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江苏苏农种业科技有限公司与江苏省农业科学院、南京两优培九种业有限公司专利实施许可合同纠纷案
添加时间:2013-6-22 6:48:28     浏览次数:1601

江苏省高级人民法院

民事判决书

(2007)苏民三终字第0010号

上诉人(原审原告)江苏苏农种业科技有限公司。

法定代表人林长平,该公司董事长。

委托代理人朱德堂,江苏苏源律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)江苏省农业科学院。

法定代表人严少华,该院院长。

委托代理人袁胜寒,江苏南京刘洪律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)南京两优培九种业有限公司。

法定代表人邹江石,该公司总经理。

委托代理人袁胜寒,江苏南京刘洪律师事务所律师。

上诉人江苏苏农种业科技有限公司(以下简称苏农公司)因与被上诉人江苏省农业科学院(以下简称江苏农科院)、被上诉人南京两优培九种业有限公司(以下简称两优培九公司)专利实施许可合同纠纷一案,不服江苏省南京市中级人民法院(2006)宁民三初字第013号民事判决,向本院提起上诉。本院于2007年1月10日受理后,依法组成合议庭,于2007年3月6日、8月7日公开开庭审理了本案。上诉人苏农公司法定代表人林长平及委托代理人朱德堂,被上诉人江苏农科院委托代理人袁胜寒,被上诉人两优培九公司委托代理人袁胜寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

苏农公司一审诉称:苏农公司与江苏农科院签订“两优培九制种技术专利实施许可协议”,约定江苏农科院将“两优培九”制种技术专利许可苏农公司制种3000亩,江苏农科院对该专利中的关键问题提供解决方案,苏农公司实施该合同所生产种子的销售权归两优培九公司。2003年4月11日,苏农公司与两优培九公司签订“两优培九种子产销合同”,约定两优培九公司供给苏农公司3000亩地所需父母本种子。之后,苏农公司按照约定履行了合同。但是,到2004年6月,只有大约300亩制种合格,其余均不合格。两优培九公司同时放弃收购苏农公司所制种子。苏农公司认为,江苏农科院未能按照合同约定提供完整、无误、有效的制种技术,也未能对制种过程中出现的关键技术问题提供解决方案,给苏农公司造成巨大经济损失。两优培九公司作为父母本种子供应者和专利许可费的收取者,对苏农公司的经济损失应承担连带赔偿责任。故请求判令江苏农科院赔偿经济损失289.575万元,两优培九公司对此承担连带赔偿责任,江苏农科院与两优培九公司承担本案诉讼费用。

江苏农科院和两优培九公司在庭审中共同辩称:1、江苏农科院的涉案专利技术曾经多次获奖,是一项先进的、成熟的技术。专利说明书对技术内容及其实施做了清楚、完整的阐述,一般技术人员据此实施,即可制出合格的“两优培九”种子。2、苏农公司在实施过程中未向江苏农科院提出所谓的关键技术问题,江苏农科院依照合同约定履行了技术培训义务。3、苏农公司尚无证据证明在2003年至2004年间所制种子数量,及其中合格种子数量和不合格种子数量。另外,苏农公司拒绝向两优培九公司交付种子,且已将所制种子非法出售。4、苏农公司称所制种子质量不合格系江苏农科院专利技术缺陷所致,但是苏农公司并未就所谓的质量问题申请相关部门鉴定,也未告知江苏农科院。5、两优培九公司并非涉案专利实施许可合同的当事人,不应承担任何责任。因此,苏农公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据,应予以驳回。

一审主要争议焦点是:1、涉案合同的内容及两优培九公司是否为本案适格被告;2、涉案专利技术本身是否存在缺陷,并导致苏农公司所制种子纯度不合格,合同目的无法实现;3、江苏农科院有无违反合同约定义务及附随义务;4、江苏农科院、两优培九公司是否应当承担违约责任。

一审查明以下事实:

1998年6月10日,江苏农科院向国家知识产权局申请了“一种利用两系法培育亚种间杂交稻组合的方法”发明专利,2001年1月31日获准授权公告。该专利权的独立权利要求为:一种杂交稻的培育方法,包括播种父母本,在母本植株抽穗期喷施赤霉素,其特征在于:利用籼粳中间型不育系培矮64S作母本,以籼稻9311作父本配制杂交种。说明书部分介绍了专利的技术背景、发明目的及实现之措施、实施例等内容。实施例中强调在制种时需要适时播种,第一期父本比母本早插25-30天,或叶令差6.5-7.0叶,或有效积温父母本差200℃左右(苏中地区母本5月20-25日播种,父本第一期4月25日左右播种),第二期、第三期分别与前一期相隔7天左右,或用两期父本相隔10天。2005年该专利技术被国务院授予国家技术发明奖二等奖,2006年被国家知识产权局授予中国专利优秀奖。2002年1月1日江苏农科院利用该专利技术培育的“两优培九”品种获得了植物新品种授权。

