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相对理由审查取舍之辨
添加时间:2012-3-10 18:13:32     浏览次数:1130

来源:中华商标

时间:2007-9

作者:汪泽

商标不得注册的理由分为绝对理由和相对理由,商标申请的实质审查分为全面审查和部分审查,部分审查只审查绝对理由。我国《商标法》第28条规定,对申请商标实行“不完全的全面审查制”,即不仅审查申请商标是否存在不得注册的绝对理由,而且审查一种相对理由——申请商标是否与他人在先申请和注册的商标相冲突。新近形成的《商标法修改草稿》(2007年8月稿)取消了商标局对这一相对理由的主动审查,改为商标评审委员会在异议、争议程序中的被动审查。但是,保留还是取消这一相对理由审查仍然是此次修改商标法重点考量的问题之一,事关我国商标注册体制的重大变革,需要深入研究。

一、绝对理由和相对理由的区分

商标不得注册的绝对理由包括是否违反禁用条款(《商标法》第10条)、是否具备显著特征(第11条)、立体商标是否使用了功能性标志(第12条)。商标不得注册的相对理由包括是否与他人在先初步审定和在先注册的商标相冲突(第28条)、是否侵犯他人驰名商标权益(第13条)、是否构成代理人或者代表人抢注商标所有人商标(第15条)、是否侵犯他人在先权利(第31条前段)、是否构成以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标(第31条后段)、是否构成以其他不正当手段取得注册(第41条第一款)。《商标法》第28条规定:“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告”,依照商标实质审查惯例,本条中的“本法有关规定”仅指本法第10条、第11条和第12条,由此可见,我国对申请商标的实质审查内容包括绝对理由审查和一种相对理由审查,实际上是“不完全的全面审查”。

二、相对理由审查的利弊

(一)相对理由审查的优点

赞成全面审查的观点认为,保留相对理由审查至少有以下优点:

1、保障消费者利益

“保障消费者利益”是《商标法》的立法宗旨之一,[2]相对理由审查可以最大限度地防止在同一种或者类似商品上出现相同和近似商标的并存注册。如果取消相对理由审查,而在先商标所有人疏于提出异议,则相同近似商标并存注册的数量可能会大幅增长,出现在市场上更容易造成消费者混淆,从而不符合《商标法》的立法宗旨。

商标近似的判定考虑“(消费者)混淆的可能性”固然体现了对消费者利益的保护,但是,只有“混淆的现实性”而非“有混淆的可能性”才会损害消费者的利益。因此,《商标法》主要是“商标权保护法”,通过保护商标权防止消费者混淆,而非通过保护消费者利益防止商标权受到损害。

2、保护在先商标所有人利益

“保护商标权和保障生产和经营者的利益”也是《商标法》的立法宗旨,相对理由审查有利于这一宗旨的实现。取消相对理由审查,对在先商标所有人提出了更高的要求,使其必须提出异议或者争议,尤其是那些知名度较高而遭受仿冒严重的商标,商标所有人的维权成本必将大大增加。

但是,有效监测和及时保护自己的商标是在先商标所有人理所当然的责任和义务,[3]在先商标所有人认为在后商标侵害其权利的,就应当提出异议或者争议,而不应当指望行政主管部门越俎代庖。至于维权成本问题可以通过败诉方承担费用和民事赔偿等方式解决。

3、减少公告和注册后的异议和争议

取消相对理由审查必将会使异议、争议的案件数量增加,实行相对理由审查则可以将相同近似商标在审查阶段予以驳回,从而减少异议和争议案件量。而且,就单件申请商标而言,审查和驳回的平均工作量要小于审理异议和争议案件的工作量。

但是,近三年申请商标审定量、核驳量、异议量统计数字显示,异议量并没有随着核驳比例的上升而下降,反而呈连年增长的态势(见表一[4]),由此可以认为,相对理由审查对于减少异议量的作用并没有想象中的显著。

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4、维护市场秩序

我国与商标法配套的法律法规并不完善,而“商标申请人有着微妙的‘摹仿’喜好,在现有全面审查的情况下尚有数量巨大的申请人试图通过商标注册的‘合法’形式实现摹仿别人商标、‘搭便车’的目的,如果取消全面审查,将可能导致大量侵权行为的发生”,[5]显然不利于维护市场秩序。

