首页  |  网站地图  |  设为首页  |  加入收藏  |  友情链接
   
商标权 商标驳回 商标异议
商标无效 商标撤三 绝对理由
相对理由 商标侵权 法律法规
 
专利权 专利申请 专利权属
专利利用 专利驳回 专利无效
侵权(原则) 侵权(类型) 法律法规
 
著作权 著作权侵权 软件著作权
法律法规 反不正当竞争 反垄断
其他知识产权 知识产权实务 其他领域
 
网站简介 业务范围 理论研究
律师团队 团队动态 合作客户
律师简介 团队案例 联系我们
反不正当竞争
反不正当竞争
当前位置:首页 > 反不正当竞争 > 虚假宣传 商业诋毁> 裁判文书 > 正文   
腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司不正当竞争纠纷案(两审)
添加时间:2013-6-19 6:08:05     浏览次数:1832

广东省高级人民法院

民事判决书

(2011)粤高法民三初字第1号

原告:腾讯科技(深圳)有限公司。

法定代表人:马化腾,总经理。

委托代理人:邹良城,腾讯科技(深圳)有限公司法律顾问。

委托代理人:徐炎,腾讯科技(深圳)有限公司法律顾问。

原告:深圳市腾讯计算机系统有限公司。

法定代表人:马化腾,总经理。

委托代理人:王琼飞,腾讯科技(深圳)有限公司法律顾问。

委托代理人:朱小荔,腾讯科技(深圳)有限公司法律顾问。

被告:北京奇虎科技有限公司。

法定代表人:齐向东,董事长。

委托代理人:赵烨,北京市金杜律师事务所律师。

委托代理人:李中圣,北京市金杜律师事务所律师。

被告:奇智软件(北京)有限公司。

法定代表人:曹曙,总经理。

委托代理人:朱翼鹏,奇智软件(北京)有限公司职员。

委托代理人:姚彤,奇智软件(北京)有限公司职员。

原告腾讯科技(深圳)有限公司(以下简称腾讯公司)、深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯计算机公司)诉被告北京奇虎科技有限公司(以下简称奇虎公司)、奇智软件(北京)有限公司(以下简称奇智公司)不正当竞争纠纷一案,原告于2011年8月19日向本院提起诉讼,本院受理后,依法组成合议庭审理本案。被告奇虎公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议,本院以(2011)粤高法民三初字第1号民事裁定驳回被告奇虎公司的管辖权异议,被告奇虎公司不服,向最高人民法院提起上诉,最高人民法院以(2012)民三终字第3号民事裁定驳回上诉,维持本院的裁定。本院于2012年8月17日组织双方当事人进行质证,并于2012年9月18日进行了公开开庭审理。原告腾讯公司委托代理人邹良城、徐炎,原告腾讯计算机公司委托代理人王琼飞、朱小荔,被告奇虎公司委托代理人赵烨、李中圣,被告奇智公司委托代理人朱翼鹏、姚彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

两原告起诉称:原告是提供互联网综合服务的互联网公司,腾讯QQ即时通讯软件和腾讯QQ即时通讯系统是原告的核心产品和服务。2010年10月29日,原告发现两被告通过其运营的www.360.cn网站向用户提供“360扣扣保镖”软件(以下简称扣扣保镖)下载,并通过各种途径进行推广宣传。该软件直接针对腾讯QQ软件,自称具有“给QQ体检”、“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“杀QQ木马”、“保QQ安全”和“隐私保护”等功能模块,实质上是打着保护用户利益的旗号,污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能,同时通过虚假宣传,鼓励和诱导用户删除腾讯QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告,同时将其产品和服务嵌入原告的QQ软件界面,借机宣传和推广自己的产品。被告的上述行为不仅破坏了原告合法的经营模式,导致原告产品和服务的完整性和安全性遭到严重破坏,原告的商业信誉和商品声誉亦遭到严重损害。被告的上述行为违反了公认的商业道德,构成不正当竞争,减少了原告的增值业务交易机会和广告收入,给原告造成了无法估量的损失,亦导致用户不能再享受优质、安全、有效的即时通讯服务,最终损害用户的利益。原告主张1.25亿元的赔偿金额并不为过。两被告系关联公司,被告奇虎公司系扣扣保镖的开发者和著作权人,同时也是www.360.cn域名的注册人和实际运营人,被告奇智公司系扣扣保镖的发行人。两被告共同实施了涉案的不正当竞争行为,应承担连带责任。故两原告请求法院判令两被告:1、立即停止涉案不正当竞争行为,包括但不限于停止开发、传播和发行扣扣保镖及相关软件,停止已发行和传播的扣扣保镖软件现有功能,停止诋毁原告及其产品和服务的行为;2、连续三个月在其网站(www.360.cn、www.360.com)首页显著位置,在新浪(www.sina.com)、搜狐(www.sohu.com)和网易(www.163.com)等网站首页显著位置,在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置就其不正当竞争行为向原告赔礼道歉,消除影响;3、连带赔偿原告经济损失人民币125,000,000元;4、承担原告维权支出的合理费用及全部诉讼费用。

两被告答辩如下:一、扣扣保镖没有破坏QQ软件系统的完整性。根据有关司法解释,在专门法有明确规定的情况下,不应当适用反不正当竞争法的规定。《著作权法》、《计算机软件保护条例》已经对保护作品完整权有明确规定,原告以《反不正当竞争法》第二条提起本案诉讼,应予驳回。根据《计算机软件保护条例》第十六条关于软件的合法复制品所有人有权为改进软件功能、性能而对后者进行必要修改的规定,软件用户有权对QQ软件进行修改,而扣扣保镖协助用户实现该权利显然不构成著作权意义上的“破坏软件完整性”。二、原告关于扣扣保镖破坏腾讯商业模式的指控不能成立。商业模式并不构成法律保护的客体,扣扣保镖采用符合公认商业道德的方式,促使腾讯对其掠夺性的商业模式做出改变,有利于消费者和市场竞争,符合《反不正当竞争法》的规定。1、商业模式本身并不构成任何法律所保护的对象。市场经济的发展就是不断用高效率的商业模式替代低效率的商业模式的过程。商业模式不是一种法定权利,也不是法律所需保护的利益,只是市场主体获取利益的方式。他人可以通过合法、正当的途径破坏既有的商业模式,攫取交易机会,但并不构成不正当竞争。2、腾讯的商业模式为掠夺性的商业模式,明显涉嫌侵害了用户和其他经营者的利益:对用户而言,为了保持与大量好友的联系,用户不得不忍受过量广告或者其他服务的骚扰;腾讯的模仿、搭售,将其在即时通讯的支配地位传导至新兴领域,严重危害了互联网领域的其他企业。3、扣扣保镖促使腾讯调整商业模式的手段并不违反诚实信用原则以及公认的商业道德。扣扣保镖无意也不可能破坏腾讯的商业模式,至多促使腾讯对其现行商业模式做出调整。扣扣保镖赋予用户完全的选择权,由其决定是否屏蔽相应模块。对于“一键修复”功能,扣扣保镖也秉承技术中立性,仅从用户的使用频率以及占用资源的角度,建议用户禁止部分模块。而对于用户使用频度高、喜闻乐见的功能,即便其构成腾讯公司的主要收入来源,扣扣保镖也从未屏蔽或者建议用户开启。因此,大量增值服务的用户仍然会开启并使用腾讯的相关模块,腾讯的业务仍然可以正常展开。扣扣保镖仅系在用户同意、知情的情况下协助用户实现其原本应有的权利,不违反公认的商业道德。屏蔽广告、调整相应功能模块系业界通常做法,从未有人将对广告的屏蔽认定为违反了公认的商业道德。扣扣保镖对用户带来的效益以及对竞争秩序的促进远大于其对腾讯造成的损失。三、被告不构成对原告商业声誉的诋毁。扣扣保镖的打分只是对于QQ软件运行状况的反映与评价,不涉及对QQ软件整体的评价。扣扣保镖的打分功能只是基于技术中立的原则,对运行状况客观评分,并未有贬低QQ软件的意图。关于“扫描文件”的问题,扣扣保镖并未断言原告扫描了用户隐私,未使用“窥探”、“谋取利益”、“恶意”等词汇,更没有制造氛围,使用户进入不安全的心理状态,扣扣保镖系对客观状况进行描述,不存在对腾讯的任何贬损。四、被告的行为不构成“搭便车”的不正当竞争行为。1、关于“替代安全中心”问题。所有的“升级”、“替换”都是在用户的同意下,在用户的客户端进行,即“搭车”经过“车主”同意;所有“替换”的用户都必然已经是扣扣保镖的用户,而替换后的安全中心也仅有扣扣保镖本身,并未有广告或者其他应用的入口,因此替换并未有攀附、利用他人商誉的不正当竞争动机,不构成《反不正当竞争法》意义上的“搭便车”;扣扣保镖“替换”的仅是“安全沟通”的信息页面,原告的安全软件并未被替换。2、关于“提示安装360安全中心”问题。360为扣扣保镖著作权人,其在所开发的软件运行过程中推荐“安全卫士软件”是软件著作权人的正当权益。在扣扣保镖操作过程中,QQ软件仅为操作对象,并未运行。扣扣保镖推荐软件的行为就是其安全功能的一部分,不构成搭便车的不正当竞争行为。五、原告的高额赔偿请求缺乏法律和事实依据。被告在扣扣保镖发行三天之后就将扣扣保镖召回,并停止了对该软件的支持与更新,任何主要的软件下载渠道也无法下载涉案软件,原告也很快将QQ软件系统强制升级,使得扣扣保镖难以正常运行,因此扣扣保镖的实际影响有限。由于原告 “二选一”的反制行为遭至广泛谴责,其商誉一定程度下降,其直接原因显然应归于原告自己。原告要求被告赔偿其经济损失1.2亿元,其所依据的网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告、北京名牌资产评估有限公司出具的报告、深圳市银通联资产评估有限公司出具的评估报告,均缺乏事实依据,不能成立。相反,被告提供的腾讯公司年报证明,腾讯控股公司在2010年认为没有任何商誉减值的必要。扣扣保镖没有给原告造成实质性的损失。综上所述,原告起诉缺乏事实与法律依据,恳请法院驳回其全部诉讼请求。

