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驳回商标注册申请的绝对理由
添加时间:2012-3-10 17:54:05     浏览次数:1158

作者:吴群

经修订的《中华人民共和国商标法》已于2001年12月1日开始生效。该法在驳回商标注册的绝对理由方面维持了修订前的《商标法》中的一些规定,但做了适当的调整,同时还增加了一些新的内容。这些变化主要集中在修订后的《商标法》第十条、第十一条、第十二条等条款里。在这里,笔者就这些条款谈几点认识。 

一、不得作为商标使用的标志  

(一)商标法第十条第一款共有8项,分别禁止使用和注册如下标志:

1、同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的,不得使用和注册。

同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同,是指使用或者申请注册的商标由中华人民共和国的国家名称全称、国旗、国徽、军旗、勋章的文字、图案等构成,如中华人民共和国、国旗中的五星图案等;也指使用或申请注册的商标仅由中华人民共和国国家名称的简称或官方缩写所构成,如中国、CHN(CHN为中国国名的英文缩写)。同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章近似,是指使用或者申请注册的商标由与中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章近似的文字和图案所组成,如中华、伟大的中国等。如果商标由国名和其他具有显著特征的部分组合,整体上具有显著性,且不易使公众产生产源误认的,可以根据商品或服务的具体情况,不适用本项规定禁止使用或注册,如中华龙鸟、中华鼎等。另外,如果使用或申请注册的商标由域名构成,该域名含有其他具有显著特征部分,如WWW.sina.com.cn(cn也为中国国名简称的英文缩写),并且商标使用人或注册申请人确实来自中国,可以不适用本项规定予以禁止。

同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的,是指使用或者申请注册的商标由表示中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称或图案所组成,如“中南海”、“钓鱼台”、“天安门”、“人民大会堂”等名称及其图形。并非所有的中央国家机关所在地的名称或者标志性建筑物的名称、图形都是禁止使用和注册的,而只是指上述特定的名称或者标志性建筑物的名称、图形不得使用和注册。至于同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形近似的文字或图形是否禁止使用和注册,本款并未明确规定。但如果近似的程度使公众难以将二者区分开来,也应禁止使用和注册。

上述标志不得作为商标使用和注册的理由在于,这些标志的商标使用和注册除有损我国的国家尊严,形成对这些标志的不公平占有之外,还会妨碍我国行使其管理国家特有标志的权利,并且违反了社会公共秩序,在某些情况下,如外国人将上述标志作为商标使用和注册,还易使公众对使用这类标志的产品和服务来源产生误认。

2、同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,不得作为商标使用和注册,但该国政府同意的除外。

同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同,是指使用或申请注册的商标由表示外国的国家名称全称、国旗、国徽、军旗的文字、图形等构成,如,美利坚合众国,法兰西共和国;也指使用或申请注册的商标由外国国家名称的简称或官方缩写所构成,如瑞士、USA(USA为美利坚合众国国名的英文缩写)。同外国国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章近似,是指使用或者申请注册的商标由与外国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章近似的文字和图案所组成,如Australis(Australis只是最后一个字母与澳大利亚国名Australia不同)。本款禁止上述标志作为商标使用和注册,其理由在于,此类标志的使用和注册会妨碍有关国家使用其象征主权的标记的权利,有损我国的国家尊严,形成对这些标志的不公平占有,在某些情况下,还易使公众对使用这类标志的产品和服务来源产生误认。但是,本项在禁止这些标志作为商标使用和注册的同时,还作了例外的规定,即“该国政府同意的除外”。例外规定的理由在于,该使用和注册已经过该国政府的允许,不会妨碍这些国家正常使用这些标记。而且,使用人和注册人通常为该国的国民,他们使用这些标志不会使公众对其产品和服务来源产生误认。

虽然第(一)、(二)项的规定原则上禁止使用和注册上述标志,但如果商标是由国家名称和某一行业的通用名称共同构成的,如航空运输服务上的“Air China”(中国国际航空公司),提供电信服务的“中国电信”和“Dutch Telecom”(德国电信)。如果使用和注册的商标仅限于诸如报刊杂志、金融、交通、通讯服务,提供这些服务的法人的住所地确实是在申请注册的商标中所指的国家境内,且他们的名义在该国本行业中是唯一的,则不会造成公众对产品和服务来源的误认;而且,这些标志通常是依其所在国法律设立的法人的字号。这些标志作为商标使用和注册,其所在国政府往往并不禁止。因此,对这类标志作为商标使用和申请注册,不适用本款第(一)、(二)项的规定予以禁止。