2003年5月15日江苏省农业科学院粮作所水稻863课题组(甲方)与苏农公司(乙方)签订“两优培九制种技术专利实施许可协议”。协议约定,甲方许可乙方实施“一种利用两系法培育亚种间杂交稻组合的方法”发明专利,培育“两优培九”杂交稻种子3000亩(“滨淮农场六分场800亩;八分场600亩;大中农场七分场600亩;金湖县粮棉原种场1000亩”)。甲方的“责任与义务”为:向乙方提供“两优培九”制种专利技术,并负责乙方技术管理人员的培训;负责对乙方进行技术指导,对制种过程中出现的关键技术问题提供解决方案;提供制种所需的父母本种子,并对杂交种子进行质量认定等。乙方的“责任义务”为:将所制“两优培九”种子全部出售给两优培九公司,不得以任何理由与方式出售给任何他方,不得串购种子;根据协议确定的“两优培九”制种面积所需的母本培矮64S种子(每亩以2公斤计,实际用量每亩不得少于1.8公斤,否则不符合技术操作要求)和父本9311种子(每亩以0.5公斤计)均由甲方提供,不允许以任何理由、任何方式套购其他方的制种亲本,擅自扩大制种面积,影响“两优培九”的制种计划和种子纯度。如果制种面积超过计划面积的10%,则按实际面积补交专利许可费,并核查亲本来源;根据甲方的要求选择制种田块,接受甲方的技术指导和种子管理;在专利实施许可协议签订后,购进母本种子之前,按每亩55元向甲方支付专利许可使用费和管理费。“风险及责任”为:若由于制种田块选择、制种技术实施和制种管理等方面的因素造成制种的失败或损失,责任由乙方承担;若乙方将所制种子销售给他方或者向他方套购父母本种子,即取消乙方的制种资格,并向甲方支付违约金;若因制种专利技术本身及甲方所提供的亲本种子质量等造成制种失败或损失,责任由甲方承担;若因不可抗御因素(如天气、地震、战争、政策等)造成制种失败或者损失,由双方协商解决。

合同签订后,苏农公司向江苏农科院缴纳专利使用费9万元,向两优培九公司购买了母本和父本种子,支付款项19.8万元,缴纳制种管理费1.5万元。苏农公司在滨淮农场育种1400亩,所制38万斤种子纯度全部不合格,苏农公司陈述将其中约6万斤作为种子出售、约27万斤转商、其余仍在库存储;在大中农场(吴圣金)育种600亩,所制14万斤种子中7万斤纯度不合格,苏农公司陈述全部作为种子出售。在金湖县粮棉原种场实际育种910亩,具体产量不明,种子纯度缺乏权威部门的鉴定结论证明,苏农公司陈述对该批种子尚未进行收购。

江苏农科院就“两优培九”育种技术举行过技术培训,苏农公司亦通知其所委托的制种单位参加培训。2003年10月17日两优培九公司曾向苏农公司支付70万元“两优培九”种子收购预付款,2003年12月11日被苏农公司退回。退回的具体原因,双方在庭审中分别作出不同的陈述。对于本案中涉及的关键技术问题,在本案第一次质证过程中,苏农公司陈述其在制种过程中未意识到,也未向江苏农科院提出过。在开庭过程中,又陈述其曾在电话中向江苏农科院提出过,但是未得到有效的解决方案。前后陈述相互矛盾。

江苏省农林厅对2003-2004年度包括“两优培九”品种在内的多个植物品种进行了纯度种植鉴定,结果表明合格率比2002-2003年度下降了6.72%。不合格样品主要为杂交水稻“两优培九”和“特优组合”。江苏省农林厅在分析原因时指出,“主要原因是由于杂交水稻制种期间遭受特殊的低温冷害而引发的‘两优培九’和‘特优组合’的纯度下降”。另外,相关证据显示,2002-2003年度“金湖县金湖良种场”、“阜宁县施庄”、“大丰市大中农场”,2003-2004年度“阜宁金穗种业”,2004年两优培九公司等单位所制“两优培九”种子,抽检结果纯度全部或者部分合格。

2003年5月20日国家杂交水稻工程技术中心袁隆平先生就涉案专利技术中的关键技术问题出具的说明认为,“两优培九”制种技术已成熟,在大面积掌握技术的情况下,亩产稳定在150公斤左右,纯度在98%以上。其中有三个方面的关键技术:一是父母亲本质量要好,尤其是母本培矮64S起点温度要低,性状一致,用其原种繁殖的第一代种子制种;二是大田用种量不宜少,每亩用种量2-2.5公斤;三是抽穗期适宜,过早抽穗开花遇上高温,产量会下降。过迟抽穗,在培矮64S幼穗发育第5期至第6期初遇上日平均气温连续三天低于23.5℃,会导致母本育性恢复,纯度下降。一般来说,北纬31℃至33℃的平原地区穗期应安排在8月16日左右,8月25日前授完粉。这样,既可保证种子纯度,又有利于高产。袁隆平先生同时指出,打好“920”、防治粒黑病和去杂等技术措施的采取也是不可缺少的。双方在庭审中对此均予以认可。