原告为支持其主张,提供了如下证据:

一、证据1-3,分别系证书号为软著登字第0251720号《计算机软件著作权登记证书》、北京市高级人民法院(2007)高民终字第591号《民事判决书》、《授权书》,证明两原告是被侵权软件QQ软件和QQ即时通讯系统的权利人。

二、证据6-9,分别系《外商投资企业变更登记(备案)申请书》、被告奇智公司章程修正案、www.360.cn网站工信部备案信息、被告奇虎公司《电信与信息服务业务经营许可证》,证明扣扣保镖涉案侵权软件系两被告共同开发,并通过www.360.cn网站大肆发行推广,两被告共同实施了涉案侵权行为,故为本案共同被告。

三、证据10-13,分别系两原告营业执照、两被告工商登记信息、北京市朝阳区人民法院(2010)朝民初字第37626号《民事判决书》、北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第12237号《民事判决书》,证明原、被告竞争关系。

四、证据4、14-28,证明被告实施不正当竞争行为。其中:

证据4、证据16分别系(2010)京方圆内经证字第32021号《公证书》和(2011)京方圆内经证字第12365号《公证书》,证明被告通过扣扣保镖侵权软件对原告实施不正当竞争行为:恶意中伤、丑化原告产品和服务,进行商业诋毁。提供工具,并恶意诱导QQ用户停止使用QQ软件相关功能和服务,破坏QQ产品和相关服务的完整性及QQ合法的商业模式。以“搭便车”方式,在QQ平台上推销自己的产品。至2011年5月,扣扣保镖的侵权行为仍在持续发生。

证据14系(2012)京方圆内经证字第07640号《公证书》,证明原告在QQ软件平台上设置相应的广告、新闻资讯和业务产品的进入渠道,其他网络服务提供商均采用的是相同的产品模式和盈利模式,“在提供免费服务的产品平台上开展营利性的广告业务和其他增值服务业务”是互联网行业通用、合法的商业模式,应受法律保护。

证据15系(2012)深证字第96021号《公证书》,证明被告产品360安全浏览器也在提供免费服务的平台上设置了相应的广告、新闻资讯、业务产品的进入渠道,实现商业获利,可见原告的商业模式合法、正当,应受法律保护。

证据17系经公证的网站登载的《周鸿祎:不得不说的话》一文,证明被告通过扣扣保镖软件破坏原告商业模式的主观恶意。

证据18系经公证的被告于2010年10月29日在360.cn网站上发布的《360推“扣扣保镖”:保护隐私让QQ安全快速更好用》文章,证明:从该产品的官方推介及下载时间可知涉案软件侵权行为始于2010年10月29日;文中有恶意诋毁和中伤QQ产品和服务、标榜自身产品功能的侵权言论。

证据19系(2010)京方圆内经证字第26820号《公证书》,证明被告不正当竞争行为的主观恶意和被告侵权软件发行传播渠道广泛:扣扣保镖功能的唯一性,即专门针对QQ2009版及以上版本;扣扣保镖除通过360.cn官网推广发行外,还同时借助其他知名门户网站和专业软件网站推广和提供下载。

证据20系经公证的360官网关于“刚刚推出72小时的360扣扣保镖软件下载量突破千万,平均每秒钟就有40个独立下载安装量,创下了互联网新软件发布的下载记录”的公告,证明被告涉案侵权软件传播速度之快和传播范围之广,给原告造成极为严重的损害结果。

证据21、22系(2010)京方圆内经证字第32064号《公证书》和中国信息安全测评中心对“360扣扣保镖1.0beta(1005)”测试报告,证明:扣扣保镖功能的唯一性,即专门提供给QQ用户用于过滤广告、删除和屏蔽QQ各项功能的工具软件。第三方测试报告证实扣扣保镖确有“阻止QQ.exe进程加载特定插件、加载扫描模块、弹出窗口等”对QQ的软件功能进行破坏、删除、篡改的行为;并证实确实存在四项隐藏功能:“屏蔽QQ加载模块、替换360浏览器、备份和恢复QQ、拦截QQ升级”。

证据23系经公证的瑞星在网站发布的“360扣扣保镖为何激怒腾讯”一文,对被告推出扣扣保镖破坏QQ软件功能的不正当竞争行为的动机和恶意的解读和分析。

证据24系(2010)京方圆内经证字第27640号《公证书》,证明原告针对自己产品的第三方挂接程序持否定态度,原告在用户许可协议中明确约定QQ用户不得将非经授权的第三方工具/服务接入QQ软件和相关系统。

证据25系(2012)深盐证字第1431号《公证书》,证明对象:中国社科院法学研究所“360隐私保护器、扣扣保镖法律问题研究课题组”认为扣扣保镖属侵权外挂程序。

证据26系经公证的凤凰网咨询频道、驱动之家等各网络媒体关于“360不正当竞争败诉史”、“360官司八连败”等报道内容,证明被告在商业竞争中屡次对其竞争对手实施诋毁商誉、恶意误导用户等不正当竞争行为;从360因不正当竞争行为支付的赔偿额来看,正是因为违法成本过低,所以导致360的不正当竞争行为屡禁不止。

证据27、28分别系(2012)深盐证字第1926号《公证书》和(2012)京方圆内经证字第25082号《公证书》,证明:网络用户目前仍可以在其它网站下载使用扣扣保镖,被告侵权行为所造成的损害结果仍在持续发生。

五、证据5、29-34,证明被告不正当竞争行为的损害结果,其中:

证据5系(2011)京方圆内经证字第12301号《公证书》,证明腾讯因用户卸载导致的损失为59.6亿港元,腾讯11月4日的股价逆势下跌损失港股市值106.3亿港元。

证据29系京名评报(2011)第056号《“QQ”品牌受损害价值评估报告书》,评估结果为QQ品牌受损害价值为人民币7.34亿元。

证据30系关于认定“QQ”商标为驰名商标的批复,证明原告腾讯公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第38类信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务上的“QQ”注册商标,于2009年4月24日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

证据31系“商标创新奖”获奖证书,证明原告腾讯公司于2011年9月6日获得由世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖”。

证据32系深银专咨报字[2012]第0114号《资产损失咨询报告书》,评估结论为“扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的损失在评估基准日的评估值为¥142,725,155.00元”。

证据33、34即公证费用发票及结算单,证明原告为维权支付的合理的公证费用26,195元人民币。

被告为支持其主张,提供了如下证据:

证据1系《2003中国即时通讯研究报告简报》,其中50%以上的用户不接受或者不愿意接受即时通讯软件中的广告,表明扣扣保镖完全符合消费者的合法利益。

证据2系(2012)京方正内经证字第09908号《公证书》,6分59秒显示,使用扣扣保镖之前内存占用率为41m左右。17分42秒显示,使用扣扣保镖之后的内存占用率为21m,监测时间约10分钟,期间有起伏,但使用扣扣保镖使得占用率下降。

证据3、4分别系(2012)京方正内经证字第09872号《公证书》和第09874号《公证书》,证明MSNLite软件删除了msn软件中的广告等诸多功能等,MSNShell软件屏蔽了MSN软件的广告等诸多功能,表明工具软件删除或屏蔽其他软件的广告系业界常态,不违反公认商业道德。

证据5系经公证的ADBlock软件功能及介绍,证明屏蔽广告系软件常用功能,不违反公认商业道德。不仅浏览器本身可以屏蔽网站的广告,第三方插件也能屏蔽广告。

证据6系(2012)京方正内经证字第09870号《公证书》,内容为展示谷歌浏览器和腾讯浏览器拦截、屏蔽他人广告的功能,表明扣扣保镖并不违反公认的商业道德。

证据7系(2012)京方正内经证字第09868号《公证书》,内容为展示Windows优化大师功能,表明第三方优化他人软件系常用功能,扣扣保镖符合公认的商业道德。

补充证据1系原告网站登载的2010年腾讯控股有限公司年报,证明原告商誉没有受任何损害。

补充证据2系原告网站登载的2011年腾讯控股有限公司三季度报,证明原告并未因被诉行为遭受经济损失。

两被告对两原告提交的证据发表如下质证意见:

关于证据2,对于证明著作权权属予以认可,但认为北京市高级人民法院终审的(2007)高民终字第591号案与本案有重大不同:前者将QQ系统嵌入到PICA系统中,向用户提供服务;PICA使用QQ系统资源,将QQ系统嵌入其软件,争夺了QQ用户,导致QQ受损,构成不当竞争。而扣扣保镖不使用QQ系统资源,独立提供软件,完全没有争夺QQ用户,反而提高QQ用户使用体验与满意度。

关于证据4,用户仅同意安装了QQ工具栏、搜搜、拼音、音乐播放器,且默认状态是安装,而后面可以显示,安装了大量无用插件或者其他软件,腾讯涉嫌搭售。而扣扣保镖赋予了用户选择权。

关于证据5,证明腾讯的搭售、垄断行为在先,扣扣保镖所实施的行为在后。腾讯的损失是腾讯迫使用户二选一造成的,腾讯计算损失的方式缺乏依据;股票市值属于股东损失,可以由股东起诉。

关于证据12-13,证明单独针对特定的软件开发监测功能软件不构成不正当竞争。扣扣保镖系针对QQ软件的功能进行准确评价,并未使用任何误导性词汇;关于隐私部分内容,属于(2007)高民终字第591号案的执行内容,本案再起诉属于重复诉讼。