3、同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,不得作为商标使用和注册。但经该组织同意或者不易误导公众的除外。  本项前一部分与原《商标法》第八条第一款第(3)项相同,旨在禁止使用和注册这些标志,但本项后一部分同时也规定了例外情况。

政府间国际组织是指,若干国家为了特定目的以条约形式建立的常设组织,如联合国、非洲统一组织、世界知识产权组织、国际电信联盟、世界卫生组织等。同政府问国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,应当禁止使用和注册。禁止将上述标志作为商标使用和注册的理由在于。非经该国际组织同意,他人将这些组织名称、旗帜、徽记或与此近似的标志作为商标使用和注册,易使公众误认为这些标志的使用者得到该组织的授权,从而误认为这些标志的使用者与该组织存在某种联系;另外,国际组织的名称、旗帜、徽记等应受到尊重,其尊严和使用权应当得到维护。不过,如果经政府间国际组织同意,他人将这些组织名称、旗帜、徽记或与此近似的标志作为商标使用和申请注册,则该他人不受本项限制。即使未经政府间国际组织同意,他人将这些组织名称、旗帜、徽记或与此近似的标志作为商标使用和申请注册,如果这种使用和注册没有使公众误认为使用者或申请人与该组织存在着联系的性质,也没有使公众对产品和服务的来源产生误认,上述禁止性规定也不适用。

4、与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,不得作为商标使用和注册,但经授权的除外。

本项是新增加的内容,旨在禁止使用和注册与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的标志,但同时也规定了例外情况。实施控制,指的是有关的官方机构根据法律的规定,掌握和监督某些产品的质量、精度的行为。予以保证,是指有关的官方机构根据法律的规定,对质量、精度等方面达到一定要求的产品给予确认的行为。官方标志、检验印记,是指有关的官方机构在对某些产品实施控制、予以保证时使用的特定的标志,如丹麦奶酪印记、捷克企业管理局的衡器检验印记,荷兰商品检验印记等。这些标志仅仅为这些机构所有。此处的产品在一些国家常指贵重金属制品如黄金饰品,或食品如奶酪、肉、黄油等,或指高级玻璃制品如水晶酒杯等等。对产品进行控制和提供保证的机构不少,即有生产产品的单位内设的管理部门,也有行业的产品管理、控制和监督机构,还有社会上产品的管理、控制和监督机构,不一而论。本条所指的控制、保证机构不是指级别较低的非官方机构,而是指级别较高的官方机构。这些机构在上述产品上使用其标志,用来表明对这些产品实施了控制,对产品的质量、成色、精度等予以确认。如果他人商标中含有此类官方标志、检验印记或者与此近似的标志。并且未经授权使用在这些产品或与此类似的产品上,或未经授权将这些标志作为商标申请注册。则容易使公众误以为该人是这些标志的所有人,或易使公众误认为该人的使用或申请注册这些标志已经过官方机构的同意。在这种情况下,应当禁止该他人的使用,其注册申请也应当予以驳回。不过,如果官方机构授权他人使用。或者授权他人将官方标记、检验印记作为商标申请注册的,则该机构和该人之间已经存在授权与被授权的约定。若如此,本项的禁止性规定不适用。

5、同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的,不得作为商标使用和注册。

本项规定与原《商标法》第八条第一款第(4)项基本相同,旨在禁止“红十字”、“红新月”的名称、标志作为商标使用和注册。“红十字”、“红新月”是国际红十字会和红新月会的简称。前者使用的图案为白底红十字,由非伊斯兰国家的医疗、救护组织和机构所专用;后者使用的图案为弯月,由信奉伊斯兰教的国家的医疗、救护组织和机构所专用。禁止非医疗机构将“红七字”、“红新月”的名称及其图案作为商标使用和注册,或者将与此近似的标志作为商标使用和注册,主要是考虑对医疗、救护组织和机构的尊重。