庭审中,江苏农科院聘请了南京信息工程大学应用气象学院教授姚克敏先生就涉案专利技术中的播种期和亲本孕育期等问题到庭作证。姚克敏教授认为,两系法育种的关键就是一系两用,其中的关键就是要在23.5℃-24℃条件下进行抽穗。袁隆平的说明与专利说明书中的陈述是一致的。母本培矮64S的抽穗期间大约在播种后的79-82天。若按照专利说明书中要求的苏中地区母本在5月20-25日之间播种,育性敏感期就会在8月上旬。但是,若育性敏感期推迟到8月中旬,遇到低温的可能性有20%,也就会造成制种质量达不到纯度要求。根据近50年的气象资料统计,8月上旬江苏地区未出现过低温。2003年,若在5月25日前播种,保证育性敏感期在8月上旬,就可以避开低温,育出合格的种子。姚克敏先生对其所作证词提供了其以前所著书籍进行了佐证。

另查明,2003年8月11日-18日金湖县平均气温分别为(单位为摄氏度,下同):25.6、25.1、21.2、21.4、22.5、23.9、23.2、22.5;滨海县的平均温度分别为:25.3、25.0、21.6、23.5、23.6、23.5、23.3、23.0;盐城市平均温度分别为:25.6、25.2、21.8、22.4、23.5、24.1、23.6、23.2。

一审法院认为:

1、 本案合同的内容及两优培九公司是否为本案适格被告

涉讼合同系江苏省农业科学院粮作所水稻863课题组(甲方)与苏农公司(乙方)所签订,江苏省农业科学院粮作所水稻863课题组(甲方)系江苏农科院内设的研究机构,江苏农科院对该合同的效力予以认可,相应的权利义务由其承接。因此,该合同是在双方合意的基础上签订的,应为合法、有效。

涉案专利说明书将专利技术方案清楚、完整地公开出来,也是权利要求书的依据,因此,说明书是涉讼合同的标的,即涉讼专利技术文件内容的一部分。

两优培九公司只是替代一方当事人江苏农科院履行部分合同,而非合同的一方当事人,相关的合同责任仍应由江苏农科院承担。因此,两优培九公司不是本案的适格被告,不应承担相关民事责任。

2、涉案专利技术本身是否存在缺陷,并导致苏农公司所制种子纯度不合格,合同目的无法实现

这涉及两方面的问题:一是对涉案专利技术的评价,二是苏农公司所制“两优培九”种子纯度不合格的原因。对涉案专利技术的评价,需要结合技术背景、技术方案的内容、实施效果等因素综合判断,而不能以是否依赖于如温度等特定条件来判断其是否存在缺陷。第一,就涉案专利技术方案而言,基本的原理是采用低温敏不育系作母本,一系两用(在20-23℃条件下自交保种)。即在育性敏感期,若外界温度在20-23.5℃之间,母本培矮64S种子的雄性花粉发育为可育花粉,若高于23.5℃,则该母本的雄性花粉败育。专利技术关键之一是对育性敏感期的调整,即确定合理的播种期间,使之避开相对低温。低温会造成制种纯度下降,涉案专利技术有效地解决了低温问题。此方案是在研究相关地区近50年气象资料的基础上最终确定的。第二,从授权过程、社会评价和实施效果看,涉案专利系经过国家知识产权局实质审查而获准授权。2005年被国务院授予国家技术发明奖二等奖,2006年被国家知识产权局授予中国专利优秀奖。经1997年试验证明,运用该技术方案育出的种子纯度达到了98%以上。相关的证据亦表明,在2002-2004三年间,运用该专利技术在江苏等地(包括苏农公司制种基地)均已生产出合格的“两优培九”种子。因此,涉案专利技术的形成具备科学的理论依据,解决了其中的关键技术问题,也育出了合格的种子。但是,涉案专利技术的实施和纯度的保证还需要做好一定的配套工作。