关于证据14,证明MSNSHELL对其相关内容的屏蔽行为合法。由于腾讯QQ具有市场支配地位,对其搭售是否合法的要求应更加严格,而对其功能模块的剥离,显然判断标准要适当宽松。

关于证据15,证明360浏览器系开放平台,可以有数十万的应用,当然可以实施屏蔽广告的应用行为等。

关于证据17,截止目前,并未有任何机构认为扣扣保镖是病毒。软件中的隐藏功能并未发布,用户界面无法使用;隐藏功能并未在该版本的扣扣保镖中安装,需要修改文件,才能看到,根本没有使用的可能;即便发布,也未必必然侵权,但被告选择稳妥起见而未发布,没有任何远程调用、修改激活隐藏功能的证据。

关于证据18,原告未明确哪些言论涉嫌虚假宣传、误导。

关于证据19,无论360还是腾讯都无法控制第三方的软件发布,各下载渠道对于扣扣保镖的评价皆属正面,说明其既满足用户需求也符合公认的商业道德。

关于证据20,达千万的下载数量说明扣扣保镖深受欢迎的程度和不违反公认商业道德。

关于证据21,法学界认为不违反相关法律法规,对用户有利,不属于病毒;没有一家权威机构认证其违法;并未发现360软件存在“后门”(无法激活使用的隐藏功能)。

关于证据23,证明了对用户不可见。“控制文件在扣扣保镖安装包中没有提供,安装后也不会自动生成”。除非手动修改,不可能实现该功能。所谓云修改,都是恶意猜测。

关于证据24,腾讯与用户所签订的协议的条款违反计算机软件保护条例的规定,属于无效条款。

关于证据25,根据相关法律法规,破坏技术保护措施必须属于破坏“著作权保护措施”,其后果构成对著作权的侵犯;修改数据指修改程序原始数据而非结果数据;即便破解了会员登陆密码,使会员得以免费,也非对著作权保护措施的修改而属于“对商业利益的修改”;扣扣保镖仅仅屏蔽广告,没有破解会员登陆密码。

关于证据27,被告已经召回扣扣保镖并停止技术支持;极少量旧版本继续使用不会造成严重的危害后果,腾讯依旧高速发展,蓬勃壮大,表明扣扣保镖虽然屏蔽了腾讯的少部分广告,但长久地看则改善了腾讯的客户关系,促使腾讯进一步发展。

关于证据28,扣扣保镖不会对腾讯造成任何损害,反而可以促进腾讯不断创新发展。

关于证据29,系腾讯单方委托的评估;评估人员在无法对法律事实、技术事实全面理解的基础上即做出评估;评估方法系依据三个关系不明的人打分,测量商誉损失,缺乏科学性和严谨性;没有考虑腾讯自身行为造成的损失;2010年年报中,腾讯郑重对外宣布,没有需要减记商誉值的必要。

关于证据32,评估报告的假设前提错误,并非所有用户用扣扣保镖都会屏蔽广告,部分用户会选择接受广告。11月10日还有500万没有兼容属于事实错误,原告在(2011)粤高法民三初字第2号垄断案中陈述,“3Q大战”爆发的第三天即11月4日已经全部恢复兼容,所以“360扣扣保镖”在客户端有效运行的时间非常短,原告陈述的事实两者自相矛盾。

关于证据33、34,超出了必要的公证范围,造成不合理维权开支。

两原告对两被告提供的证据质证意见如下:

关于证据1,报告中“53%的用户不接受网络广告,40%用户可以接受”和扣扣保镖的合法性没有任何关系;该份报告出自9年前,和侵权行为的时间点没有任何关系,不能得出时至今日仍有超过50%的用户不接受或者不愿意接受即时通讯软件中发布广告的结论。

关于证据2,该公证书中用作对比使用扣扣保镖软件前后QQ内存占用率发生变化的QQ软件的版本不同(一个是QQ2010版,一个是QQ2012版),故其得出的前后两个内存占用率之间缺乏可比性,不能得出“使用扣扣保镖可以有效降低内存占用率”的结论;即便使用扣扣保镖可以降低内存占用率,也不能就此主张被告的行为合法。

关于证据3,显示的是MSNlite和MSN之间的关系,和本案没有关联性,同时也不能因为存在上述行为而主张被告的行为合法;MSNLite软件系基于微软MSN开放的通信协议(MSNP)开发的独立客户端软件,微软并不反对第三方针对MSN软件开发兼容性产品,是因为其对该款软件的定位是想实现一个开放的IM体系,对MSN的功能进行完善的行为并不损害微软的商业利益,这与扣扣保镖针对QQ软件的功能进行拦截破坏存在质的区别;原告并没有对第三方开放QQ软件的通信协议和其他核心资源。

关于证据4,显示的是MSNshell和MSN之间的关系,和本案没有关联性;同时也不能因为存在上述行为而推导出被告的行为合法;MSNShell软件是基于微软MSN开放的通信协议开发的MSN外挂产品,是经过微软默许的;目前微软MSN对于MSNshell的容忍并不代表其合法,只是基于商业利益的考虑不采取法律行动。

关于证据5,展示的是浏览器的扩展和网站之间的关系,和本案没有关联性,并不能因为第三方产品存在屏蔽广告的行为而使被告的行为合法;存在屏蔽他人广告或者功能模块的工具软件并不等同于该种行为取得合法性,更不能将此行为上升到符合商业道德层面,ADBlock软件允许用户拦截包括广告在内各种页面元素的功能在业界饱受诟病,其行为不代表公认的商业道德;ADBlock软件针对的是广告本身和所有网站,并不会特别针对某个网站进行拦截,而扣扣保镖软件只针对QQ软件,二者性质不同。

关于证据6,展示的是浏览器和网站之间的关系,和本案没有关联性,不能因为第三方产品存在屏蔽广告的行为而使得被告的行为合法;无论是浏览器还是浏览器的扩展拦截广告,针对的是广告本身和所有的网站,并不会特别针对某个网站进行开发和拦截,而扣扣保镖软件只针对QQ软件,二者性质不同;web是一个开放系统,浏览器和内容提供商(网站)是不可或缺的两部分,网站必须依赖浏览器才能展示内容,浏览器可以按自己的逻辑和需要实现不同的效果,但QQ是一个独立完整的软件,只依赖操作系统(windows系统),不依赖也不需要其他软件共同完成功能,当然也不允许其他软件修改其功能。

关于证据7,显示的是windows优化大师和windows之间的关系,和本案没有关联性,也不能因为存在上述行为而推导出被告的行为合法;windows优化大师作为一款系统工具软件,其对windows系统的优化是在微软许可范围之内,windows系统公开了很多接口,允许第三方软件对其进行优化,其行为还获得了微软的默许;目前微软对于优化大师的容忍并不代表着合法,只是基于商业利益的考虑不采取法律行动,2003年番茄花园加工盗版的微软操作系统,微软基于商业利益的考虑容忍了该种行为,但是在2008年,微软采取法律行动,使得番茄花园的开发者承担了刑事责任。

关于补充证据1,不能证明原告商誉没有受到损失,原告年报附注10——无形资产中的商誉和原告本案主张的损失不同,年报中的商誉无形资产是由企业合并,针对被收购公司的品牌溢价多支付的价款形成的,而企业品牌受到的损失,由于还没有发生实际的收支对价,按照会计准则,不可能记录在财务报表中。

关于补充证据2,不能证明原告没有受到经济损失,虽然该财务报表显示腾讯2011年第三季度收入较去年同期有所增长,但这种增长主要是由于原告经营产品众多,其它业务获得较大增长,在抵消被告扣扣保镖给原告造成的损失之后,仍然体现出增长的趋势,该报表说明:腾讯2011年第三季度网络广告的收入,较去年同期增长的主要原因是由于展示广告、视频广告及搜索广告的增长带动,而非客户端广告带动。

本院经审理查明:

一、原、被告诉讼主体资格的事实

2010年11月26日国家版权局出具的、证书号为软著登字第0251720号《计算机软件著作权登记证书》记载:腾讯公司是“腾讯QQ2010正式版SP2.2软件”著作权人,软件开发完成日期为2010年8月7日,首次发表日期为2010年9月9日。根据北京市高级人民法院(2007)高民终字第591号民事判决书认定的事实,腾讯计算机公司是QQ即时通讯系统及与之相关的QQ软件增值业务的运营人。2010年9月9日,腾讯公司出具《授权书》,将QQ软件的著作权及运营权授权给腾讯计算机公司。北京市方圆公证处于2010年11月15日出具的(2010)京方圆内经证字第32021号《公证书》记载,“QQ2010正式版SP2.2”,“QQ2010SP2.2.exe”文件的属性及数字签名信息显示为“Tencent Technology(Shenzhen) Company Limited”。

奇智公司2009年2月9日的《章程修正案》所加盖的同一个公司印章中既有奇智公司的中文名称,也有其英文名称“Qizhi Software (beijing) Co.Ltd.”。北京市工商行政管理局出具的《外商投资企业变更登记(备案)申请书》记载,奇智公司于2009年10月16日申请注册资本变更登记(备案),表明其投资者为奇虎公司。扣扣保镖数字签名证书载明的软件发行商为“Qizhi Software (beijing) Co.Ltd”。www.360.cn网站工信部备案信息记载奇虎公司是该网站的开办人和实际运营人。北京市通信管理局于2010年7月15日出具的、编号为京ICP证080047号《电信与信息服务业务经营许可证》载明,奇虎公司是www.360.cn网站的运营人。北京市方圆公证处于2010年11月15日出具的(2010)京方圆内经证字第32021号《公证书》记载,在网站中点击下载“360扣扣保镖v1.0Beta版”,查看“360koukoubaobiao.exe”文件属性和数字签名信息,运行安装该软件并查看《许可证协议》,显示签名人为“Qizhi Software (beijing) Co.Ltd.”。