6、带有民族歧视性的标志。不得作为商标使用。

本项规定与原《商标法》第八条第一款第(7)项相同,旨在禁止带有民族歧视性的文字、图形或其组合等作为商标使用或注册。“民族歧视”是指对具有共同语言、共同经济生活以及表现于共同文化上的共同心理的人群的不平等看法,此种不平等看法在行为上容易导致对某些民族的伤害。这一点对民族是如此,对具有共同起源和共同遗传特征的人种或种族也是如此。有些与民族或人种或种族有关的文字、图形等,其本身可能不具有歧视含义,但如果使用在某些商品或者服务上,也可能产生民族歧视性的效果。例如,在卫生洁具上印有的“印第安人”文字标志。如果该文字标志作为商标使用或注册。同样具有民族歧视性,因此,也应当适用本项规定禁止使用和注册。

7、夸大宣传并带有欺骗性的,不得作为商标使用。

与原《商标法》第八条第一款第(8)项基本相同,本项禁止夸大宣传并带有欺骗性的文字、图形等作为商标使用和注册。夸大宣传是指对申请注册的商标所使用的商品和服务做了超过其质量、主要原料、功能、用途等方面固有程度的表示;欺骗是指夸大宣传的表示所使用的文字、图形等掩盖了申请注册的商标所使用的商品在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相。使得公众对商品和服务的真相产生错误的认识。如在香烟上使用“健康”商标,以及在人体助长器上使用“一日三寸”等,即是如此。对此类标志,应当适用本项规定禁止使用和注册。

8、有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的,不得作为商标使用和注册。

本项的规定与原《商标法》第八条第一款第(9)项相同,旨在禁止有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的文字、图形等作为商标使用和注册。作为社会意识形态的一种形式。社会主义道德风尚是调整人与人之间以及人与社会之间关系的行为规范,它提倡诚实、善良,不赞成嫖、赌、毒、暴力等丑恶行为。如果商标由表示色情、赌博、或者宣扬暴力的文字、图形或其他要素所构成,则违反了社会主义道德风尚,与我国公共道德观念背道而驰。  “其他不良影响”,即除了“有害于社会主义道德风尚”以外的情况,一般是指使用或申请注册的商标从消极甚至反面的角度。伤害我国的政治制度、政治生活、宗教、风俗习惯。如“总书记”、“麦加”、“国军”、“南霸天”、“地主”,以及部队目前的职务及军衔的名称如“上将”、“师长”文字作为商标,使用在任何商品或服务上,都会在政治上产生不良影响。在香烟上使用和申请注册“军神”商标,夸大了香烟对军队的作用。有损军队的尊严,政治上易产生不良影响。六和彩是一种具有赌博性质的彩票,将“六和彩”作为商标使用或注册。违背我国社会主义道德风尚,易产生不良的社会影响。在任何商品和服务上使用和申请注册宗教或民间信仰的偶像、教派、经书、用语、仪式、习俗、常见的宗教活动场所等名称,因容易产生不良的政治影响,均不得作为商标使用注册。如“达摩禅”、“观音”、“摩西”、“阿拉”、“玄妙观”(常见道观名称)、“真武”(道教偶像真武大帝)、“色俩目”(穆斯林问候用语,意为“真主与你同在”),等等。在肉类食品上使用“佛”字作为商标,不仅违背了佛教的教义,而且会伤及佛教徒的宗教信仰和感情。这些标志作为商标使用或申请注册,应当适用本项的规定予以禁止。不过,如果文字或图形与宗教有一定关系,但联系不紧密,或者已经具有其他含义或泛化的,如“佛手”、“佛顶山”(确有此山)、“涅”(佛教用语,意为重生,现已经泛化)、或者申请注册的宗教活动场所名称至少在我国是唯一的,且以在民政部门登记人的名义申请注册的,如“雍和宫”,可以考虑准予核准。

(二)禁止地名作为商标使用和注册

本条第二款对地名作为商标使用做了规定:“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。”

本款所述的县级以上行政区划的地名是指我国县级以上行政区划的地名,县级以下的行政区划的地名不是本款所指的地名,不在禁止使用和禁止注册之列。本款所指的公众知晓的外国地名,是指我国一般公众知道的外国地名,公众是否熟知,在所不问。