但是,商标法对商标的保护以保护消费者免于混淆为基础,而非防止商标本身被复制、摹仿、翻译或者不可能引起混淆的使用[6],相对理由审查也不可能禁止“摹仿”的喜好。而且,市场是动态的,竞争秩序也是在变化的,尤其是商标作为区分商品来源的标志,越经合理使用其与他人商标的区别性就越会日趋明显。有些商标在使用之初,与他人商标存在近似之处,会破坏已有的市场秩序的稳定性。但该他人或者容忍此类商标的使用,在后商标就可能通过使用产生区别性,由此形成新的秩序;或者对此类商标提起异议、争议予以撤销或者提起侵权之诉而停止使用,由此恢复原有的竞争秩序。因此,取消相对理由审查并不必然导致市场秩序处于持续不断的破坏之中。

(二)相对理由审查的弊端

1、不符合商标权的私权属性

商标权属于民事权利,属于私权。私权的保护应当由权利人自己通过异议、撤销或者无效宣告和民事侵权等法律程序自己主张。在后商标是否因与在先商标近似而不得注册属于私权纠纷,相对理由审查使行政主管部门主动介入私权纠纷,充当在先商标所有人的保姆,代替其保护权利,显然不符合商标权的私权属性。

2、审查员工作负荷超重

近三年来商标申请量不断增长,2004年为587925件,2005年为664017件(与2004年相比增幅为12.9%),2006年为766319件(与2005年相比增幅为15.4%)。商标审查员人均年审查量达到3800件左右,这与美国审查员人均520件、日本人均720件、欧盟人均1200件相比,我国的商标审查员已是高效率、超负荷地工作。[7]而且,注册商标的保有量每年都在以20万件的速度递增,实行相对理由审查,审查员将申请商标与在先商标比对的工作量也将同步增长。

3、注册周期过长[8]

商标局从事商标申请实质审查的人员数量严重不适应商标申请量增长的要求,而相对理由审查耗费了审查员过多的时间和精力,其后果是直接导致商标申请积压急剧增加,商标注册周期过长。截至2006年底,我国的商标申请积压量已高达160万件,按现有工作人员计算,处理完目前的积压就需要5年。目前,商标注册周期的延长问题已成为广大企业最关心、最直接、最现实的利益问题,并引起我国社会各界以及世界多国的广泛关注。

4、与市场竞争脱钩

相对理由审查与市场竞争脱钩主要表现在两个方面:第一,商标相同近似的判定难以考虑市场情况。市场是商标近似与否最好的检测器,但主管机关在实质审查阶段关于申请商标与在先商标是否近似通常考虑商标本身是否近似和使用商品是否类似,难以兼顾在先商标的知名度、使用商品的相关性等市场客观情况。而且,尽管主管机关颁布了《商标审查标准》,但该标准在个案中执行仍具有较强的主观性。因此主管机关有关混淆的可能性所做的判断可能并不准确。[9]第二,使用未注册商标的风险增大。相对理由审查导致注册周期过长,迫使企业无法在等待审查完毕的情况下迳行使用商标,不仅被他人提起侵权之诉的可能性增加,而且我国《商标法》对在先使用商标保护极为有限,使用人难以得到有效的保障。

5、“死商标”可能成为在后商标获得注册的障碍

截止到2006年底,我国累计注册商标已经达277万之巨,但注册续展率之低也令人吃惊。以1994年至1996年核准注册的商标为例,续展注册的比例不足40%[见表二],这说明我国注册商标的使用率和生存率较低。其实有些商标在未续展之前就可能因权利人终止或者放弃等原因已经成为“闲置商标”、“死商标”。此类商标的所有人或因终止而不可能主张权利,或根本就不会主张权利,但相对理由审查使得这些商标在注销之前仍然构成在后申请商标获得注册的障碍。

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6、造成行政主管部门角色错乱

商标近似与否属于私权纠纷,行政主管部门本应扮演居中裁决的角色,但相对理由审查使行政主管部门有义务为在先申请注册的商标所有人审查在后申请商标是否与之冲突,无疑是“依职权介入或甚至挑起前后商标权人之纠纷”,[10]并因此成为由此产生的行政诉讼的一方当事人,造成角色错乱。而且,相对理由审查赋予行政主管部门审查的职权,却无相应的责任,商标在通过主管部门审查获得初步审定或者注册后,仍有可能因与他人商标近似被撤销初步审定或者宣告无效,其不利后果完全由当事人承担,由此形成职权与责任不对等。