二、原、被告竞争关系的事实

腾讯公司成立于2000年2月24日,经营范围为:从事计算机软硬件的技术开发,销售自行开发的软件,计算机技术服务及信息服务。腾讯计算机公司成立于1998年11月11日,经营范围为:计算机软、硬件的设计、技术开发、销售;数据库及计算机网络服务;国内商业、物资供销业;第二类增值电信业务中的信息服务业务;信息服务业务;从事广告业务;网络游戏出版运行;货物及技术进出口。

奇虎公司成立于2007年8月13日,经营范围为:因特网信息服务业务;技术开发、技术咨询、技术推广、网络技术服务;计算机系统服务;设计、制作、发布广告;销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备。奇智公司成立于2005年12月28日,经营范围为:基础软件服务、应用软件服务;网络技术服务;计算机系统服务;计算机、软件及辅助设备、电子产品、通讯产品的批发。

北京市朝阳区人民法院在(2010)朝民初字第37626号《民事判决书》中认定原、被告之间具有竞争关系的事实,该判决从原、被告主体的经营范围、产品用户群及竞争行为方面全面论述了原、被告之间的竞争关系。

北京市第二中级人民法院在(2011)二中民终字第12237号《民事判决书》中认定原、被告之间“在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益,二者具有竞争关系”。

三、原告指控被告实施不正当竞争行为的事实

北京市方圆公证处出具的(2012)京方圆内经证字第07640号《公证书》,证明原告在QQ软件平台上设置相应的广告、新闻资讯和业务产品的进入渠道,其他网络服务提供商如MSN、阿里旺旺、百度Hi等均采用的是相同的产品模式和盈利模式。例如:MSN客户端软件的界面上设置有广告、弹窗、其他产品和服务的入口。

广东省深圳市深圳公证处于2012年8月6日出具的(2012)深证字第96021号《公证书》,证明被告产品360安全浏览器在提供免费服务的平台上设置了相应的广告、新闻资讯、业务产品的进入渠道,实现商业获利。其中有网页显示,360安全浏览器页面的上栏、下栏、左上角位置均设置了大量的业务产品入口,页面的中间存在大量的流量广告,其中有网页的右下角设置了新闻弹窗。

北京市方圆公证处于2010年11月15日出具的(2010)京方圆内经证字第32021号《公证书》记载:公证员王卫与公证人员包佳于2010年10月30日14时46分至16时40分,监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网,下载运行“腾讯QQ2010”、“360扣扣保镖”软件以及查看相关网页页面。其中:1、通过登录进入“腾讯软件中心”,下载到“QQ2010正式版SP2.2”,分别点击QQ聊天面板上的各个图标和按钮,演示QQ聊天软件的各项产品功能,以展现QQ软件提供给用户的完整的产品及服务形态和原告的商业赢利模式。QQ除向用户提供免费的聊天服务外,QQ平台上还开展了其他四类业务:广告业务;增值服务业务,如QQ秀、QQ宠物、QQ会员;资讯类业务,如腾讯网mini首页、Tips;提供其他产品的入口,以带动其他产品,如邮箱、网购、音乐、视频、搜索等。2、在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖软件后发现,该软件自动对QQ进行体检,该页面显示以下内容:(图片略)

北京市方圆公证处于2010年11月15日出具的(2010)京方圆内经证字第32036号《公证书》记载:公证员王卫与公证人员包佳于2010年11月6日15时30分至15时33分,监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网,在http://www.360.cn网址中查看相关网页。其中有一篇来源于“360安全中心”、发布日期为2010年11月6日《周鸿祎:不得不说的话》的文章。周鸿祎在该文中陈述:“QQ是一个封闭的帝国,它强制弹窗、强制扫描、强制升级、强制推广,它的商业模式就是依靠用户在QQ上积累的社会关系,强制用户接受它的产品”、“扣扣保镖就是要给用户一个选择,不仅能让QQ更安全,而且用户能够管理自己的QQ,管理弹窗、管理组件、管理升级。扣扣保镖体现的就是互联网的精神,让用户越来越自由。但我没想到用户对QQ广告这么反感,全都过滤掉了。这对腾讯的商业模式显然是个冲击,腾讯靠QQ就挣不了这么多钱了”。来源于“360安全中心”、发布日期为2010年11月5日《开发小组关于360扣扣保镖初期未发布功能的说明》的文章称:在扣扣保镖中有几项功能在首个版本中并未开放,而是跟很多客户端软件一样,采用了暂时隐掉的方式。鉴于扣扣保镖针对QQ贴身保护与优化的设计目标,所有这些被暂时隐藏的功能,也都是为了能更好保护QQ安全、为用户提供更好应用体验的功能。这种初期隐藏部分功能的做法,在包括QQ在内的许多客户软件中,都是很正常的。该文对隐藏的四个功能“备份/恢复QQ”、“禁用QQ升级”、“禁止QQ运行特定进程”、“使用360安全浏览器打开默认链接”的功能、操作方法进行了说明。该文还提到“我们将有可能带来稳定性和争议的功能先行关闭,并在扣扣保镖界面中也隐掉,相关代码的设置也完全被关闭”。

北京市方圆公证处于2010年11月9日出具的(2010)京方圆内经证字第25697号《公证书》记载:公证员王卫与公证人员包佳于2010年10月29日11时46分至11时50分,监督腾讯计算机公司的委托代理人郭辉登陆互联网,在http://www.360.cn网址中查看相关网页以及下载文件。其中有一篇来源于“360安全中心”、发布日期为2010年10月29日《360推“扣扣保镖”:保护隐私让QQ安全快捷更好用》的文章称:国内最大的互联网安全厂商360公司今日在京宣布,推出一款名为扣扣保镖的安全工具,全面保护QQ用户的安全,包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。“360隐私保护器曝光了少数互联网公司偷窥用户隐私的行为后,受到了网民的追捧,但大量网民向我们反馈,我们已经离不开QQ,而又长期遭受QQ盗号、丢隐私等各种困扰,希望360能提供更有针对性的安全产品。‘扣扣保镖’就是应网民的这些要求开发的。”360公司总裁齐向东表示:据介绍,扣扣保镖提供了“阻止QQ查看用户隐私文件”的功能,这是对360隐私保护器功能的进一步完善,用户开启这个隐私保护功能后,就能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看。扣扣保镖的另一个重要功能是给QQ加速,通过提供灵活的禁用和开启QQ各种插件的功能,可以让QQ启动程序变小,让QQ聊天加速。

北京市方圆公证处于2010年11月9日出具的(2010)京方圆内经证字第26820号《公证书》记载:公证员王卫与公证人员包佳于2010年11月1日14时39分至15时52分,监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网,下载安装扣扣保镖软件以及查看该软件相关下载页面等。在“360安全中心”中有对扣扣保镖的简介:是一款小巧的安全工具,可全面保护QQ用户的安全,包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能,目前支持QQ2009、QQ2010官方版本。在点击“360koukoubaobiao setup.exe 360.cn”后,弹出一对话框“未在您的电脑上发现官方版QQ2009或QQ2010,是否继续安装?”,下面有“是”、“否”的按钮。扣扣保镖的运行界面显示“尚未安装官方QQ2009及以上版本,请安装官方QQ后再体检”。扣扣保镖除通过360.cn官网推广发行外,还同时借助其他知名门户网站和专业软件网站推广和提供下载,如新浪科技频道、淘宝网下载中心、华军软件园、PCHOME网下载中心、ZOL软件下载网等。

北京市方圆公证处于2010年11月9日出具的京方圆内经证字第26705号《公证书》记载:公证员王卫与公证人员包佳于2010年11月2日10时20分至10时36分,监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网,在http://www.360.cn网址中查看相关网页。其中有一篇来源于“360安全中心”、发布日期为2010年11月1日《360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万》的文章,其主要报道:“11月1日消息,360安全中心今日发布消息称,刚刚推出72小时的360扣扣保镖软件下载量突破千万,平均每秒钟就有40个独立下载安装量,创下了互联网新软件发布的下载记录。”

北京市方圆公证处于2010年11月25日出具的(2010)京方圆内经证字第32064号《公证书》记载:公证员王卫与公证人员包佳于2010年11月15日14时54分至15时2分,监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网,在http://www.360.cn网址中查看一篇名为“360公布权威机构对扣扣保镖的测试报告”的文章、在百度搜索引擎中以关键词“中国信息安全测评中心”进行搜索并查看相关搜索结果页面。其中“360公布权威机构对扣扣保镖的测试报告”中报道:“11月12日,我国信息安全领域的权威测评机构——中国信息安全测评中心公布了对扣扣保镖(版本号v1.0.0.1005)的检测报告。检测结果显示,未发现扣扣保镖存在明显可被利用的脆弱性,未发现扣扣保镖存在自我复制行为,未发现扣扣保镖有不正常的向服务器发送数据的行为,等等。多位专家认为,检测报告证实了扣扣保镖不是木马病毒,也不存在所谓‘后门’和窃取用户隐私、复制QQ好友信息的行为。”2010年2月9日“新华网”有一篇“中国信息安全测评中心:未发现360软件有‘后门’”的文章,称“针对最近网上流传的360安全卫士存在‘后门’的传言,中国信息安全测评中心今日出具测评报告表明,经过严格的技术审查和安全性测试,360安全卫士通过了国家信息安全产品测评,获得了国家信息安全测评EAL2级证书。测试过程没有发现360安全卫士有‘后门’,也没有发现360安全卫士有漏洞。”