禁止我国县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名作为商标使用和注册,主要考虑到以下因素:1、这些地名一般只能说明生产产品的地方。而不能表示产品的生产者,因而不具有商标的区别功能。2、如果申请人的住所在我国某县级以上的行政区划地名的地域以内,或者其住所在公众知晓的某外国地名所及的地域内,并且该申请人将该区划的地名或者该外国地名作为商标注册,会在该地名上获得排他权,这种排他权会不公平地妨碍他人在商业活动正常使用该地名。3、如果申请人的住所不在我国某县级以上的行政区划地名的地域以内,或者其住所不在公众知晓的某外国地名所及的地域内,而是在该行政区划地名或该外国地名所及地域以外的地方,并且该申请人将该区划的地名或外国地名作为商标使用或注册,由于其提供的产品并不产于该地域,所以易使公众对带有这些地名的商品或提供的服务的来源产生误认,或者说该商标具有地理欺骗性。

根据本款的规定,我国一般公众不知道的外国地名,不是本款所指的外国地名,不在禁止使用和禁止注册之列。另一方面,由于地名涉及面广,不仅包括国家名称、各级行政区划名称,还包括河流、山脉名称以及其他地名,其中有些为我国的一般公众所知晓的外国地名,同样也不在禁止使用和禁止注册之列,如北极、南极等。如果有人在工业用缝纫机上使用或申请注册“北极”商标,一般不会使人认为工业用缝纫机来自北极,或使人误认为工业用缝纫机与北极之间存在关系。因此,即使北极这一地名为我国公众所熟知,也不应当适用本款规定禁止使用和禁止注册。事实上,我国国内的有些地名与北极、南极情况类似,如泰山、天山等。如果这些地名与其所使用的商品无关,一般也不适用本款予以禁止使用或禁止注册。

虽然本款禁止上述地名作为商标使用和注册,但也做了例外的规定。符合例外规定的,地名的使用和注册不受本款禁止,陛规定的拘束。本款的例外规定涉及三个方面,一是地名具有其他含义的除外,二是地名作为集体商标、证明商标组成部分的除外。三是已经注册的使用地名的商标继续有效。“地名具有其他含义的除外”与原《商标法》第八条第二款相同。在我国,有些地名的确是县级以上行政区划的名称,但同时又具有明确的含义。如“泉港”,虽然该名称是我国福建省泉州市(地级市)泉港区的区名。为县级行政区划的地名,但该名称同时又含有“泉水港口”之意。因此,“泉港”并非仅是泉港区的地名,而且还具有了其他的含义。再如“长乐”,该名称是福建省长乐市(县级市)市名,为县级行政区划的地名,不过,该名称还具有“长久快乐”之意,并非仅指长乐市这个地名。重要的是,这些名称的其他含义更易于被一般公众所接受,在他们看来,这些名称并非行政区划的地名,泉港即是泉水港口,而长乐则是长久快乐。这些名称可以区别不同生产者或经营者生产的产品和提供的服务,作为商标使用和注册,若无在先权利的障碍,不应当禁止。“地名作为集体商标、证明商标组成部分的除外”是从原《商标法实施细则》提升到《商标法》中的内容。集体商标。是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,用以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。作为集体商标或证明商标的使用人,其生产的产品或提供服务具有某些共同特征。该特征可以指生产的产品或提供的服务达到了一定的质量标准。或可以用来证明生产该产品或提供该服务的地域,或可以标示其生产的产品的原料构成、产品的制造方法和工艺。此处的地域,可以是行政区划的地名,也可以不是行政区划的地名。因此,根据这一特征,《商标法》将地名纳入集体商标和证明商标的范围是合理的,这也正是《商标法》规定地名不能作为普通商标注册,但可以作为集体商标或证明商标注册的原因。本款之所以规定地名即可以作为集体商标申请注册,也可以作为证明商标申请注册,是考虑到其他国家在地名作为集体商标、证明商标的注册制度上存在着不同,我国商标主管机关可以区分情况受理此类商标在我国的注册申请。另外,《商标法》生效前注册的含地名的普通商标,从实体和程序上看,当时的注册并没有问题。若依《商标法》取消原来已经注册的含地名的普通商标,似乎欠妥。故本款规定,已经注册的使用地名的商标继续有效,意在现行法不追溯该法生效前已经注册的含上述地名的普通商标。

二、不得作为商标注册的标志

修订后的《商标法》第十一条禁止以下标志作为商标注册,其第一款规定:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的。虽然该条第一款规定这些标志不得作为商标注册,但第二款规定,前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。

本条第一款共3项,分别对以下标志的注册作了禁止性规定:

1、仅由本商品的通用名称、图形、型号的,不得作为商标注册

本款第(一)项所述的仅有本商品的通用名称、图形、型号,是指申请注册的商标仅仅是由本商品的通用名称、图形、型号构成的。"本商品"是指商标注册申请要求保护的具体商品或服务项目;"通用名称、图形、型号"指的是某一行业通用的或公众约定俗成的产品名称、图形、型号。其中,商品和服务的通用名称可以是学名,如自行车,也可以是行业或者公众约定俗成的称谓或简称,如单车、脚踏车。商品或服务的通用图形通常指商品或服务本身的形状,如苹果商品上的苹果图形餐饮服务上的餐厅内部结构布局图。该形状可以用实物照片来表示,也可以用图画形式表示。通用型号主要针对商品而言,它通常用来表示商品及其尺寸、功能或性能、原料等特点,如表示螺栓尺寸大小的型号"M12X80''(其中M为普通螺纹,12为螺纹外径,80表示螺栓长度),又如机床上的型号"CW6163''(其中C表示车床类,w表示万能,61表示普通车床,63表示床身上最大车削直径630毫米)等等。"仅"字则是指,申请注册的商标中除有本商品或服务的通用名称、图形、型号以外,并无其他构成要素。之所以禁止本商品或服务的通用名称、图形、型号作为商标注册,是因为通用名称、图形、型号本身是为了给本行业的生产者或经营者在其生产或经营中共同使用的,行业内的生产者和经营者都有权使用,而不是为了给某个生产者或经营者作为商标使用或注册的。如果本商品或服务的通用名称、图形、型号被某个生产者或经营者作为商标注册,他将获得排他性权利。未经注册人同意,他人不得在其商业活动中使用这些标志。因此,仅由本商品的通用名称、图形、型号等构成的标志由一人作为商标注册,对其他生产者和经营者显失公平。另一个方面,本商品或服务的通用名称、图形、型号,由于其在一定行业内或公众中被广泛使用,显然不具有区别不同生产者和经营者的商品或服务的功能。这一点恰恰是商标所需要的最本质的属性--区别性。严格讲,如果一个标志缺乏商标属性,那么,可以认为它不是商标,而只是一个普通的标志而已。一个缺乏商标属性的普通标志是不能作为商标注册的。

不过,本项特别规定了“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”商标不得注册,那么,如果商标不是“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”,而是此种标志与其他具有显著特征的要素组合在一起,使之整体具有了显著性的,在没有违反法律、法规其他规定的情况下,可以给予整体注册,如在咖啡上的“雀巢咖啡”。不过,商标整体注册的权利应当有所限制,也即,注册人不能在本商品的通用名称、图形、型号上单独享有注册商标专用权,不得以该部分单独对抗其他人在商业活动中正当使用这些通用名称、图形、型号。这是因为,注册人的注册商标是一个整体,通过注册产生的权利是针对商标整体的,注册人只能在整体上主张权利。仍举“雀巢咖啡”为例。如果注册人整体注册了“雀巢咖啡”商标,注册人在“雀巢咖啡”商标上整体享有权利,而不是在“雀巢咖啡”商标的“咖啡”二字上享有权利。因此,注册人不得在“雀巢咖啡”商标的“咖啡”二字上主张商标专用权,即不得因为 “雀巢咖啡”获得注册,注册人就  可以禁止他人在其生产的咖啡的外  包装或容器上使用咖啡字样。

2、第一款第(二)项规定的"仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的",是指申请注册的商标仅仅是由直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志所构成的。申请注册的商标仅由这些标志构成的,商标局驳回申请

本项所述的"商品",是指商标注册用商品或服务国际分类表中的商品或服务项目,如分类表中第一类的引擎冷却剂、第四类的羊毛脂、第四十三类的汽车旅馆、第四十五类的消防等。本项所述的"商品的质量"是指商品或服务的优劣,如一流、顶级。"主要原料"是指商品中的主要成分,或主要的经加工的或半加工的材料,如果汁饮料所含的苹果成分制作西服的羊毛原料。"功能"指商品或服务所发挥的作用,如中成药的消肿止痛、活血化瘀。"用途"是指商品或服务所适用的对象、范围等,如男人服装、童鞋。"重量"指的是商品的轻重,一般以重量单位来表示,如黄金饰品的重量单位"盎司"。"数量"表示商品或服务的多少,如表示禽蛋或袜子数量的"一打"。"其他特点'可以包括商品的时令、价格,或者服务的风格、服务的时间等,如表示季节水果的"四季",或表示药店提供售药服务时间的"24小时"。"直接"是指申请注册的商标准确描述商品或服务上述各项特点,反之则为"间接"。"仅仅"的意义同于本款第(一)项。