三、取消相对理由审查的优点

(一)符合商标权的私权属性

在先商标所有人是其商标最好的守护者。在后申请商标是否与在先申请注册商标相冲突,首先应当由在先商标所有人根据市场情况判断两者是否会引起混淆;而不应由行政主管部门根据纸件进行主观判断。[11]在先商标所有人认为相冲突的,自然会在异议期内提出异议,反对在后商标的注册;如果认为不构成冲突的,则在后商标就会顺利注册。取消相对理由审查,将商标间的冲突交由在先商标所有人主张,符合商标权的私权属性。而且,由在先商标权人启动异议或者争议程序,当事人可以就在先商标的知名度、使用情况以及使用商品的关联性等进行充分举证,行政主管部门可以由此综合考虑影响混淆可能性判定的多种因素,从而使商标近似的判定更加符合客观实际。反之,实行相对理由审查,不仅不符合商标权的私权属性,还可能会出现审查员认为构成冲突予以驳回,但引证的在先商标所有人或者并不这样认为,或者已经终止而不可能主张权利,如此本应获得注册的商标丧失了获得专用权的机会。

(二)减少申查员的工作量

根据《商标实质审查手册》的规定,对两个以上汉字构成的申请商标,按照“完全相同-读音相同-自动-含在其他商标中”进行在先商标权检索;对汉语拼音和英文商标,按照“拼音相同(完全相同)-自动-读音相同-20%近似-任意位置加字母-含在其他商标中”进行检索,对图形商标或者含有图形的商标,则需按照划分的图形要素进行检索。这就需要将申请商标与检索结果(即众多在先商标)进行比较,有些类别对新申请商标中的“图形”则需要跟数以千计甚至万计的在先商标进行比对,使审查员不堪重负。取消相对理由审查,仅保留绝对理由审查,则可以大大减轻审查员的工作量。

(三)缩短审查注册周期

绝对理由审查只涉及与公共利益有关的事由,审查难度较低,所需审查时间较短,申请商标可以更早地获得公告,没有异议的则可以在较短时间内取得商标注册和享有商标权。因此,取消相对理由审查,其缩短审查注册周期的效果将立竿见影。另一方面,受人员编制的制约,商标局难以根据审查工作量的需要适时进行人员增减,取消相对理由审查是缩短审查注册周期的有效手段。[12]

(四)最大限度的避免“死商标”成为在后申请商标注册的障碍

注册原则的弊端之一在于只要注册即予保护,并不考虑商标的实际使用情况。在注册原则之下,大量“死商标”的存在已是不争的事实,但实行相对理由审查,则仍然对这些“死商标”进行保护。取消相对理由审查可以最大限度地避免使这些“死商标”成为在后申请商标注册的障碍。欧盟的实践也表明,被动审查制可以避免实质无效的在先商标成为在后申请的注册障碍。[13]

(五)避免程序重复

尽管《商标实质审查手册》规定了详尽的审查规程,但依职权的相对理由审查有时仍难免“挂万漏一”,审查员认为申请商标与在先商标不构成冲突而予以初步审定后,仍被其他在先商标所有人认为构成冲突而提出异议,主管部门仍需就相同问题进行审查。尤其是在驳回复审的情况下,申请人通过说服复审审查员或者取得引证商标所有人同意而获得初步审定,其他在先商标所有人仍有可能提出异议。而且,现有的相对理由审查制度只能审查申请商标与在先申请注册商标是否冲突,对于其他相对理由则无法审查,其他相对理由中的权利人或者利害关系人仍会提出异议。如果取消相对理由审查,将所有的相对理由的问题交由异议程序解决,则可以有效的避免程序重复,消除上述弊端。

(六)有利于国际注册

我国企业根据《马德里协定》上申请商标国际注册的,以其商标在我国已经核准注册为前提条件。[14]相对理由审查使得注册周期过长,显然不利于我国企业申请商标的国际注册。反之,取消相对理由审查可以加速申请人取得商标注册,进而可以比较迅速地根据《马德里协定》申请国际注册。