该《公证书》附件为中国信息安全测评中心对被告奇虎公司委托对“360扣扣保镖1.0beta(1005)”进行测评而出具的《测试报告》,报告日期为2010年11月10日。该报告称:“根据开发单位提交资料的介绍,本款软件(指扣扣保镖)具有如下功能:能够调用‘360安全卫士’软件查杀盗号木马;能够屏蔽腾讯计算机公司开发的腾讯QQ软件使用的插件;能够清理QQ产生的临时文件、缓存文件及其他相关文件;能够过滤QQ软件‘迷你首页’、‘QQ公告’等信息窗口。”“通过测试发现,‘扣扣保镖’软件具备‘安装测试’、……等9项功能。分别使用Hook技术挂钩LoadlibraryW函数、Coloadlibrary函数或SetWindowsPos等函数阻止QQ.exe进程加载特定插件、加载扫描模块、弹出窗口等行为。”“‘扣扣保镖’存在‘屏蔽QQ加载模块’、‘替换360浏览器’、‘备份和恢复QQ’和‘拦截QQ升级’四项功能,默认情况下均未开启。”功能测试部分内容如下:“测试项1”显示:首次运行“扣扣保镖”会自动执行“QQ体检”功能;“测试项2”显示:“QQ体检”功能调用“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“保QQ安全”和“隐私保护”模块进行检查,并根据检查情况给出评分结果;“测试项3”显示:“QQ加速”针对“腾讯搜搜”插件、“QQ书签插件”等31个插件进行启动和禁用,并显示当前状态;Qguard.dll注入到QQ.exe进程中……阻止QQ.exe进程加载特定插件,进而实现插件禁用;“测试项4”显示:用户可使用“清QQ垃圾”功能对24项使用QQ软件产生的文件进行查找并删除;“测试项5”显示:用户使用“去QQ广告”功能可对“过滤聊天窗口广告”、“过滤QQ迷你首页广告”等5种信息进行过滤/关闭过滤;Qguard.dll注入到QQ.exe进程中……阻止QQ.exe进程加载有关插件和窗口弹出;“测试项6”显示:主机未安装“360安全卫士”软件时,“杀QQ木马”功能无法使用,并提示“点击安装360安全卫士”;主机已安装“360安全卫士”软件时,执行此功能会调用“360安全卫士”软件的木马查杀功能;“测试项7”显示:主机未安装“360安全卫士”软件时,“保QQ安全”功能中“聊天工具保护,传输文件不中毒”子功能无法使用,并提示安装“360安全卫士”;主机已安装“360安全卫士”软件时,执行此功能会调用“360安全卫士”软件的“360网盾”功能;“测试项8”显示:执行此功能,可启用/关闭QQ程序自带的扫描模块;用户点击“查看QQ扫描了那些文件”链接可调用“360隐私保护器”。

北京市方圆公证处于2010年11月15日出具的(2010)京方圆内经证字第32035号《公证书》记载:公证员王卫与公证人员包佳于2010年11月6日14时57分至15时27分,监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网,在百度搜索引擎中以关键词“瑞星发布研究报告:360扣扣保镖为何激怒腾讯”进行搜索并查看搜索结果。其中有一篇来源于搜狐网站、发布日期为2010年11月5日的“瑞星发布研究报告:360扣扣保镖为何激怒腾讯”的文章,该文章称:“扣扣保镖除了界面上的可见功能外,还存在屏蔽QQ软件升级、劫持腾讯浏览器(替换成360浏览器)、屏蔽QQ启动的特定进程列表、备份并恢复QQ软件等4个隐藏的功能”,“这些隐藏功能随时处于活动状态,并且可由360公司远程开启”,“用户对于这些隐藏功能均无法控制,而且不了解其激活和生效情况”。隐藏功能一“该隐藏功能激活后,QQ的安全组件、QQ本身等软件都不能正常更新升级(用户毫不知情,也不会得到任何错误提示),QQ软件将变成一个‘死’软件”;隐藏功能二“该隐藏功能激活后,将根据360投送的Config.ini里指定的进程名进行QQ启动程序过滤。这将让360可以非常方便进行可控的QQ启动程序拦截”;隐藏功能三“该隐藏功能激活后,QQ进程启动的浏览器进程(带参数浏览URL方式)将被替换成启动360SE来进行浏览……,这样QQ软件用户聊天时带的所有URL链接的浏览量将都被360SE获取”;隐藏功能四“该隐藏功能激活后,将根据360投送的Config.ini里配置的参数引导用户备份QQ软件到360指定目录……,在这里可以禁用QQ的自动更新功能。备份按钮会将QQ的全部数据备份到360的配置目录”。“由于扣扣保镖的这4个隐藏功能针对性极强并具有:(1)在不被用户知情的情况下进行破坏其他软件正常运行的流氓软件特征。(2)绕开用户控制隐蔽触发的后门功能特性。(3)注入其他进程,修改其正常功能运行方式的外挂特征。而这些技术手段通常只在木马、后门、病毒这类恶意软件上见到,在一款‘以安全为名’的软件上出现并针对正常软件使用是极为罕见的。这也可以很好地理解为什么360让它如此短命,腾讯为什么如此愤怒”。

北京市方圆公证处于2010年11月25日出具的(2010)京方圆内经证字第27640号《公证书》记载:公证员王卫与公证人员包佳于2010年11月18日15时7分至15时24分,监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网,从http://www.qq.com网址中下载、安装“腾讯QQ2010”软件,并查看《软件许可协议和青少年上网安全指引》。其中,QQ软件《许可协议》第2.1条规定:“……用户不得为商业运营目的安装、使用、运行本‘软件’,不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品,形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本‘软件’和相关系统”;《许可协议》第3.4条规定:“用户无权实施包括但不限于下列行为:3.4.1用户通过非腾讯公司开发、授权或认可的第三方兼容软件、系统登录或使用腾讯软件及服务,用户针对腾讯公司的软件使用非腾讯公司开发、授权或认证的插件和外挂”。

广东省深圳市盐田公证处于2012年3月12日出具的(2012)深盐证字第1431号《公证书》记载:公证员梅利斌与公证员助理梁森彪于2012年3月12日9时39分至9时45分,监督腾讯计算机公司的委托代理人郭辉在网页方框中输入“扣扣保镖”,链接进入,点击网页中间“周汉华:对360隐私保护区、扣扣保镖相关法律问题的分析(2011-1-30)”。其中,中国社科院法学研究所的“360隐私保护器、扣扣保镖法律问题研究课题组”认为扣扣保镖属于侵权外挂程序。“由于扣扣保镖特别针对QQ开发,只对QQ发生作用,并通过将自己的主要功能模块加载到QQ运行进程,拦截QQ进程的系统,修改QQ软件客户端,改变QQ软件部分功能,因此,可以说扣扣保镖完全符合国际上对于外挂程序嵌入特征的一般界定。根据上述对我国法律规定的分析,只要有坚实的技术分析为基础,能够证明其故意避开或者破坏QQ软件的技术措施,或者故意删除或者改变QQ软件的权利管理电子信息,从法律上论证扣扣保镖构成民事侵权或者行政违法都并不太难”;“……扣扣保镖即可用于破解QQ客户端会员身份的限制,间接为非会员用户提供了去广告版的QQ客户端。虽然,最终的去广告行为是由用户触发的,但扣扣保镖实际上是扮演了破解工具的角色,侵犯了QQ客户端所有人的著作权”;“虽然360公司推出的扣扣保镖一直声称赋予用户选择权,但其也难免去除或改变QQ客户端权利管理信息的嫌疑。最明显的表现是,扣扣保镖植入QQ客户端面板的安全键,直接去除了QQ安全模块插件著作权人的权利管理信息,改为自己的扣扣保镖”。

广东省深圳市盐田公证处于2012年3月12日出具的(2012)深盐证字第1432号《公证书》记载:公证员梅利斌与公证员助理梁森彪于2012年3月12日10时16分至10时27分,监督腾讯计算机公司的委托代理人郭辉在地址栏上输入www.baidu.com,链接进入,在网页中间的方框中输入“360起诉金山不正当竞争遭法院驳回”,点击“360官司八连败 起诉金山不正当竞争遭法院驳回 咨询频道 凤凰网”的链接项,链接进入,点击“360诉金山不正当竞争被驳回 官司八连败-360,八连败-驱动之家”。其中:凤凰网咨讯有一篇来源于2011年11月29日《法制时报》的“360起诉金山不正当竞争遭法院驳回”的报道称:“360诉金山不正当竞争案11月22日有了结果,360的全部诉讼请求均遭到了法院驳回。其实,两家公司之间的不正当竞争纠纷已经得到了法院的定论:360败诉。当天法院驳回了360全部诉讼请求,使得360不正当竞争的败诉史继续延续,达到八连败。”驱动之家等各网络媒体亦有类似内容的报道。

广东省深圳市盐田公证处于2012年5月8日出具的(2012)深盐证字第1926号《公证书》记载:公证员梅利斌与公证员助理梁森彪于2012年5月8日15时47分至15时57分,监督腾讯计算机公司的委托代理人彭维安下载、安装扣扣保镖软件,并运行相关功能。其中,网络用户目前仍可以在其它网站(下载吧)下载使用扣扣保镖。

北京市方圆公证处于2012年8月2日出具的(2012)京方圆内经证字第25082号《公证书》记载:公证员王卫与公证人员包佳于2012年7月27日11时5分至11时21分,监督腾讯计算机公司的委托代理人郭辉下载、安装、运行扣扣保镖。其中,网络用户目前仍可以在其它网站(1001下载乐园)下载使用扣扣保镖。

被告认为其行为没有侵犯原告的权利,主要依据是:

上海艾瑞市场咨询有限公司出具的《中国即时通讯研究报告2003年简版》,其中记载:53%的用户不接受即时通讯软件中的广告,40%的用户则接受。

北京市方圆公证处于2012年8月8日出具的(2012)京方正内经证字第09908号《公证书》记载:公证员王涛与工作人员徐静于2012年8月7日,监督被告奇虎公司的委托代理人张铮登陆相关网站分别下载、安装“360扣扣保镖”和“QQ2010”软件的过程以及在同时运行“360扣扣保镖”和“QQ2010”软件的情况下查看“QQ2010”软件的内存使用情况。其中:6分59秒显示,使用扣扣保镖之前的内存占用率为41m左右。17分42秒显示,使用扣扣保镖之后的内存占用率为21m,监测了约为10分钟,期间有起伏,但使用扣扣保镖使得内存占用率下降。

北京市方圆公证处于2012年8月2日出具的(2012)京方正内经证字第09872号《公证书》记载:公证员王涛与工作人员徐静于2012年8月1日,监督被告奇虎公司的委托代理人张铮登陆相关网站,分别下载、安装并运行“MSNLite”软件。其中,在MSNLITE简介中称:MSNLite保留了msn的基本通信功能,删除了广告等功能;MSNlite 1.0beta版本“去掉了所有推广广告”;在MSNlite“立即下载”页面中突出标示有“轻巧、绿色、去广告”;再登陆MSN没有广告。

北京市方圆公证处于2012年8月2日出具的(2012)京方正内经证字第09874号《公证书》记载:公证员王涛与工作人员徐静于2012年8月1日,监督被告奇虎公司的委托代理人张铮,使用“MSNShell”软件隐藏“Windows Live Messenger”软件中的广告。其中显示MSNShell软件屏蔽了MSN软件的广告等诸多功能。下载MSN原版显示有广告;在MSNshell简介中称可以屏蔽广告以及不需要功能;卸载MSNshell之后,又具有广告。

北京市方圆公证处于2012年8月2日出具的(2012)京方正内经证字第09871号《公证书》记载:公证员王涛与工作人员徐静于2012年8月1日,监督被告奇虎公司的委托代理人张铮使用“ADBlock”软件拦截部分网站中的广告。“ADBlock允许用户拦截广告在内的各种页面元素,并使这些内容不被下载和显示”;“它也可以用自动生成的用户样式表来隐藏包括文字广告在内的页面元素”;“移除百度相关网站(新闻 贴吧 知道 MP3)广告”、“去掉人人网广告”;登陆“新浪首页”没有广告。

北京市方圆公证处于2012年8月2日出具的(2012)京方正内经证字第09870号《公证书》记载:公证员王涛与工作人员徐静于2012年8月1日,监督被告奇虎公司的委托代理人张铮登陆相关网站,分别下载、安装“搜狗高速浏览器”、“QQ浏览器”和“Google Chrome浏览器”并对上述浏览器拦截弹窗广告。其中sougou浏览器的功能具有“页面广告过滤”;在登陆“新浪首页”,其右下角显示“拦截了1个弹窗广告”;腾讯QQ浏览器具有“新增弹窗拦截功能,可有效拦截大部分弹窗功能”;在“新浪首页”右下角标示有“启用弹出窗口拦截”、“允许此网站弹出窗口”、“打开被拦截的弹出窗口”、“查看允许弹出的网站”。

北京市方圆公证处于2012年8月2日出具的(2012)京方正内经证字第09868号《公证书》记载:公证员王涛与工作人员徐静于2012年8月1日,监督被告奇虎公司的委托代理人张铮登陆相关网站,分别下载、安装并运行“Windows优化大师”软件。“Windows优化大师是一款功能强大的系统工具,它提供了全面有效且简便安全的系统检测、系统优化、系统清理、系统维护四大功能模块及数个附加的工具软件”。

四、原告认为被告实施不正当竞争行为给其造成了严重的损害

北京市方圆公证处于2011年5月15日出具的(2011)京方圆内经证字第12301号《公证书》记载:公证员王卫与公证人员包佳于2011年5月6日9时31分至9时35分,监督腾讯计算机公司的委托代理人郭辉登陆互联网,在http://www.163.com网址中查看相关网页页面。其中有网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告。报告分析指出:“10月29日,第二大客户端软件360针对QQ推出‘扣扣保镖产品’,一定程度上影响到了腾讯的收入,特别是禁止启动QQ秀、QQ会员,这是其社区增值服务收入的最核心来源”;腾讯受损利益体现为:“一、腾讯业务收入将受影响:1、影响腾讯广告收入,2、影响腾讯社区增值业务收入,3、影响腾讯游戏业务的部分收入;二、QQ.com媒体流量将受影响;三、QQ新产品推广渠道将受阻”;报告评估腾讯因用户卸载导致的损失为59.6亿港元,其计算方法是:20,000,000×56%×326,000,000,000÷612,500,000=5,961,142,860。计算说明如下:1、腾讯公司近日公布的数据称有2000万用户安装了360扣扣保镖,这些用户在360与QQ之争中,并没有充当沉默的看客,而是用实际行动来反对QQ,支持360。所以,我们以这2000万用户为基数,来统计参与到本次360与QQ纠纷事件中的网民数量。2、根据三大门户(指网易、新浪、搜狐)的统计均值,在数百万表态的网民中,平均有56%的网民表示,在360与QQ产生冲突时,会选择卸载QQ软件。3、腾讯公司数据称其有6.12亿活跃用户,按照腾讯总市值3,260亿港元来计算,每个用户贡献的市值约为532港元。4、按照卸载用户数×每用户贡献市值来计算,腾讯在此轮争斗中,因用户卸载带来的损失将达59.6亿港元。腾讯11月4日的股价逆势下跌已经损失港股市值106.3亿港元,其相关说明如下:截至2010年11月4日收盘,腾讯股价下跌了5.8港元,报收于181.3港元,下跌幅度为3.1%。今日同期,恒生指数上涨了391点。腾讯目前的市值为3,430亿港元,按此计算,腾讯11月4日的股价逆势下跌已经让其损失了106.3亿港元。另该报告在“相关说明”中还特别强调了“目前,暂无法估算此事件对于腾讯品牌价值的减损”。

北京名牌资产评估有限公司接受原告腾讯公司、腾讯计算机公司的委托对QQ品牌受损害价值进行评估,该评估公司于2011年9月16日作出京名评报(2011)第056号《腾讯科技(深圳)有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司共有的“QQ”品牌受损害价值评估报告书》。该《报告书》称,评估对象与范围是原告腾讯公司、腾讯计算机公司所共有的作为公司主品牌的“QQ”品牌受损害情况。所谓公司主品牌,是涵盖了公司所有事业体,所有子品牌的集合体,包括但不限于商标、商号等能够代表公司整体形象、商誉的标识或者标志,是公司无形资产的总和。此次“QQ”品牌的受损害情况,主要是由被告奇虎公司和奇智公司发布的扣扣保镖软件,以及相关言论、宣传所产生的。本项目的评估基准日为2010年12月31日。本次评估的对象“QQ”品牌,属于无形资产的评估范畴。根据国际先进的无形资产评估理论和实践,以及国家有关无形资产评估方法的法律法规的规定,我们选择了适合本次评估对象特点的收益现值法的计价标准和方法,即通过对“QQ”品牌所依附的腾讯产品\服务在2010年底或近期可预见并能形成的盈利能力作为价值载体,测算出超出行业平均利润所得到的利润,然后乘以一个乘数。这个乘数可以看作是未来若干年该品牌的收益,超额利润乘以未来收益倍数,即为品牌价值。这个乘数是按照品牌实力和品牌状况进行打分确定。品牌实力来源于以下六个方面:企业性质、行业性质、领导地位、稳定性、国际性、发展趋势,品牌状况来自于以下四个方面:定位、架构、传播、管理。乘数即(品牌实力+品牌状况)采用的区间是0到20倍,在这0到20的区间中,品牌实力占40%,品牌状况占60%的比例,除了品牌传播,其他所有项目的比重都不公开,一是因为商业秘密的原因(中国的专利法、著作权法等法律不保护这些测算公式,只能通过商业秘密进行保护,一旦公开将危及我们的众多业务),二是因为这些比重公开与否不影响最终评估的品牌价值。在品牌状况这个项目内共有四项指标,其中传播占30%的比例。2010年9月15日,我们曾组织专家对主要电子企业包括腾讯的品牌实力和品牌状况进行了测评,测评专家分别为本项目的评估师陈刚、中关村自主品牌创新发展协会副秘书长熊东兵、北京名牌资产评估有限公司董事长魏建国,因为涉及到商业秘密,我们在此不公开品牌实力中6项因素在总体中的权重,以及三人对于腾讯品牌实力的各项打分,我们直接给出结果,即汇总加权后平均为80.62分;在此也不公开品牌状况中4项因素在总体中的权重,以及三人对腾讯品牌状况的各项打分,除了品牌传播,其余三项汇总加权后平均为60.6分,但是我们必须公布品牌传播在品牌状况中的权重是30%。在2010年10月15日,陈刚、熊东兵和魏建国为腾讯在品牌传播上面的打分分别为83(各项满分100,下同)、85和83。在360扣扣保镖发布前,腾讯的品牌价值为:计算公式:“QQ”品牌评估价值=“QQ”品牌超额利润×乘数=“QQ”品牌超额利润×(品牌实力+品牌状况)=8.82×[80.62×0.2×0.4+(83+85+83)/3×0.3×0.2×0.6+60.6×0.2×0.6]=8.82×(6.45+10.28)=147.56亿元。2010年12月31日,专家组对包括腾讯在内这些有异动的品牌进行了再次测评,依然由这三人重新对品牌传播项目进行打分,分别为55、54和55。在扣扣保镖发布后,腾讯的品牌价值为:计算公式:“QQ”品牌评估价值=“QQ”品牌超额利润×乘数=“QQ”品牌超额利润×(品牌实力+品牌状况)=8.82×[80.62×0.2×0.4+(55+54+55)/3×0.3×0.2×0.6+60.6×0.2×0.6]=8.82×(6.45+9.24)=138.39亿元。“QQ”品牌受损害价值=受损害前品牌价值-受损害后品牌价值=147.56-138.39=9.17亿元。我们认为除了奇虎公司发布的扣扣保镖软件以及相关言论的传播情况外,其他转载人在此事件上也造成了一定影响,所以把品牌受损害价值的80%计入奇虎公司和奇智公司所导致的原因上,是比较合理的,因此,“QQ”品牌受损害的价值为9.17×80%=7.34亿元。