禁止仅仅由直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字、图形等标志作为商标注册,理由有二:其一,这些标志难以将不同生产者和经营者生产的商品或提供的服务区别开来,缺乏商标的本质特征。因此,这些标志本身仅仅是普通标志而已,普通标志是不能作为商标注册的。其二,这些标志是有关行业的生产者和经营者常常用来表述其生产的商品或提供的服务的,为行业共用的标志。若作为商标注册,注册人获得排他权。未经注册人许可,他人不能在其商业活动中使用。这对他人、尤其对竞争者而言,是显失公平的。

本项所禁止注册的这些文字或图形如果与其他具有显著特征的文字、图形、颜色、数字等组合而咸一个整体,使得该标志的整体具有显著性,能够将不同生产者和经营者生产的商品或提供服务区别开来,那么,该标志可以不在禁止注册之列,而是存在着整体注册的可能性。如家用电器上的“SHARP fits you!”商标(中文意为:“夏普适合你!”)即是如此。与本款第(一)项相同的是,注册人的权利也应当有所限制:注册人不能在直接表示本商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志上单独享有权利,不得用该标志禁止他人在商业活动中使用这些标志。仍以“SHARP fits you!”为例。该商标注册人不得在”SHARP fits you!”商标的“fits you”二字上主张商标专用权,  不得因为“SHARP fits you!”获得注册,权利人就可以禁止他人在其生产和销售的家用电器上使用“fits you”或“适合你”的宇样。

3、第一款第(三)项规定,缺乏显著特征的标志,不得作为商标注册。为便于商标局对商标注册申请的审查,也为了《商标法》体例上更加合理,  “缺乏显著特征”被列为了驳回商标注册申请的绝对理由

本项所述的“缺乏显著特征”主要包括以下内容:1、申请注册的商标由过于简单的文字构成,如商标由两个以下普通字体的拉丁字母构成,如et,A。 2、申请注册的商标由过于简单的图形构成,如一条简单的横线,或一个简单三角形。3、申请注册的商标由单一颜色所构成,如牛奶商品上的奶白色。4、某些通用的称谓作为商标申请注册的,如有限公司、贸易公司、店铺等。5、申请注册的商标由常见的姓氏构成,且以普通字体形式书写的,如王记、张氏。这些标志之所以缺乏显著特征,主要是因为这些标志通常由公众、行业、或一定的人群所共用,不能使公众识别出某商品或某服务来源于某生产者或经营者,起不到区别不同生产者或经营者生产的产品或提供服务的作用。申请注册的商标含有牛、羊、猪、猴、马、草地、太阳等诸多要素的,因其过于复杂,也视为缺乏显著特征。

虽然本条第一款第(三)项对“缺乏显著特征”商标单独作了规定,但实质上,本款第(一)项和第 (二)项的禁止性规定与商标的显著特征也有着密切的关系。

商标的“显著特征”,也称“显著性”,是指商标所使用的文字、图形、数字、颜色或其他构成要素,能够区别不同生产者或经营者生产的产品或提供服务。商标的显著特征可以分为固有显著特征(或称“固有显著性”)和通过使用获得的显著特征(后者下述)。所谓商标固有显著特征是指这么几种情况:

一是商标中的构成要素如文字、图形、颜色、数字等等是由申请人臆造的,如家用电器、摄影器材等商品上的 “SONY”、电冰箱上的“海尔”、鞋上的“森达”、中药上的“同仁堂”、胶卷上的“KODAK'’等。这些要素本身并无含义,不可能构成本商品或服务的通用名称,故排除了他人在商业活动中将这些文字作为商品或服务的通用名称使用的可能性;这些要素也没有直接描述或说明商品或提供的服务的任何特点,故与商品或服务本身没有任何关系。

