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北京史三八医疗美容医院诉北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司、北京百度网讯科技有限公司、百度时代网络技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷案
添加时间:2013-7-27 7:57:57     浏览次数:1034

来源:《科技创新与知识产权》2012年第3期

作者:冯刚 北京市第二中级人民法院

案例要点:

当前,随着网络技术的迅速发展及其全社会的广泛普及,涉及网络的电子商务迅猛发展,与此相应,涉及网络电子商务的纠纷在司法中也日益增多。笔者在此选取一起典型案例进行分析和探讨。

案例索引:

一审法院:北京市朝阳区人民法院

合议庭成员:林子英、李自柱、刘铮

案号:(2009)朝民初字第23036号

一审结案时间:2009年12月22日

二审法院:北京市第二中级人民法院

合议庭成员:冯刚、葛红、张剑

案号:(2010)二中民终字第6115号

二审结案时间:2010年4月20日

当事人情况:

原告:北京史三八医疗美容医院

被告:北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司

被告:百度在线网络技术(北京)有限公司

被告:北京百度网讯科技有限公司

被告:百度时代网络技术(北京)有限公司

案由:

不正当竞争纠纷

一、案情简介

史三八美容院诉称:“史三八”是原告的字号,享有很高的知名度。伊美尔美容院将“史三八”作为关键词通过百度搜索引擎网站发布广告,构成不正当竞争,给原告造成巨大的损失。百度在线公司、百度网讯公司、百度时代公司作为百度搜索引擎的共同经营者,未履行审查义务,应当与伊美尔美容院对原告的经济损失承担连带赔偿责任。故起诉要求伊美尔美容院、百度在线公司、百度网讯公司、百度时代公司:立即停止使用原告企业名称的不正当竟争行为;赔偿原告经济损失477569元及合理开支51020元。

伊美尔美容院辩称:伊美尔美容院确实使用了“史三八”作为关键词参与了百度搜索引擎的竞价排名,伊美尔美容院工作人员对此确有疏漏,但这并不是不正当竞争行为。

百度在线公司、百度网讯公司、百度时代公司共同辩称:竞价排名不是广告。百度时代公司并不具备相应的审查能力。在接到投诉后,百度时代公司已经将伊美尔美容院注册的“史三八’,关键词做了下线处理,因此百度时代公司在主观上不存在明知或者应知的过错。百度时代公司、百度网讯公司在客观上没有帮助伊美尔美容院实施不正当竞争行为。请求法院驳回史三八美容院的诉讼请求。

二、法院审理情况

北京市朝阳区人民法院经审理查明:

史三八美容院主要经营医疗美容等项目,曾多次获得荣誉证书。伊美尔美容院主要经营医疗美容等项目。

域名为baidu.com的网站上涉案的“竞价排名服务”由百度时代公司经营。“竞价排名服务”是一种互联网增值服务,即客户预先交纳一定的费用后,取得竞价排名系统的帐户和密码,由客户进入竞价排名系统在线提交关键词、网站的网址、并自行撰写搜索结果标题及网页摘要,竞价排名系统自动将客户提交的关键词与客户网站的网址设置关联,当网络用户通过搜索引擎搜索该关键词时,搜索引擎以一定的算法将该客户网站的链接结果进行排序,并将该搜索链接结果提供给网络用户。

伊美尔美容院与百度时代公司签订了《百度竞价排名合同》,约定伊美尔公司向百度时代公司交纳“推广费”,有偿参加“百度竞价排名服务”。该合同的附件中约定百度时代公司审核通过客户提交的关键词后方提供服务,百度时代公司有权修改客户提交的与其网页和信息内容不相关的关键词信息,百度时代公司有权随时删除含有任何危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或者骚扰、侵犯他人版权或人身权或其他合法权益等违反或有违社会公序良俗的内容或指向这些内容链接的网站,对客户提交的全部关键词予以下线。双方同意在双方对第三方有依据指控客户关键词或客户网站内容侵权一事无法达成一致意见,且现行法律、法规无明确规定的情况下,百度时代公司可以暂时将该关键词下线,停止该关键词“百度竞价排名服务”。