深圳市银通联资产评估有限公司于2012年8月3日作出深银专咨报字[2012]第0114号《资产损失咨询报告书》称:本次资产评估的评估对象和评估内容为原告腾讯计算机公司指定的扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的部分损失。该损失包括因扣扣保镖屏蔽QQ客户端软件的广告和破坏QQ客户端软件的插件功能而给腾讯计算机公司带来的部分损失。损失仅包括扣扣保镖“一键修复”功能屏蔽QQ客户端对外广告、对内的QQ迷你首页弹窗、新闻卡片弹窗和QQ公告弹窗广告以及破坏QQ客户端上各插件导致的损失。评估基准日2011年8月4日。评估结论为“扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的损失在评估基准日的评估值为¥142,725,155.00元”。

2011年11月16日,广东省深圳市深圳公证处出具《发票》一张,注明收到原告腾讯计算机公司交纳的公证费用,金额4,000元人民币。北京市方圆公证处就原告腾讯计算机公司委托公证事项出具的11项《公证费结算单》,共计22,195元人民币。

2009年4月24日,国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2009]第14号《关于认定“QQ”商标为驰名商标的批复》,认定原告腾讯公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第38类信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务上的“QQ”注册商标为驰名商标。原告腾讯公司于2011年9月6日获得由世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖”。

被告认为其行为没有给原告造成经济损失,主要依据是:原告腾讯网登载的2010年腾讯控股有限公司年报,其中,截止2009年12月31日,无形资产账面净值为人民币268,713,000元,其中商誉账面净值为人民币62,234,000元。在2010年年度《综合财务报表附注》的“无形资产”中称:“就附注43业务合并所产生的商誉而言,于2010年使用价值计算法采用的主要假设如下:毛利率60%,增长率3%,贴现率17%。基于管理层所作的评估,于2010年12月31日毋须作任何商誉减损值。”截至2011年9月30日止3个月及9个月腾讯控股有限公司业绩公布,显示2011年9月29日收入总额为人民币7,496,157,000元。

本院认为:本案属于不正当竞争纠纷,双方当事人争议的焦点是:1、被告开发的扣扣保镖是否能够破坏原告QQ软件及其服务的安全性、完整性,使原告丧失增值业务的交易机会及广告收入,从而构成不正当竞争;2、被告在经营扣扣保镖软件及其服务时,是否存在捏造、散布虚伪事实,损害原告商业信誉、商品声誉的行为,从而构成商业诋毁;3、关于被告的扣扣保镖是否通过篡改QQ的功能界面从而取代原告QQ软件的部分功能以推销自己的产品,构成不正当竞争;4、如果被告构成不正当竞争,是否应当停止侵权以及应当赔偿原告多少数额的经济损失,是否应当赔礼道歉、消除影响。

一、关于被告扣扣保镖是否能够破坏原告QQ软件及其服务的安全性、完整性,使原告丧失增值业务的交易机会及广告收入,从而构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。在本案中要判断被告的行为是否构成不正当竞争,关键在于厘清被告的行为是否违反了诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德,并损害了原告的合法权益。

根据工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条的规定,互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为:包括“欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务和产品;恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网服务提供者的服务或者产品参数”。《互联网终端软件服务行业自律公约》第18条规定:终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中,不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。第19条规定,除恶意广告外,不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。(恶意广告指频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告)。可见,无论是互联网行政管理的部门规章还是互联网业界公认的商业道德,都禁止互联网信息服务提供者欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他服务者的服务和产品,或者恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他服务者提供的服务或者产品参数,也禁止针对特定信息服务提供商的合法广告进行拦截。

本案中,被告针对原告的QQ软件专门开发了扣扣保镖。在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖后,该软件就会自动对QQ进行体检,进而宣布QQ存在严重的健康问题。同时,扣扣保镖使用Hook技术挂钩LoadlibraryW函数、Coloadlibrary函数或SetWindowsPos等函数,阻止QQ.exe进程加载特定插件、扫描模块以及弹出窗口,从而屏蔽QQ软件使用的插件,清理QQ软件产生的临时、缓存文件及其他相关文件,过滤QQ软件的信息窗口,等等。另外,被告还向网络用户宣称,QQ软件存在扫描用户隐私的行为,如果网络用户点击“查看QQ扫描了哪些文件”的链接后即可调用“360隐私保护器”。扣扣保镖针对QQ软件进行所谓“体检“后给出的结论,配合奇虎公司在互联网上发布的关于QQ软件正在扫描用户隐私等等不实宣称,必然会使不具备网络专业知识的网络用户陷入惶惑和恐慌,产生对QQ软件的不信任感;再加上用户希望既要免费使用QQ软件提供的即时通讯服务,又无需受广告和推销产品插件打扰的心态,必然会使用扣扣保镖提供的上述功能,删除QQ的功能插件,屏蔽QQ发布的广告、游戏,停止使用QQ提供的各种功能和服务,修改QQ提供给用户的安全中心功能和安全扫描功能。上述行为的后果将使原告损失广告收入、游戏收入和增值服务交易机会,给原告造成严重的经济损失;同时还将使原告的软件运行产生障碍,用户体验产生改变,给原告的企业和品牌声誉造成损害。

被告抗辩主张原告的商业模式具有掠夺性和侵害性,为了保护广大用户和其他经营者的利益,被告作为安全工具的开发和经营者责任重大,有权对抗和改变原告的行为。本院认为,要判断该主张是否成立,其一是要廓清互联网安全软件的权力边界是什么,其二是要判断原告的QQ软件及其服务是否具有非法性从而不受保护。首先,安全软件是一种可以对病毒、木马等一切已知的对计算机有危害的程序代码进行清除,并辅助用户管理电脑安全的程序工具,分为杀毒软件、系统工具和反流氓软件。杀毒软件的任务是实时监控和扫描磁盘,大部分杀毒软件还具有防火墙功能。部分杀毒软件通过在用户的系统中添加驱动程序的方式,进驻用户的系统,随操作系统启动。部分杀毒软件通过在内存里划分一部分空间,将电脑里流过内存的数据与反病毒软件自身所带的病毒库(包含病毒定义)的特征码相比较,以判断是否为病毒。另一些杀毒软件则在所划分到的内存空间里面,虚拟执行系统或用户提交的程序,根据其行为或结果作出判断。系统工具的主要功能是清理垃圾、修复漏洞以及预防木马程序进入用户的系统。反流氓软件的主要功能是清理流氓软件,保护系统安全。安全软件要实现上述功能,需要判断其他程序是否属于病毒、木马程序和流氓软件并决定予以查杀、拦截和清理;需要判断哪些文件属于需要清理的垃圾、哪些属于系统需要修复的漏洞,因此其在经营中具有其他应用软件所不具备的权力。根据权力、利益与责任相符合的基本法律原则,安全软件的经营者必须具有与其权力和技术能力相匹配的谨慎责任。更为特殊的是,由于被告的商业模式是免费向用户提供安全软件,然后通过依靠免费安全软件搭建的平台向用户发布广告和提供应用软件和增值服务,从而实现盈利。在这种兼备裁判者和经营者双重角色的前提下,更加应该谨慎、理性行事,依照《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的相关规定和《互联网终端软件服务行业自律公约》的相关行为规范,以公开、透明的方式公平、公正的判断其他软件的性质。

其次,原告的商业模式是向用户提供免费的即时通讯服务,然后再借助即时通讯软件搭建的平台向用户提供网络社交、资讯、网游、娱乐等增值服务,并为广告客户投放商业广告,实现赢利。原告所采取的在免费即时通讯服务平台上开展营利业务(广告+增值服务业务)及推广其他产品和服务的商业模式,系当前国际国内即时通讯行业的商业惯例。由于用户在享受即时通讯服务的时候没有支付相关费用,因此花费一定的时间浏览广告和其他推销增值服务的插件和弹窗,是其必须付出的时间成本。用户若想享有免费的即时通讯服务,就必须容忍广告和其他推销增值服务的插件和弹窗的存在。那种不愿意通过交费来使用无广告、无插件的互联网服务,而通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件,又可以免费享受即时通讯服务的行为,已超出了合法用户利益的范畴。长远来看,因为QQ平台上的增值和广告业务发展得越好,研发资金越充裕,则提供给用户的免费即时通讯服务将越优质和越持久。可见,腾讯在即时通讯平台上发布的广告、游戏及增值服务不属于病毒、木马程序和流氓软件,被告无权假借查杀病毒或者保护用户利益之名,侵入其他网络服务提供者合法软件的运行进程,通过擅自修改他人软件的手段达到破坏他人合法经营的目的。被告一方面在自己的平台上开展综合性服务,投放广告、提供新闻弹窗服务及设置其他产品和应用的入口、开展增值服务;一方面又以保护QQ用户安全为名,提供工具鼓励和诱导用户过滤原告的广告和资讯服务、删除和破坏原告的增值服务和QQ的其他功能和服务,违背了诚实信用和平等竞争原则,具有明显的不正当竞争的恶意,是导致“3Q”大战爆发的根本原因,被告的上述行为严重损害了互联网经营秩序。

