确定其赔偿数额,而本案原告作品已经发表,被告没有侵犯其发表权,故不能按基本稿酬确定赔偿数额。那么,能不能按印数稿酬来确定本案的赔偿数额呢?作者认为印数稿酬可以是一个参考标准,但不宜完全按照印数稿酬确定被告的赔偿数额。本案被告未经著作权人许可,擅自在其制作的牡丹交通卡上使用原告已经发表过的作品,该卡也已发行了240万册。如果抽出其中未经著作权人授权的因素,这相当于将原告的作品重印了240万册。我国著作权法的规定,报刊杂志社对他人已发表并未做特别声明不准转载的作品,可以不经著作权人同意而转载该作品,但应向著作权人支付报酬。将这一思路引进到确定侵犯著作权案件的赔偿数额问题上,如果这240万册是合法印制的,在没有另行约定的情况下,原告将只能得到印数稿酬。国家版权局1984年12月1日发布了《美术出版物稿酬标准(试行)》,其中规定摄影画片(包括封面、插图)的基本稿酬标准是每幅10-40元,印数稿酬按印数的多少而采用不同的比例,例如累计印数为100万册以上的,按每万册0.5%支付。国家版权局1997年在一份复函中也认为,可以按照国家颁布的稿酬标准的2至5倍确定摄影等美术作品的侵权赔偿数额。[v]按照这一标准计算,原告应得到的报酬为9600元至24000元左右。显然这种计算方法确定的赔偿数额偏低。此外,印数稿酬是向著作权人支付基本稿酬的出版者需要重印作品时再次向作者支付的稿酬,而本案的被告并未向作者支付基本稿酬,这也是适用印数稿酬确定本案赔偿数额的一个障碍。那么,可否考虑用版税制来计算原告的损失呢?版税制是按作品的市场定价的一定比例来确定支付给作者的报酬。而本案的侵权作品是免费发放给持卡人的,即其没有市场定价,计算版税将失其基础。因此,版税也不能成为确定本案赔偿数额的依据。

就本案而言,无法参照稿酬来确定原告的损失。原告主张按照每张牡丹交通卡实际成本的1.6%的标准来计算其损失,这也只是其一相情愿的事,在法律上确实没有依据。一审法院酌情判定赔偿数额的做法是无可厚非的。二审法院在审理本案过程中,结合本案的实际情况,在合法自愿的基础上促使双方达成调解协议,确定赔偿数额位20万元,应该说是恰当的,取得了良好的社会效果和法律效果。

四、被告侵权行为与其获利之间有没有因果联系?

在侵犯著作权案件中,确定被告的侵权行为和赔偿数额并不必然要求查明被告的侵权行为与其获利之间是否具有因果联系,只要侵犯了原告的著作权,即使没有侵权获利,被告也要承担侵权责任包括赔偿责任。就本案而言,虽然被告使用侵权作品与其获利之间是否具有因果关系并不是法院必须审理查明的事项,但鉴于双方当事人在这个问题上分歧严重,一审判决也认定被告的获利与其是否使用原告的作品无关,故从理论上对这一问题进行分析还是十分必要的。

本案原告认为被告侵权与其获利具有直接的因果关系,原告的作品美化了被告制作的牡丹交通卡,具有一定的广告效应,并直接给原告带了了可观的经济收入。而被告认为,载有涉案作品的牡丹交通卡发放的数量是由北京市机动车驾驶员的数量决定的,与对原告作品的使用无关,是否使用原告的作品与其营业收入之间没有必然的因果关系。那么,被告使用原告侵权作品的行为与其营业收入之间是否具有必然的联系呢?

一审法院认为,对于侵权赔偿数额,原告主张按被告发放的牡丹交通卡的数量及其涉及的储蓄金额的存贷利差计算被告获利并作为本案赔偿依据,而