理论上,苏农公司依据专利说明书,严格遵守制种技术的要求,应该能够育出纯度合格的种子。然而,苏农公司在2003年所制“两优培九”种子纯度却大部分不合格。江苏省农林厅认为,主要原因是制种期间遭受特殊的低温冷害而引发的“两优培九”种子纯度下降。但是,这种低温冷害是涉案专利无法解决的相关的技术问题造成的,还是其他因素造成的,需要分析低温发生的时间。专利技术将抽穗期控制在8月16日左右,2003年8月16日前滨海县的平均温度只有13日低于要求的23.5℃,其余均大于或等于23.5℃;盐城市平均温度只有13日、14日低于23.5℃,其余亦大于或等于23.5℃。其中未出现连续3日低于23.5℃的情况(苏农公司在金湖县粮棉原种场的育种情况,因缺乏权威部门的鉴定结论证明,在此不予分析)。连续3日低于23.5℃情况滨海县发生在8月17日-19日。因此,在涉案专利技术所控制的抽穗期前没有发生连续3日气温低于23.5℃的情况,苏农公司若严格按照专利技术要求,适期播种,调节好花期,应该不会因为低温而导致所致种子纯度不合格情况的出现。苏农公司所制“两优培九”种子纯度不合格的具体原因,缺乏足够的证据证明。由吴圣金出具的情况说明显示,苏农公司在大中农场(吴圣金)育种,因劳动力紧张,插秧迟延,抽穗期推迟到9月上旬。这表明苏农公司在育种过程中存在没有严格按照专利制种技术进行操作的情况。

综上,涉案专利技术并不存在苏农公司所述之缺陷,亦非导致苏农公司所制“两优培九”种子纯度不合格的直接原因。苏农公司所制“两优培九”种子纯度不合格的具体原因,以及其是否严格按照专利技术要求进行育种等,缺乏相应的符合法律规定的证据予以证明。因此,对苏农公司认为涉案专利技术本身存在缺陷,并导致苏农公司所制种子纯度不合格及合同目的无法实现等主张,法院不予支持。

3、江苏农科院有无违反合同约定义务及附随义务

是否向江苏农科院提出过制种过程中出现的低温等关键技术问题,苏农公司在庭审中作了相互矛盾的陈述,因此无法判断制种过程中其是否提出过关键技术问题并要求提供解决方案,以及若提出过,江苏农科院提供解决方案的内容及实施效果。此外,涉案专利技术已对低温问题提供了解决方案,苏农公司只要严格遵循专利技术要求,即可避免低温问题所带来的损害。因此,苏农公司认为江苏农科院在履行合同过程中违反约定义务的主张缺乏相应的证据证明,法院不予支持。

对于合同的附随义务,专利文件中对所涉技术方案作了清楚、完整的公开,对所谓的低温等问题亦有明确的说明。苏农公司在签订专利实施许可合同之前理应对涉案专利技术进行全面了解。因此,对苏农公司认为江苏农科院违反合同附随义务的主张,不予支持。

4、江苏农科院是否应当承担违约责任

首先,现有的证据尚不能证明苏农公司在2003年所制“两优培九”纯度不合格系江苏农科院提供的专利技术存在缺陷所致。其次,苏农公司在因种子质量或者栽培、气候等原因,导致种子品质等受到影响的情况下,可以向种子管理机构组织田间现场鉴定,以确定问题产生的原因和责任的承担。但是,苏农公司没有利用这一权利救济措施,或者采取其他措施来确定产生问题的原因。再次,根据苏农公司与江苏农科院签订“两优培九制种技术专利实施许可协议”约定,苏农公司应将所制“两优培九”种子全部销售给两优培九公司,这样也就不存在其所述之经济损失。另外,若因制种田块选择、制种技术实施和制种管理等方面的问题造成制种的失败或损失,责任由苏农公司自己承担。因此,在原因不明的情况下,苏农公司要求江苏农科院承担违约责任缺乏事实和法律依据,法院不予支持。

综上所述,苏农公司没有证据证明江苏农科院违反了合同义务,其经济损失与江苏农科院涉案的合同行为之间没有因果关系。因此,苏农公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据,法院不予支持。

据此,该院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第三百四十九条之规定,判决:驳回苏农公司的诉讼请求。一审案件受理费24489元,其他诉讼费200元,合计24689元,由苏农公司负担。