二是商标的构成要素不是申请人自创的,而是已经存在且具有含义的,但这些构成要素没有描述或说明商品或提供的服务的任何特点,与生产者或经营者生产的产品或提供的服务也没有任何关系。如计算机上的“苹果”商标,咖啡、茶等商品上的“青春”商标,以及自行车上的“飞鸽”、计算机上的“联想”商标等等。此类商标通常被称为任意商标”。当然,有含义的商标往往不得在本商品或服务上注册,如“苹果”商标不得在苹果商品上注册,因为在苹果商品上注册“苹果”商标,显然缺乏区别功能。

三是商标的构成要素是有含义的,但他们不是直接叙述其生产的商品或提供的服务的特点,而是仅仅暗示商品或服务的某些特点。通常,这些商标被称为暗示性商标。如服装上的“棉宝”商标,原料药、药酒上的“通体活力”商标,软件上的“MICROSOFT”商标等。这些标志常常暗示商品或服务的功能、用途等特点。因为是暗示性的,公众不可能通过商标立即想到商品和服务的特点,而是需要通过思考和想象,才能将商标与商品或服务的特点联系起来。

臆造、任意、暗示商标本身就已经具有了显著特征,如无在先权利障碍,可以获得注册。

如果说臆造、任意、暗示商标具有显著特征,可以注册的话,那么,叙述商品或服务的标志则缺乏显著特征,不得核准注册。缺乏显著特征的标志通常表现为,标志本身就是本商品或服务的通用名称、图形、或颜色,或者标志直接地描述商品或服务的某些特点,如直接叙述商品或服务的功能、用途、质量、数量、主要原料、时令等。表示商品或服务项目的通用名称、图形、型号,或者直接叙述商品或服务的功能、用途、质量等的文字、图形、数字、颜色等标志,都是生产者和经营者惯常使用的,用以表示其生产的产品或提供的服务是什么,或用来告诉公众其生产的产品或提供的服务的质量、主要原料、数量等,而这些也可能只是同类或具有相同特点的所有产品的一般性说明。因此,这些标志不具有将不同生产者或经营者生产的商品或提供的服务区别开来的功能。

本条第一款第(一)项和第(二)项对叙述性商标作了规定,并将修订前的《商标法》第七条的有关商标缺乏显著特征的规定增加为本款的第(三)项。《商标法》对叙述性标志和缺乏显著特征标志分别做出规定,一是考虑到了我国的传统做法,二是更便于商标局针对不同商标注册申请案行使驳回权利,三是适当借鉴了国际条约和其他国家商标法的立法经验。对叙述性标志和缺乏显著特征的标志分别予以规定的体例并不是我国所独有,《保护工业产权巴黎公约》第六条之五、《欧洲共同体商标条例》第七条、德国《商标法》第八条、英国《商标法》第三条也有着类似的规定。

本条第二款的“前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册”是新增加的条款。本款是对叙述性标志或缺乏显著性标志规定不得作为商标注册的例外。不仅如此,这也是我国《商标法》首次明确确认,叙述性标志或缺乏显著性标志可以经过使用取得显著特征,如果满足其他条件的,可以作为商标注册。

通过使用获得显著特征,是指原本叙述商品或服务的标志,或缺乏显著特征的标志,经过商业使用,能够区别不同生产者或经营者生产的产品或提供的服务。

在这方面,用于酒精饮料上“ChinChin”  商标即是例证。“ChinChin”最初是人们饮酒时相互间的致意用语,并非是酒精饮料上的商标,也并非具有区别不同企业生产的酒精饮料的功能。后来,一酒精饮料生产者在其产品上使用“ChinChin”。久而久之,人们不再把“ChinChin”作为致意用语来使用,而是将它视为该酒精饮料生产者生产的产品的标志了。结果是,该用语具有了将该生产者生产的酒精饮料与其他厂家生产的酒精饮料区别开来的功能。

本款在一定程度上借鉴了普通法系国家“商标经使用产生显著特征”的原则,也符合《巴黎公约》和《TRIPS》的有关规定。《巴黎公约》第六条之五(三)1规定,“决定一个商标是否符合保护条件必须考虑所有的实际情况,特别是该商标已经使用的时间长短。”《TRIPS》第十五条规定,“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务,成员也可以根据该标记经过使用而获得的识别性,决定是否注册该标记。”