伊美尔美容院提交了关键词“史三八”及其网站的网址,百度竞价排名系统自动将伊美尔美容院提交的该关键词与伊美尔美容院的网站进行了关联设置。在百度搜索引擎网站页面的搜索框中输入“史三八”,在搜索结果页面显示的第一个搜索结果是标题为“史三八幸福”的链接。点击该链接后,进入伊美尔美容院的网站。

史三八美容院起诉前曾向百度网讯公司投诉过,百度时代公司及时将伊美尔美容院提交的关键词“史三八”做了下线处理。

三、法院处理结果

北京市朝阳区人民法院认为:

“史三八”作为史三八美容院的字号,应属于反不正当竞争法保护的企业名称,他人未经许可不得以任何方式擅自使用该字号。

伊美尔美容院与史三八美容院同属于美容医疗行业的经营者,两者具有竞争关系。伊美尔美容院与“史三八”三字无任何关系且理应知道“史三八”是史三八美容院的字号,但伊美尔美容院却擅自将该三字作为关键词参加“百度竞价排名服务”,导致欲了解史三八美容院有关信息的消费者在百度搜索引擎中搜索“史三八”三字时,却找到了伊美尔美容院的网站的链接,进而误导消费者进入伊美尔美容院的网站。伊美尔美容院的这种行为势必降低消费者对史三八美容院的访问量,反而提高了消费者对伊美尔美容院的访问机率,显然挤占了史三八美容院在互联网领域的市场利益,也会使史三八美容院在市场中投放的广告效应降低,从而使史三八美容院在市场竞争中处于不利地位。伊美尔美容院主观恶意明显,严重违反了市场竞争中的诚实信用原则,构成了不正当竞争,应当承担侵权的法律责任。

“竞价排名服务”作为一种互联网增值服务,能直接为经营者带来商业利益,同时也已经在搜索结果中加入了人工干预因素,因此这种服务不能完全等同于搜索引擎网站进行的自然搜索。尽管百度时代公司与伊美尔美容院签合同时,百度时代公司审查了伊美尔美容院的营业执照、医疗机构执业许可证及域名备案信息的基本情况,尽到了一定的注意义务。但是,就百度时代公司在其搜索引擎网站上公示的“通用条款”中明确的条款而言并未全面准确履行。该条款约定只有百度时代公司审查通过关键词后方提供服务,且对黄赌毒以及侵犯他人版权等权利的关键词也履行审查义务。这就是说,百度时代公司自己承诺了其负有审查关键词是否侵犯他人权利的义务。但本案中,百度时代公司却又辩称其只审查黄赌毒及是否侵犯驰名商标权,而对侵犯一般商标权及字号的情况,其无能力审查,这与其承诺相悖。由于百度时代公司并未尽到其自己承诺的义务,致使与伊美尔美容院无关的“史三八”一词能作为伊美尔美容院的关键词予以使用。综上,本案中,百度时代公司主观上存在过错,客观上帮助了伊美尔美容院实施不正当竞争行为,应当与伊美尔美容院共同承担法律责任。

综上,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项、第二十条第一款,《最高人民法院<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>》第六条第一款之规定,判决:一、北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司、百度时代网络技术(北京)有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿北京史三八医疗美容医院经济损失十万元;二、北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司、百度时代网络技术(北京)有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿北京史三八医疗美容医院合理费用三万一千零二十元;三、驳回北京史三八医疗美容医院的其他诉讼请求。

一审判决作出后,北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司和百度时代网络技术(北京)有限公司向北京市第二中级人民法院提出上诉。双方在北京市第二中级人民法院的主持下达成和解,北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司和百度时代网络技术(北京)有限公司撤回上诉。

四、评析

(一)技术中立原则

网络侵权纠纷的核心问题在于如何正确判断网络服务提供者侵权归责原则中的过错问题。笔者认为,讨论这个问题可以从技术中立原则出发,进行理论梳理,从而正本清源,进而正确地指导司法实践。