苏农公司不服一审判决,提起上诉称:一、一审判决遗漏重要事实。1、涉案专利技术的成功实施,需要在母本孕穗敏感期时温度不能低于23.5℃,该内容对本案争议的解决与该专利技术的评价具有重要影响,但一审判决故意遗漏该内容。2、1997年气温、光照条件和2003年不可能一致,专利技术形成所依赖的是1998年前的50年气象资料,在描述涉案专利技术时应强调试验的年度,而一审判决遗漏上述重要事实。3、一审判决对涉案专利技术2003年度实施结果的描述存在重大遗漏。根据江苏省农林厅的文件,2003年度两优培九被检样品不合格率为35%,其中,两优培九公司在南京基地的49个样品全部不合格,足以说明涉案专利技术存在缺陷。而一审判决仅列举了部分合格的制种单位,未提及不合格的单位。另外,姚克敏称2003年若在5月25日前播种可以避开低温,该证词与2003年实际情况相反。二、一审判决认定涉案专利技术不存在缺陷,违反了基本事实,背离了涉案专利技术的本质特征和形成基础,也违反了经验法则和逻辑法则,严重损害了社会公共利益。1、2003年不合格制种企业的两优培九母本播种期都是按照专利要求的时间播种,而当年的低温寡照天气致使母本生育期推迟了8至9天,育性敏感期推迟到8月中旬,因而遭遇低温危害。苏农公司制种3000亩,仅有300亩因特殊原因推迟播种致使抽穗期在九月中旬,其他2700亩均是按照专利的技术要求播种。2、现有技术无法将抽穗期定在某一天,只能是大概的时间范围,故一审判决认定8月16日之前涉案三个地区的温度在抽穗日前没有连续三天低于23.5℃,专利技术没有缺陷,违反了经验法则和逻辑法则。事实上,2003年低温寡照致使抽穗期推迟到8月24日以后。同时,连续三天低于23.5℃应包含23.5℃,且23.6-23.8℃也是很危险的,要在24℃以上才安全。这可能与母本稍有退化,育性敏感起点温度略有提高有关,也可能是气象观测站记录温度与田间穗层实际温度有一定差异。3、从专利说明书可以看出涉案专利的缺陷。外界温度在24℃以上时,培矮64S种子的雄性花粉败育,与9311父本杂交生产出保证纯度在98%以上的两优培九种子。如果在孕穗敏感期,外界温度在20-23.5℃之间,雄性花粉发育为可育花粉而存在一定程度自交,导致其与9311父本杂交时,生产的两优培九种子纯度下降。因此,专利依赖于特定温度的苛刻条件,存在重大缺陷。专利说明书以1997年特定年份试验的结果断言该专利确保98%以上纯度,掩盖了专利本身具有的技术缺陷。同时,专利技术是依据专利申请日前的50年气象资料确定的,而不同年份夏季有效积温和光照时数有很大差异。因此,该专利技术不是完整、无误、有效的技术,不能达到约定的目标。三、一审判决认为上诉人未及时向当地主管部门申请现场鉴定,且上诉人应将所制两优培九种子全部销售给两优培九公司,该认定严重偏向被上诉人。因为,被上诉人通知上诉人采取灌深水的技术措施,这就误导上诉人以为能够解决低温危害,生产出合格种子,况且,两优培九公司深知该批种子可能不合格,只肯付每公斤两元种子款,其余要等来年四月鉴定结果合格再付清。因此,上诉人只好退还两优培九公司70万元预付款,如果上诉人知道该批种子不合格,就不会轻易退款。四、一审判决适用法律不当。涉案合同属于技术转让合同性质,而专利技术存在先天缺陷,无法实现合同目的,故应依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定,支持上诉人的诉讼请求。综上,请求撤销一审判决,依法改判。

二审庭审中,上诉人苏农公司补充上诉理由:一、上诉人在一审中申请法官回避,但一审法院认为证据不足,驳回上诉人的回避申请,故一审程序违法。二、被上诉人提供的母本不符合要求,育性转换起点温度发生漂移,这是造成上诉人制种失败的主要原因。因为,根据邹江石发表的论文,培矮64S的具体育性转换温度指标在江淮一季稻区8/上-8/中旬,日长在13.2-13.6h时为25.5-24.4℃,故被上诉人明知其提供的培矮64S 种子的育性转换温度指标在江苏省江淮一季稻区8/中旬已达到25.0-25.5℃,并非23.5℃,但被上诉人向上诉人隐瞒该事实。

被上诉人江苏农科院、两优培九公司庭审答辩称:一、涉案专利技术是成熟完善的技术,是两系杂交水稻的优秀技术,受到社会一致好评。上诉人认为专利技术存在重大缺陷,造成制种不合格,但其未能提供证据证明播种和实际抽穗时间,故上诉人的主张缺乏事实和法律依据,请求驳回上诉,维持原判。二、一审驳回上诉人的回避申请不存在程序违法。三、上诉人对于培矮64S育性转换温度指标的上诉理由不能成立。因为:1、上诉人对被上诉人的研究论文断章取义地理解培矮64S育性转换温度指标,并将25.5-24.4℃篡改为25.0-25.5℃。2、江淮一季稻区是一个很大的范围,相同日期的日照长度会有较大差异。要具体讨论日长对培矮64S育性转换温度指标的影响,必须根据上诉人制种地的纬度、赤纬和育性敏感日期确定。3、两优培九公司提供的亲本种子是由具有亲本种子繁殖资格的单位提供的合格种子,上诉人称被上诉人未提供育性转换温度在23.5℃以下的种子,缺乏依据。4、“培矮64S育性特征及其安全使用技术”是专门讨论日长对培矮64S育性转换温度指标是否有影响的研究论文。该命题本身就是两系法杂交稻技术领域的争论点,具有明显的探索性,它的推广和应用需要经过严格的验证,上诉人不应该将科研论文与专利技术等同对待。5、作物学报是国内著名的农业刊物,在国内外公开发行。上诉人称我方隐瞒了公开发表的论文观点,与事实不符。6、培矮64S是温敏型不育系,其育性转换温度指标为23.5-24.0℃,这是全国两系法杂交水稻专家和生产技术人员公认的结论,也为其他以培矮64S为母本的两系法杂交稻制种实践所证明。