(七)保持行政机关的公信力

商标注册的主管部门的职责是建立商标注册制度和维护社会公众利益,在商标申请人和在先商标权人之间应当保持中立,不宜主动介入。如果依职权进行相对理由审查认为与在先申请注册商标不构成冲突,而在先商标所有人认为构成冲突提出异议或者争议的,则主管部门审理异议、争议案件时难免会先人为主,有失公信。而且,在异议、争议案件中裁定构成冲突予以撤销初步审定或者宣告无效,对申请人或者注册人而言,行政机关有“出尔反尔”之嫌,自无公信力可言。

商标注册能够产生商标权的基础在于公示公信力,国家主管机关通过公告将申请人的取得商标权的意思公开,通过异议程序赋予在先商标所有人提出意见的机会,在先商标所有人认为申请商标侵害其商标权,可以提出异议,如果没有异议则表明申请人取得商标权的意思得到社会公众的认可,商标权就依注册产生。将申请商标能否与在先商标相冲突交由异议程序解决,有利于主管部门在申请能否获得注册的问题上处于居间裁决的中立地位,自然有利于保持行政机关的公信力。而且,行政主管部门不依职权进行相对理由审查,申请商标公告后因异议被撤销或者注册后被宣告无效,责任完全由申请人承担,与行政主管部门无关,避免了实行相对理由审查制度下的职权和责任不对等。

四、取消相对理由审查的弊端之辨正

(一)商标异议案件将大幅增加

在实质审查阶段取消相对理由审查,商标局不再为在先商标权提供主动保护,所以在先商标权人通过对在后申请商标提出异议保护其商标权的案件将大幅增加。德国的实践表明,在公告异议制之最初三年,超过50%的公告商标被提起异议,而近几年提起异议案件的比例仍高达注册案件总数的28%。[15]我国如果取消相对理由审查,商标异议案件势必会成倍增长,以近三年审查量和驳回申请量为例,年均审查量约为29万件,平均核驳商标的数量约为8万件,驳回比例为27.5%。其中,以相对理由驳回的申请商标为6.8万件(占驳回总量的比例约为85%”[16]占总审查量的23.4%),取消相对理由审查则这些申请商标在公告后都可能被提起异议。考虑到在先商标所有人已经终止或者不主张权利等因素,假设被提起异议的实际比例为80%,则每年的异议案件为5.44万件,加上现有的每年约1.5万件商标异议(约为审查量的5.2%),每年商标异议案件将高达到7万件(异议比例约为公告量27.8万件的25%)。为了达到取消相对理由审查缩短注册周期的目的,必须提高每年的审查公告量,商标异议量也将随之增长。

但是,商标异议案件数量的增长并不必然导致商标局和商评委整体工作量的增加。假设,每年审查量提高至65万件,前述相对理由驳回比例(23.4%)、基于相对理由驳回复审比例(见表一,约12%)、异议比例(保留为5。2%,取消为25%)保持不变,由下表[见表三]可见,商标局和商评委工作量不仅没有增加,反而减少了约41652件,而且能够大大缩短商标审查注册周期。

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(二)增加商标权人的负担

取消相对理由审查,在先商标权人必须自行或者委托代理人监测新公告的申请商标是否侵害其权利,并负担提起异议的各种成本,势必增加了商标权人的负担,此种现象并非被仿冒较多的知名商标所有人所不愿意接受的。但是,商标权作为私权,理应由权利人负担费用进行保护,而不应由政府用纳税人的钱买单。而且,可以通过修改商标法改变目前由异议人承担“异议规费”的规定,增加由败诉一方承担异议费和对方因异议支付的合理费用的规定,由此可以适度减轻在先商标权人的负担。

(三)侵权现象更加严重

取消相对理由审查,一旦在先商标权人疏于对与其在先商标构成近似商标的申请商标提出异议,申请商标即获得注册。申请人往往会利用“合法注册”的形式达到其“侵犯他人商标”的非法目的,由此形成注册商标之间的冲突。但是,商标权人享有保护自己私权的权利,如果其放弃或者疏于主张权利,就应当自己承担不利后果。而且,在实行相对理由审查的情形下,也难以杜绝有些申请人明知他人商标而申请相同或者近似商标的现象。