在知识产权法中,技术中立原则并非泛指应当考虑未来技术发展因而在立法时具有技术意义上的包容性[1],而有其特定含义,技术中立原则也被称为“实质性非侵权用途原则”,其含义为被告提供的某种商品或服务同时具有合法和非法用途,则可以免除其侵权责任。

虽然技术中立原则规定的是被告承担侵权责任的情形,但在网络电子商务侵权纠纷的司法实践中,该原则通常被用于被告主张其不应承担侵权责任的抗辩主张;同时,该原则经常使法官在心证形成过程中过分关注于对被告特定经营模式的评价,而非特定行为的评价。在这里,技术中立原则遇到了一个难题,即当被告的特定经营模式既可以正常地用于侵权用途,又可以正常地用于非侵权用途时,应如何判定被告的责任。而司法实践中遇到的经营模式往往都同时具有侵权和非侵权用途,此时的判定依据难道仅限于用途吗?

要想解决上述难题,就应当正确理解和运用技术中立原则。技术中立原则并非只考虑用途,它还有其他的构成要件。笔者认为,其中最重要的就是过错。考察的重点不应是用途,而是过错;不应是一般意义上的过错,而是具体意义上的过错;不应是特定经营模式意义上的过错,而是特定行为意义上的过错。这里的过错应当具有个案的特定性、针对性和具体性。在网络侵权纠纷中,过错的认定往往表现为对于明知、应知的认定。

笔者认为,网络服务提供商明知、应知的内容应当具有个案意义上的确定性,即具有涉案内容的确定性和涉案服务行为的确定性,具体包括两个方面。一是明知、应知涉案内容存在于网络服务提供商提供的信息存储空间之中;二是明知、应知涉案内容具有侵权的高度盖然性。二者缺一不可。

(二)本文案例中的应用

1.关键词竞价排名的运行模式

关键词竞价排名的运行模式为,由企业为自己的网站购买关键词,参加排名,按有效访问量向关键词竞价排名服务提供商付费。特别值得指出的是,其中的关键词并不是由关键词竞价排名服务提供商设置再由企业选择的,而是由企业自行确定后向关键词竞价排名服务提供商提交的,关键词竞价排名服务提供商还会依据事先宣布的规则由软件自动进行筛选,去除其中的禁用词和明显侵犯他人权利的词语。

2.关键词竞价排名是否为《广告法》意义上的广告

我国《广告法》第二条第二款规定:本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

笔者认为,关键词竞价排名虽然与企业对于商品或服务的宣传具有某种关联,但并非《广告法》意义上的广告。理由是:

①关键词竞价排名的结果本身并未“介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”,而是产生了指向企业网站的链接,虽然在搜索页面的搜索结果的下面会出现几行企业网站的内容,但由于过于简短,一般难以达到“介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”的作用,而主要是为了方便网民了解该企业网站的简要情况;

②即使就企业网站而言,也并非全部内容都是广告,目前有关主管行政机关正在研究制订有关网络广告的法律文件。笔者认为,恐怕不能将企业网站一律认定为广告,否则会得出所有的企业网站的所有内容均为广告的结论;

③《广告法》于1994年10月制定,于1995年2月施行。当时因特网的发展刚刚起步,更谈不上关键词竞价排名服务了。这一点从国务院制定的《广告管理条例》和国家工商行政管理总局制定的《广告管理条例实施细则》中的列举的广告具体实现方式中并不包括网络,也可以得到印证。目前有关部门规定从事网络广告服务应当具有网络广告经营许可证,但均没有明确将关键词竞价排名服务列为网络广告。