虽然本款规定了叙述性标志不得作为商标注册的例外,但这并不是说一个标志经过使用取得显著特征,就一定能够作为商标注册。本款的设立只是为这样的标志提供了注册的可能性,至于能否注册,还需要考虑其他的因素,如该标志的注册申请是否与已经存在的有关在先权利发生冲突,或是否损害竞争对手的利益。

三、立体商标注册的限制性条件

在商标领域,三维标志也称三维商标或立体商标,是指利用透视原理制作的物体的图形,它通常由产品的形状、包装物、文字等构成,如带棱的可口可乐玻璃瓶的瓶型派克笔笔夹的形状;也可由提供服务的场所的场景所构成,如酒店建筑物的外形商店门面的装饰,或店内柜台、货架装饰等构成。

根据修订后的《商标法》,商品的形状或其包装物为商标专用权的对象。虽如此,该法在第十二条中规定了立体商标注册的限制性条件,即以三维标志申请注册商标的,如果该标志仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状构成的,不得注册。本条分别对以下三维标志的注  册作了禁止性规定。

1、仅由商品自身的性质产生的形状

商品自身的性质产生的形状,  是指能够使商品在功能上比其他同种商品更具有优越性的该商品的外型。再如一种开启罐头的刀,因其刀柄形状设计得比其他同类产品的形状更为合理,功能自然比其他的同类产品要好一些,使用起来更为方便。如果申请注册的商标仅仅由这些形状构成的,不予核准。

2、仅由为获得技术效果而需有的商品形状

为获得技术效果而需有的商品形状,是指能够使商品在使用时可以得到某种效果的图形,利用该图形产生的这种效果是其他同种商品所不具有的。如有一种纸制牛奶包装盒,由于设计该外形时考虑到了储存和运输问题,使得牛奶在储存和运输时比其他的同类产品更为方便和安全,因此,该牛奶包装盒的外形获得了某种技术效果,这种技术效果是其他牛奶包装盒所不具备的。再如,有一种装液体的容器把手形状,使得该容器比其他同类的容器更便于搬运,该容器把手的形状也视为获得了一种技术效果,而且,这种技术效果也是其他容器把手不具备的。同样的是,如果仅仅由这些形状作为商标申请注册,不予核准。

3、由使商品具有实质性价值的形状

使商品具有实质性价值的形状,是指如果从美学角度考虑,有可能影响或刺激消费者消费需求的该商品形状。这些形状可以是多个切面的宝石形状,或时装设计图纸,或陶器、瓷器的外形,或装饰物品的形状等等。如果申请注册的商标仅由这些形状构成的,不予核准。

为什么要规定上述限制性条件呢?这主要与工业产权的其他内容有着密切的关系,如工业品外观设计和实用新型专利。在工业品外观设计和实用新型专利权利人的权利存续期内,应当着重考虑保护权利人的权利,未经转让或强制许可,他人不得利用专利权期内的工业品外观设计或者实用新型生产产品。一旦工业品外观设计和实用新型的专利权有效期届满后,该设计和实用新型进入公有领域,任何人可以自由地利用该设计和实用新型生产产品。就这一点而言,保护的则是公众和社会的利益。实务中,有一部分立体商标注册申请人与工业品外观设计或者实用新型专利权人为同一个人。如果专利权人将工业品外观设计或者实用新型注册为立体商标,则会在其专利权有效期届满后,以注册商标权人的名义享有独占该立体商标的权利,未经许可,他人不得使用该立体商标。结果是,原本应进入公有领域的工业品外观设计或者实用新型。由于原专利权人注册为立体商标,他人仍然不能用来生产其产品,否则可能构成对注册的立体商标的侵权。应当说,这种情况的出现并非是建立工业产权制度的初衷,也不利于保护公众的利益。因此,对三维标志作为商标注册做以上的限制是合理的。此外,规定上述限制性条件还与产品形状和包装本身的功能有关。从以上情况看,本款所述产品的形状或外型往往有着良好的功能。如果允许这些产品的形状和外型作为立体商标注册,无疑会使注册人垄断有着良好功能的产品形状和外型。这一点也是《商标法》所禁止的。不过,如果申请注册的三维标志不是独立存在的,而是与其他标志如文字、图形、颜色等组合在一起的,则应从整体上考虑是否给予注册。如使用在矿泉水、水果饮料上的立体瓶型与文字perrier的组合商标,因perrier为申请人的字号,并具有显著性,可以给予注册。

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