五、取消相对理由审查的制度保障

(一)确立第三人陈述意见制度

所谓第三人陈述意见制度,是指在申请商标信息公开之后,任何人均可以向商标局提出书面意见,说明申请商标不得注册的理由,但其不得作为当事人参加商标局对申请商标的审查程序。”[19]给予第三方陈述意见的机会,一方面有利于商标局对申请商标是否违反绝对理由、显著性以及立体商标的功能性等进行审查,另一方面有利于保护驰名商标,即驰名商标所有人发现申请商标与其驰名商标相同或者近似的,可以向商标局提交书面意见,提示商标局在实质审查阶段驳回申请商标的注册。

(二)改革商标异议程序

如果取消相对理由审查,商标异议案件数量将会大幅度增长,案件审理周期过长至少会产生两大弊端:其一,大量被异议商标的权利处于不稳定状态,不利于维护申请人的利益:其二,对于因抢注提起的异议案件,不利于维护真正商标所有人的利益和制止不正当竞争。为了最大限度地消除上述弊端,除将异议人的主体资格限定为在先商标所有人及其利害关系人外,改革现有的商标异议程序势在必行。

1、减少异议行政审级

依据现行《商标法》的规定,异议案件由商标局裁定,商评委异议复审裁定,行政两审。根据《商标评审规则》第28条的规定,商评委审理不服商标局异议裁定的复审案件,应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审,异议复审不再是“复审”而是“重审”。但由近三年的异议裁定量、异议复审量及比例[见表四]可见,约35%的异议裁定被提起复审,由商评委进行重审。在《商标法》于2001年修改前,异议裁定采行政终局,设置行政复审程序具有重要意义,但现行《商标法》采司法终局,保留复审程序已无必要。因此,应当减少异议案件的行政审级,实行行政一审。

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2、简化异议程序

修改现行《商标法》关于答辩程序的规定,对已经受理的异议案件,在异议人补充证据材料的期限届满后,即开始审理。经审理认为异议不成立的,直接作出核准注册的裁定;认为异议成立(含部分成立)的,向被异议人发出答辩通知(含异议书副本)、拟不予核准注册的理由,被异议人没有答辩或者答辩理由不成立的,裁定不予核准注册。[20]因为,法律赋予被异议人答辩的权利实际上是给予其陈述意见的机会,以说服审理机构异议不成立,如果审理机构本身就认为异议不能成立,仍让被异议人进行答辩、审理机构审查答辩理由和材料、裁定中归纳答辩理由、罗列答辩证据材料,似有多此一举之嫌疑。

取消相对理由审查将由大量异议案件的异议理由是相同近似商标,涉及的法律条款为现行《商标法》第28条的规定,可以按照目前实质审查的模式设计此类异议案件的审理模式,采独任审理,不再实行合议制。

3、限制异议人提起诉讼 

TRIPS第62条之5的规定即“经本条第4款所指的任何程序作出的终局行政决定,均应接受司法或者准司法当局的审查。但异议不成立或者行政撤销不成立的,只要该程序的依据能够在无效诉讼中得到处理,即应无义务对该决定提供司法审查”。由此可见,对于异议不成立或者撤销不成立的行政裁决,成员国没有义务提供司法审查,“这一规定在修改商标法完善我国商标缺权程序时应引起足够的注意”。[21]现行《商标法》第42条虽然规定“对核准注册前已经提出异议并经异议裁定的商标,不得以相同的事实和理由申请裁定”,但是在形式审查中无法判定事实和理由是否相同,必需等到受理之后的实质审理中才有可能判定,而且事实和理由通常会有所不同,使得判定较为困难,也使此规定失去了意义。修改商标法可以取消对异议人启动无效程序的限制,实行申请人(被异议人)不服裁定可以起诉的制度。[22]换言之,对裁定异议不成立的案件采取行政一审终审,异议人不服异议裁定的,可以另行启动无效宣告程帛对裁定异议成立的案件,被异议人不服的,可以向人民法院起诉。

(三)增加异议费用由败诉方承担和恶意行为的民事赔偿责任的规定

现行《商标法》没有区分异议成立与否,统一规定异议规费(1000元/件)由异议人承担。此规定与我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有关“诉讼费”由败诉方承担的规定大相径庭,而且缺乏对双方当事人因异议支出的合理开支由败诉方承担的规定,其不合理之处不言自明,应予修改,可作如下规定:“在商标异议案件中,败诉的一方当事人应当承担异议费和对方当事人因异议支付的合理开支”。