3.承诺能否构成侵权的基础

有观点认为,百度时代公司自己承诺了其负有审查关键词是否侵犯他人权利的义务。但本案中,百度时代公司却又辩称其只审查黄赌毒及是否侵犯驰名商标权,而对侵犯一般商标权及字号的情况,其无能力审查,这与其承诺相悖。由于百度时代公司并未尽到其自己承诺的义务,致使与被告伊美尔美容院无关的原告史三八美容院的企业名称中的字号一词能作为被告伊美尔美容院的关键词予以使用。百度公司主观上存在过错,客观上帮助了被告伊美尔美容院实施不正当竞争行为,应当与被告伊美尔美容院共同承担法律责任。笔者认为,侵权的基础应当是法律规定,当事人的承诺一般不应成为侵权的基础。也就是说,如果当事人的承诺内容超过法律规定的范围或者说承诺的水平高于法律规定的标准,则当事人对于这些承诺的违反或不履行,一般并不构成侵权,但仍有可能构成其他性质的违法。例如:如果其未能实现承诺的内容,则对于其承诺对象而言,可能构成违约;对于消费者而言,可能构成侵犯消费者权益;对于同业竞争者而言,可能构成虚假宣传的不正当竞争行为。

4.权利客体的范围

就关键词竞价排名服务提供商而言,只有证明其对于申请者使用涉案特定标识系侵权具有故意或过失时,才能认定其具有过错。笔者认为,一般情况下,权利客体的范围应限于驰名商标或其他具有较高知名度的标识(包括但不限于企业名称、字号、网站名称、域名[2]等),而不应包括知名度较低的标识,否则将过于宽泛。

这里还有一个重要但容易被忽视的问题。在非网络环境中,商标及其他标识天然地具有核定商品/服务领域及经营地域这两个方面的可区分性;也就是说,在非网络环境中,商标及其他标识在客观上由于核定商品/服务领域或经营地域的差异,可能存在标识相同或近似但不构成相关消费者混淆误认的可能性,甚至司法实践中也不乏这样的案例。但在网络环境中,特别是关键词竞价排名中,上述两个方面的天然区分因素在该服务建立的阶段几乎不存在了,此时,就会难以避免地出现在非网络环境中“和平共处”的两个甚至多个相同或近似的标识在关键词竞价排名中冲突的情况了[3]。这种情况不仅会表现在关键词竞价排名中,在其他方面甚至可能出现更加突出的“权利冲突”。例如:在域名领域,在中文域名之外,由于通常只能使用英文字母表达,则会出现汉字同音字无法区分的情况。可以设想,假如著名的“恒生”与“恒升”之争也发生在域名领域,则将出现相关公众无法区分的情况。

由于上述原因,则难以得出关键词竞价排名服务提供商明知或应知涉案内容具有侵权的高度盖然性的结论,进而难以得出关键词竞价排名服务提供商具有主观过错的结论。

(三)结论

技术中立原则具有鼓励技术发展、平衡各方利益和增进社会福祉的作用,但孤立地强调技术中立原则就可能给利用新技术侵权披上一件合法的外衣,进而损害社会秩序和公共利益。司法审判在个案层面上应当更加关注于具体行为的合法性问题,而非经营模式的合法性甚至合道德性问题;在司法政策层面,应使过错判断标准使社会上大部分网络服务者特别是网络电子商务平台提供者能够进入“避风港”,而不是相反,这样才能更有利于保障法律的权威性和有效性、增强司法对社会的引导作用和能动作用;在此前提下,增大判赔力度,从而集中力量打击严重侵权行为,更好地平衡各方利益,进而为促进转变经济发展方式提供有效的司法保护。

【注释】

[1]例如,我国著作权法第十条第一款第(十二)项规定的“信息网络传播”行为针对的不仅是因特网,也不仅是计算机互联网络,而是包含了所有的信息网络,这就为电信网、广播电视网以及未来的“三网合一”提供了立法依据。

[2]严格来说,域名并不是一种法定的权利,但至少属于“民事权益”中的利益,也受到法律的保护。

[3]例如,“长城”电扇、“长城”葡萄酒与“长城”风雨衣;“熊猫”洗衣粉与“熊猫”收音机;不一而足。

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