当事人在二审中的举证、质证及本院认证情况:

上诉人苏农公司在二审中提供了以下新证据:

1、何强等人撰写的《水稻光温敏核不育系利用中存在的问题与对策》、邹江石、姚克敏等人撰写的《培矮64S的育性特征及其安全使用技术》。以证明培矮64S具有一定光敏特性,且育性转换起点温度发生漂移。

2、金湖县种子管理站出具的证明。主要内容是:金湖县粮棉原种场2003年度生产的两优培九杂交制种纯度情况为:8个样品平均为93.5%,见苏农业[2004]10号关于2003-2004年度杂交水稻等作物种子南鉴结果的通报。

3、金湖县种子管理站出具的2003年度江苏省杂交水稻种子纯度海南种植鉴定样品登记表。

证据2、3以证明金湖县粮棉原种场的种子纯度具有权威部门的鉴定结论。

4、农民日报科技周刊关于“江苏解决超级稻制种技术难题”的报道、新华日报关于“我省产生抗低温超级稻种”的报道。以证明涉案专利技术存在缺陷。

5、江苏法制报经济周刊关于“专利种子带来的风波”的报道。以证明种植户与两优培九公司因涉案专利产生了纠纷。

6、盐城市专业气象台、滨海县气象局、金湖县气象局出具的2003年5月下旬至8月平均气温和日照时数,以及常年旬平均气温和日照时数。以证明2003年低温寡照造成母本生长发育迟延,从而导致抽穗期推迟,遭遇低温危害。

7、国家工程技术研究中心信息网关于“低温敏不育系培矮64S的选育”报道。以证明科研成果培矮64S的育性转换温度是23.5℃。

被上诉人江苏农科院和两优培九公司在二审中均未提交新证据。

对于上诉人提供的上述证据,被上诉人同意作为二审新的证据予以质证,故本院将上述证据纳入二审庭审质证范围。

被上诉人对于上诉人提供的上述证据真实性均无异议。对于关联性,被上诉人认为,证据1仅是学术论文,不能证明培矮64S育性转换起点温度发生漂移。证据2、3不能反映金湖县粮棉原种场的种子纯度情况。证据4、5与本案没有关联性。对于证据6,被上诉人认为,日照时数对制种没有影响,该证据不能证明因低温寡照造成涉案母本生长发育迟延。证据7证明培矮64S的育性转换温度是23.5℃。

本院认为:由于被上诉人对上述证据真实性无异议,故本院对证据真实性予以确认。对于关联性,证据1、6的关联性将在判决理由部分作出认定。对于证据2、3,根据鉴定样品登记表记载,样品编号为C4-33至C4-40的不合格种子的制种企业为两优培九公司,并非苏农公司,上诉人称上述不合格种子系苏农公司在金湖县粮棉原种场的种子,其应对此承担举证责任,但其提供的金湖县种子管理站出具的证明不足以推翻上述种子系两优培九公司制种的事实,故证据2、3不能证明金湖县粮棉原种场的种子纯度情况,其关联性不予确认。证据4仅证明2001年遭遇低温,江苏农科院采取灌溉控制等综合技术保证低温期制种纯度的稳定,不能证明涉案专利存在缺陷。证据5与本案没有关联性。证据7证明科研成果培矮64S经多年人工气候室和多点生态鉴定,在13.5小时光照条件下,不育起点温度在23.5℃左右。

当事人在二审中争议的主要焦点是:1、涉案专利是否存在缺陷、被上诉人提供的培矮64S是否符合要求,以及造成上诉人制种不合格的原因分析;2、上诉人主张的损失依据;3、一审未采纳回避申请是否属于程序违法。

二审庭审中,上诉人对一审认定金湖县粮棉原种场的种子纯度缺乏权威部门的鉴定结论证明的事实有异议,对其他事实无异议。同时,上诉人认为,一审遗漏认定涉案专利的实施条件和技术背景以及2003年江苏省两优培九种子35%制种不合格的相关事实。被上诉人对一审认定的事实无异议。故本院对双方无异议的事实予以确认。

对于上诉人有异议的事实,本院认为:关于金湖县粮棉原种场的种子纯度,上诉人提供的证据不能予以证明,故一审认定金湖县粮棉原种场的种子纯度缺乏权威部门的鉴定结论证明正确,本院予以确认。

对于上诉人提出一审未查明的事实,本院查明:

1、涉案专利实施例称:本发明采用两系法途径制种,同以往的三系法有本质的不同,它是采用低温敏不育系作母本,可一系两用(在20-23℃条件下可自交保种)。通过安全隔离、适期播种、合理栽植、适宜行比、调节花期、合理使用“920”、人工辅助授粉、防治粒黑粉病和去杂去劣等配套措施,从而制得高纯度杂交种子。经1997年试验证明,纯度可达98%以上,制种产量超过200千克/亩。

2、江苏省农林厅苏农业[2004]10号关于2003-2004年度杂交水稻等作物种子南鉴结果的通报显示:两优培九抽检样品1490个,其中不合格样品522个,不合格率为35%。

本院另查明:

1、根据盐城市专业气象台出具的气象资料显示:2003年8月1日至10日平均气温(单位为摄氏度,下同)为:31.3、32、28.3、27.2、30.6、30.7、30.1、27.2、27.1、26.3,8月19日至31日平均气温为:22.9、26.7、28.7、29.7、29.6、26.1、24.9、28、28.5、26、22.9、20.1、21。2003年5月下旬日照时数为69.1,6月上旬、中旬、下旬日照时数为:77.6、65.6、32.8,7月上旬、中旬、下旬日照时数为:5.7、11.6、63.5,8月上旬、中旬、下旬日照时数为:58.3、11.5、51.3。

2、根据滨海县气象局出具的气象资料显示:2003年8月1日至10日平均气温为:31.7、30.5、27.7、25.5、28.0、30.2、28.5、26.6、28.1、25.7,8月19日至31日平均气温为:22.3、25.2、28.4、29.9、30.4、26.3、25.4、27.0、27.3、25.4、22.4、18.2、20.7。2003年5月下旬日照时数为77.4,6月上旬、中旬、下旬日照时数分别为:87.7、87.5、47.3,7月上旬、中旬、下旬日照时数分别为:19、28.6、60.1 ,8月上旬、中旬、下旬日照时数分别为:49.1、12.6、41.7。

3、根据金湖县气象局出具的气象资料显示:2003年8月1日至8月10日平均气温为:32.5、32.7、29.6、28.0、28.9、29.8、30.1、28.0、27.6、25.7,8月19日至31日平均气温为:22.8、25.2、23.4、28.0、29.5、29.8、26.9、25.5、28.2、28.3、26.5、23.5、19.6、18.9。2003年5月下旬日照日数为83.8,6月上旬、中旬、下旬日照日数分别为:78.7、86.8、48.6,7月上旬、中旬、下旬日照时数分别为:5.8、31.8、91.3,8月上旬、中旬、下旬日照时数分别为:57.5、4.8、42.7。

围绕争议焦点,结合案件事实,本院认为:

一、关于涉案专利是否存在缺陷、被上诉人提供的培矮64S是否符合要求,以及造成上诉人制种不合格的原因分析

(一)涉案专利是否存在缺陷不属于本案民事诉讼审查范围。因为,涉案“一种利用两系法培育亚种间杂交稻组合的方法”的发明专利系经过国家知识产权局实质审查而获得授权,且该专利仍处于有效状态。上诉人称,涉案专利的实施依赖特定温度,并根据专利申请日前的50年气象资料确定专利技术。但由于2003年低温及日照时数不足导致母本生长发育迟延,抽穗期推迟遭遇低温导致制种不合格,而天气是人力无法控制的,故涉案专利技术存在重大缺陷,是导致制种不合格的根本原因。对此,本院认为:上诉人主张专利依赖特定的气候条件属于涉案专利的重大缺陷,不是一个完整、无误、有效的技术,其实质是主张涉案专利不符合我国专利法规定的授予发明专利的条件。根据《中华人民共和国专利法》第四十五条规定,自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此,对涉案专利依赖特定的气候条件是否属于涉案专利的缺陷应属于专利无效审查的范围,不属于本案民事诉讼审理范围,上诉人应依法向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效申请。对上诉人关于涉案专利存在缺陷是导致上诉人制种不合格的根本原因的上诉请求,本院不予支持。

(二)上诉人提供的现有证据不足以证明其按照专利要求实施了专利技术。理由是:根据涉案专利要求,实施该项专利技术除了适时播种外,还要做到安全隔离、合理栽植、适宜行比、调节花期、合理使用“920”、人工辅助授粉、防治粒黑粉病和去杂去劣等工作。由此可见,导致制种不合格的原因不具有唯一性,除了适时播种外,还要做好相应的配套技术措施等。上诉人主张其按照专利要求实施了技术,不仅应举证证明其按照专利要求的时间播种,还应举证证明其做好相应的配套措施等工作。但诉讼中,上诉人未能提供制种户的生产档案,仅提供了其委托制种单位的相关证明,而吴圣金出具的证明则称大中农场因劳力紧张推迟插秧,故上诉人在育种过程中事实上存在没有按照专利要求的时间播种的情形。同时,金湖县粮棉原种场、阜宁县施庄种子站出具的证明亦未反映涉案种子播种时间以及如何做好相应配套措施。故上诉人提供的上述证据均不能证明其按照专利要求的时间播种,并做好配套工作。上诉人应对其举证不能承担不利的法律后果。