真正权利人在商标确权程序中因恶意行为所受的损失往往比因使用侵权更加严重,但根据现行《商标法》的规定,对于恶意申请和抢注,只是驳回或者撤销注册,对于恶意异议,只是裁定不成立;对于恶意转让,只能通过诉讼程序要求返还,缺乏必要的惩戒措施,造成恶意行为人违法成本过低,权利人却得不到应有补偿。国家工商总局周伯华局长在《全国工商行政管理工作会议上的讲话》中明确要求“继续采取有力措施,着力解决恶意申请、恶意抢注、恶意异议、恶意转让等扰乱商标管理秩序和损害当事人商标权益的问题”。最为有效的措施之一就是修改商标法,增加对恶意异议和其他恶意行为的民事赔偿责任的规定,以大幅度提高恶意异议人的滥用异议程序的成本,同时减少权利人的维权成本。[23]甚至可以考虑适用法定赔偿的规定,赔偿额度设定为10万至50万元人民币,以此提高对恶意行为的威慑力。

通过异议费用由败诉方负担制度,在一定程度上促使申请人在申请商标时尽到合理的注意义务,尽量避免与他人商标相近似。由前文表四可见,近三年的异议裁定不成立的比例相当之高,分别为65.5%、69.9%、70.4%,败诉方负担异议费用制度也可以促使在先商标所有人启动异议程序之前认真考虑胜诉的可能和败诉的风险,慎重选择。通过恶意行为的民事赔偿制度,在一定程度上减少恶意申请、恶意抢注和恶意异议的数量。概言之,异议费用由败诉方负担和恶意行为民事赔偿制度的建立,一方面有利于保护真正的权利人,另一方面可以减少异议案件数量。由此可以认为,取消相对理由审查之后,实际提起商标异议案件数量应该没有前文预计多。

(四)在实质审查程序中对驰名商标实行特殊保护

取消相对理由审查之后,如果大量与驰名商标相同或者近似的申请商标获得公告,例如,他人在“饮料”上申请“可口可乐”商标、在“移动电话”上申请“摩托罗拉’商标,在“电器”类商品上申请注册“海尔”商标等都获得公告,不仅损害了驰名商标所有人的利益,还会因容易误导公众而有损社会公众利益,而且在国内国际社会上对我国保护驰名商标的形象产生消极影响。因此,有必要在实质审查程序中对驰名商标进行特殊保护,在制度设计上可将申请侵害驰名商标权益,容易误导社会公众的直接规定为不得注册的绝对理由。在实践中,可以借鉴日本特许厅的经验,事先确定驰名商标名录供实质审查时参考。

(五)加大对恶意侵权行为的惩治力度

此处的恶意侵权行为,是指明知他人在先注册商标而申请与之相同或者明显近似的商标,获得注册后进行商业使用,造成消费者混淆和在先商标权人损害的行为。对于恶意侵权行为的民事赔偿,允许在先商标权人直接选择适用法定赔偿额度的上限;对其行政处罚也应从重,适用罚款额度的上限进行处罚。

六、取消相对理由审查的配套措施

(一)设置过渡期

我国相对理由审查已有20余年的历史,社会各界尤其是在先商标所有人习惯于依靠商标主管部门的审查保护其权利。修改商标法需要设立一段时间的过渡期,以便社会各界了解、熟悉、掌握和接受取消相对理由的变革。在过渡期内和修改后的商标法施行后,商标主管部门需要通过各种媒体和培训、宣讲等方式宣传新制度,使社会各界逐步适应取消相对理由审查。

(二)进一步提高全社会的商标意识

反对取消相对理由审查的观点主要有两点担心:一是大量相同近似商标并存出现在市场上,既容易造成消费者混淆,也不利于商标管理;二是异议案件大量增加。为最大程度地减少上述现象的发生,各级工商行政管理部门应当做好相关宣传工作,一方面引导善意申请,明示恶意申请或者与他人在先商标冲突的风险和法律后果。另一方面指导依法维权,改变商标所有人过于依赖商标主管部门的习惯,自己的权利由自己通过启动法律程序来主张和保护,并倡导在先商标所有人启动异议、争议程序之前做好败诉风险的评估。因此,随着全社会尊重他人商标权的意识提高,善意的申请人会做好事先检索工作,在申请商标时尽可能地与他人在先商标区别明显,避免与他人在先商标相冲突;随着商标所有人维权意识的提高,合理的商标所有人会积极进行有效的维权监控,及时发现与其商标相冲突的公告商标,并及时提出异议;随着恶意行为惩治制度的不断完善和施行,有理由相信取消相对理由审查之弊并没有想象的严重,上述担心完全可以逐步消除。