(三)上诉人提供的证据不足以证明气候是造成上诉人制种不合格的原因。理由是:

1、根据涉案专利权利要求书及说明书的记载,上诉人如果按照专利要求的时间播种,并做好相应的配套技术措施,则抽穗期应在8月16日左右。通常情况下,培矮64S育性敏感期在抽穗前5-15天,最敏感期约在抽穗前10天,而根据2003年涉案地区气象资料显示,在8月6日左右滨海县、盐城市均未出现连续3日低于23.5℃的情况。因此,如果上诉人严格按照专利的要求适时播种,并做好相应配套措施,则不会出现大面积制种不合格情况。对于金湖县粮棉原种场,因上诉人提供的证据不能证明其制种纯度,故在此不作分析。

2、上诉人主张低温、日照时数不足导致母本生长发育迟延,从而致使抽穗期推迟,遭遇低温危害。但其未能提供证据证明涉案培矮64S实际播种时间及抽穗期,仅是上诉人推算大部分在8月24日-30日期间抽穗,而被上诉人对此予以否认,故不能认定涉案培矮64S抽穗期已经推迟到8月下旬。同时,从气候角度看,影响培矮64S生长发育的因素在于温度和日照长度,日照时数对培矮64S的生长发育则不会产生实质性影响。上诉人认为日照时数不足导致母本生长发育迟延,从而致使抽穗期推迟,但未能提供相关科学依据证明,故其该项主张缺乏依据。另外,导致抽穗期延迟存在诸多因素,除了气候外,还要考虑是否做好氮肥施用、病虫防治、割叶是否适当等。而上诉人未能提供证据证明其做好相应的配套措施,故仅凭其二审提供的证据6,即2003年及常年涉案地区的温度和日照时数,不能当然得出由于低温及日照时数不足导致涉案母本生长发育迟延,从而推迟抽穗的结论。因此,上诉人的上述主张缺乏事实依据,本院不予支持。

(四)上诉人提供的现有证据尚不足以证明被上诉人提供的涉案培矮64S不符合质量要求,并且系导致其制种不合格的主要原因。理由是:根据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》规定,因种子质量或者栽培、气候等原因,导致田间出苗、植株生长、作物产量、产品品质等受到影响,双方当事人对造成事故的原因或损失程度存在分歧,可以申请田间现场鉴定。因此,发生种子质量纠纷,最直接的处理办法是及时申请现场鉴定。但上诉人未及时申请田间现场鉴定,却将所制种子部分出售。诉讼中,上诉人亦未能提交被上诉人当时提供的涉案培矮64S种子样品实物以供鉴定,故上诉人应对其举证不能承担不利的法律后果。上诉人认为,其在二审中提供的证据1论文,即《水稻光温敏核不育系利用中存在的问题与对策》、《培矮64S的育性特征及其安全使用技术》可以证明被上诉人提供的培矮64S育性转换起点温度发生漂移,不符合要求。对此,本院认为,上述论文是对培矮64S的育性转换温度指标问题进行学术性探讨,其发表的仅是个人观点,并未得到我国相关权威机构的认证,不能作为定案的科学依据,不足以证明涉案培矮64S不符合要求,故上诉人的上述主张不能成立,本院不予支持。

综上,上诉人提供的证据不足以证明被上诉人违反合同义务以及系气候原因造成上诉人制种不合格,故对其主张被上诉人赔偿损失的请求不予支持。

二、关于一审未采纳回避申请是否程序违法问题

一审未采纳回避申请,程序合法。理由是:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定,审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权申请回避:(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。就本案而言,上诉人没有证据证明本案存在上述情形,故一审驳回其回避申请并无不当。

上诉人称,上诉人第一次起诉时一审法官严重偏向被上诉人,并当庭训斥我方。第二次起诉时一审法院未告知还是上次法官审理,且一审对于上诉人提出的回避申请未予准许,故一审程序违法。对此,本院认为,上诉人未能提供证据证明一审法官存在上述情形,且其申请回避的事由不符合法律规定的回避情形。另外,一审法院在传票上已明确告知当事人合议庭组成人员,故上诉人关于一审驳回其回避申请,程序违法的上诉理由不能成立,本院不予支持。

综上,上诉人苏农公司的上诉理由不能成立,本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费24489元,由上诉人苏农公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 张婷婷

审 判 员 徐美芬

代理审判员 曹美娟

二○○七年八月二十二日

书 记 员 黄 茜

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