(三)合理调配人力

取消相对理由审查,商标异议案件审理压力激增,而商标实质审查的工作量将大为减少。在保证绝对理由审查进度、公告量大幅增长和注册周期大幅缩短的前提下,为应付新增的异议案件,一部分现有的实质审查人员可调往异议审查部门,任异议审查员,尽可能地使异议案件审理周期不致过长。而且,在取消相对理由审查和有效遏止恶意异议的前提下,被异议的商标往往就是不能获得注册的商标,被异议人应当自行承担风险。

(四)进一步提高信息化程度

加强商标注册和管理的信息化建设,建立综合商标数据库,通过网络公开已经注册和申请商标的基本信息,尤其是尽可能缩短新申请商标自申请至公开的周期。一方面便于申请人做事先检索,另一方面有利于在先商标所有人及时了解新申请商标的信息,尽早发现对其在先商标构成侵害的新申请商标,以便在新申请商标公告后及时提出异议。

(五)充分发挥代理组织的作用

在取消相对理由审查之后,为了避免引发纠纷和维护商标权,申请人和在先商标所有人将更加倚重商标代理组织。商标主管部门可以帮助代理行业制定行业自律规范,加强对代理人的培训,以充分发挥代理组织的作用,由其为申请人和在先商标所有人提供更专业的服务。例如,由代理组织为申请人做事先检索,或者对新申请商标进行查询,发现新申请商标与在先商标构成冲突,由其将该信息通知在先商标所有人。◆

注释:

[1]本文的形成得益于商标评审委员会侯林主任在多次商标法修改会议上关于取消相对理由审查的阐述,特此致谢。

[2]参见《商标法》第1条。

[3]参见张俊琴:《英国商标审查制度面临改革》,载《中华商标》2007年第5期。

[4]统计数字不包括国际注册的数据,审查量为审定量和核驳量之和。另:本文所引数字除特殊注明外,均源自商标局、商评委公布的各年度《中国商标工作年度报告》。

[5]董蓉晖:《异议与争议合并的可行性》,载《中华商标》200S年第10期。

[6]参见郑中人:《商标本质的探讨》,http://WWW.civillaw.com.Cn/twcivilaw/Iawresearch.

[7]商标局:《商标战略报告}第24—25页。

[8]参见商标局:《商标战略报告》第25页。

[9]参见文学:《德国商标异议制度》,载《中华商标》2006年第11期。

[10]我国台湾“经济部智慧财产局”编印:《“商标法整体法制暨具体修法建议之研究”期末报告书》(2005年),第248页。

[11]参见张俊琴:《英国商标审查制度面临改革》,载《中华商标》2007年第5期。

[12]参见文学:《商标使用与商标保护研究》,中国社会科学院研究生院2007年博士学位论文,第116页。

[13]参见文学:《商标使用与商标保护研究》,中国社会科学院研究生院2007年博士学位论文,第116页。

[14]国家工商行政管理总局:《马德里商标国际注册实施办法》第4条第一款。

[15]我国台湾“经济部智慧财产局”编印:《“商标法整体法制暨具体修法建议之研究”期末报告书》(2005年),第248页。

[16]以相对理由即《商标法》第28条驳回申请的比例并无准确统计,是笔者在了解审查实践基础上的估算。

[17]此处的工作量尚不包含因驳回复审引发的行政诉讼。

[18]注册周期是指第650001件商标申请等待审查所需要时间。

[19]参见《欧共体商标条例》第41条。

[20]参见《日本商标法》第43条的规定。

[21]杨叶璇、臧宝清:《关于改革我国商标确权机制的分析与思考》,载《中华商标》2006年第3期。

[22]根据《日本商标法》第43条的规定,审判官认为异议不成立的,应当作出维持该商标注册的决定,此决定为终局决定,异议人对此决定不得提出上诉,但可以提起无效审判;审判官认为异议成立,应当作出撤销该商标注册的决定,商标权人可依第6s条的规定向东京高等法院上诉。

[23]参见商标评审委员会:《法务通讯》2006年第4期。

作者单位:国家工商总局商标评审委员会

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