被告还抗辩主张,浏览器应用软件亦具有屏蔽广告的功能,因此其行为不违反公认的商业道德。本院认为,浏览器屏蔽广告功能并不特别针对某一特定网站服务提供者的广告,而扣扣保镖是被告专门开发的一款只用于屏蔽QQ广告和功能插件的产品,是专门用于修改QQ产品和服务的工具。其次,基于浏览器与网站之间的合作关系,网站的内容必须通过浏览器进行展示,而每款浏览器都有自己的演示逻辑,网站必须遵守浏览器制定的规则,因此浏览器有权选择网站的展示内容及过滤广告。但原告具有自身独立的广告和插件的发布和展示平台,扣扣保镖未经原告同意,通过修改QQ软件的运行进程,达到改变QQ网页内容、过滤广告、清除插件的目的和效果。因此,浏览器的广告过滤功能不能成为被告开发工具过滤原告广告行为的依据。

被告抗辩主张,并非其修改原告的QQ软件,而是原告QQ软件的用户利用被告开发的技术中立的扣扣保镖软件来修改原告的QQ软件。对此本院认为,扣扣保镖确实需要由用户下载安装到用户的服务器终端并由用户自行运行,才能实施一系列损害原告利益的行为。但是从被告开发该软件的主观意图来看,该软件专门针对原告QQ软件开发,目的之一是降低原告的市场交易机会。被告董事长周鸿祎于2010年11月6日在公开言论中承认开发扣扣保镖的意图是冲击原告的商业模式,让原告靠QQ挣不了那么多钱。从扣扣保镖的实际运行情况来看,被告预先在软件内部嵌入“一键清理”、“升级安全模块”等操作提示按键,用户在被告的恐吓和诱导性语句的指引下,按照被告预先设置的逻辑针对QQ软件进行修改。同时,扣扣保镖中还预埋了尚未开启的阻止QQ进行正常升级和更新、劫持QQ浏览器等功能。“针对性开发”+“诱导性提示”+“预制功能逻辑”这一组合证明被告不仅实施了恐吓、诱导用户修改QQ软件的行为,而且为这种修改提供了实质性帮助,同时被告违反商业道德和诚实信用的主观过错明显,构成帮助用户实施侵权。被告认为其只是给QQ用户提供了技术中立的修改工具,并不构成侵权的主张不能成立,本院不予支持。

综上所述,被告针对原告QQ软件专门开发的扣扣保镖破坏了原告合法运行的QQ软件及其服务的安全性、完整性,使原告丧失合法增值业务的交易机会及广告、游戏等收入,偏离了安全软件的技术目的和经营目的,主观上具有恶意,构成不正当竞争。

二、关于被告在经营扣扣保镖软件及其服务时,是否存在捏造、散布虚伪事实,从而构成商业诋毁的问题。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条关于“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定,经营者针对特定或者特定类型的竞争对手,故意或者过失的捏造、散布虚伪事实,损害后者的商业信誉和商品声誉的,构成商业诋毁。这里“虚伪事实”包括片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实。本案中,在安装了QQ软件的电脑上运行扣扣保镖后,该软件自动对QQ进行“体检”,然后显示“体检得分4分,QQ存在严重的健康问题”;“共检查了40项,其中31项有问题,建议立即修复!重新体检”;“在QQ的运行过程中,会扫描您电脑里的文件(腾讯称之为安全扫描),为避免您的隐私泄露,您可禁止QQ扫描您的文件”等用语,另外还有“阻止QQ扫描我的文件”、“一键修复”等按键设置。原告据此主张被告的行为构成商业诋毁。

被告抗辩主张该等行为不构成商业诋毁,主要理由是:给QQ打分不是对QQ的整体评价,只是对QQ软件运行状态的反映与评价;扣扣保镖对QQ也曾经给予了100分的满分评价;原告对自己的产品的安全状况也有评分,也显示用户得分低,由此不能得出打低分就是贬损他人产品的行为。本院认为,首先,无论是整体评价还是就特定问题做评价(如被告所说只是对软件运行状态做评价),只要在对产品进行评价时陈述虚假或者引人误解的事实的,就有可能构成商业诋毁。在“给QQ体检”中,被告结合给QQ打低分的行为,还宣称QQ会扫描用户电脑里的文件,为避免隐私泄露,用户可禁止QQ扫描自己的文件;将“QQ扫描我的文件”列为危险项目,提示用户“阻止”。被告称自己的真实意思仅仅是“不排除腾讯扫描用户隐私”的可能性。被告将QQ扫描和用户隐私泄露联系在一起,足以使QQ用户产生联想,误解QQ在利用安全扫描功能窥看并收集、泄露用户隐私。另外,扣扣保镖还以特别醒目的方式提示用户QQ存在严重的健康问题;将“QQ安全中心”列为危险项目,提示用户“升级”,这些宣称及警示语会给QQ用户造成一种强烈的直观感受,如“我的QQ很不健康”,QQ提供的安全中心功能 “危险”。被告上述暗示和明示的说法缺乏事实依据,属于捏造和虚构。其后果会直接导致用户对QQ产品信任度下降,对QQ安全性产生担忧和恐慌,对QQ产品和服务产生怀疑和负面评价。其次,本案证据显示,只有在用户使用了被告给用户设置的“一键修复”功能后,用户的QQ软件才能取得100分。如一旦用户成功使用“一键修复”功能,原告借助QQ平台搭建的增值服务和广告业务功能就将被禁用、阻止或者清除。也就是说,只有当QQ特定的功能插件、自带的安全防护功能、广告、资讯弹窗被一律禁用、阻止和清除后,QQ才能得满分。QQ所得100分是用户使用了扣扣保镖进行“一键修复”的结果。给QQ打100分,其实质不是为了肯定QQ的产品和服务,而是为了鼓励和诱导用户使用扣扣保镖的“一键修复”功能去破坏QQ的产品和服务。第三,扣扣保镖给QQ打分与原告自己对QQ软件用户账号的安全性打分是两种不同性质的行为。二者打分的对象不同:被告是在对QQ这款软件进行打分,而原告只是对QQ用户使用的账号密码是否安全进行打分;二者打分的目的也不同:被告的打分是为了贬低QQ的产品的安全性能和正常的功能设置,原告打分是为了善意提醒用户提高登录密码的安全等级。可见,在认定是否构成商业诋毁时,应该综合考虑所谓“打分”和经营者在“打分”过程中所发布的一系列明示或者暗示的言论将会给用户造成的影响和效果,而非孤立地、割裂地看待某个“打分”行为自身是否构成商业诋毁。

综上所述,被告针对原告的经营,故意捏造、散布虚伪事实,损害后者的商业信誉和商品声誉,构成商业诋毁。

三、关于被告的扣扣保镖是否通过篡改QQ的功能界面从而取代原告QQ软件的部分功能以推销自己的产品,构成不正当竞争的问题。

本案证据证明,在扣扣保镖对QQ进行体检后,用户只要点击“保QQ安全”功能键,“升级QQ安全中心”功能显示“已开启”,并显示“点击QQ主面板中的安全中心时打开360扣扣保镖”;用户点击“杀QQ木马”功能键后,页面显示“点击安装360安全卫士”以及“如果您不安装360安全卫士,将无法使用木马查杀功能”。可见,被告以“升级QQ安全中心”为名,通过“一键修复”和“保QQ安全”功能限制QQ安全中心功能,篡改QQ功能界面,用被告自己的扣扣保镖运行界面取而代之。同时,被告一方面通过安全恐吓和“一键修复”、“隐私保护”功能阻止QQ用于查杀木马的安全扫描功能,另一方面又在“给QQ体检”、“隐私保护”中强烈推荐用户安装使用360安全卫士的木马查杀功能。由此可见,被告以保护用户利益为名,推出扣扣保镖软件,诋毁原告QQ软件的性能,鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告,其主要目的是将自己的产品和服务嵌入原告的QQ软件界面,依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品,拓展360软件及服务的用户。被告在给原告造成了严重经济损失的同时推销自己的产品,增加自己的交易机会,违反了诚实信用和公平竞争原则,构成不正当竞争。

四、关于被告是否应当停止侵权和应当赔偿原告经济损失的具体数额,被告是否应当赔礼道歉、消除影响的问题。

(一)关于原告要求被告停止侵权的问题

本案事实表明,在国家工业与信息化部等行政部门的干预下,被告已经将扣扣保镖召回,并停止了对扣扣保镖的技术支持与更新。原告也没有提供证据证明被告至今仍在其官网上存在供用户下载、运行的扣扣保镖软件,或者被告仍然在对用户原来已下载的扣扣保镖提供技术支持。原告亦确认其已对QQ软件进行了升级,使得扣扣保镖无法在升级后的QQ软件上运行。因此,被告的侵权行为已经停止。至于原告于2012年7月27日在1001下载乐园网站等仍然可以下载、安装扣扣保镖的问题,因该网站由其他服务者经营,同时即使现在用户再安装扣扣保镖,也会因为得不到被告的技术支持和原告已经升级自己的QQ软件,而无法再实现其功能。故原告要求判令被告停止侵权的诉讼请求已经满足,本院对此不再予以判决。

(二)关于被告侵权行为给原告造成的经济损失的数额的问题

原告为了证明被告的侵权行为对自己造成巨大的经济损失,向法院提供了以下证据来支持其主张:1.网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告。报告结论为:腾讯因用户卸载导致的损失为59.6亿港元;腾讯11月4日的股价逆势下跌损失106.3亿港元。2.北京名牌资产评估有限公司作出的京名评报(2011)第056号《腾讯科技(深圳)有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司共有的“QQ”品牌受损害价值评估报告书》,报告结论认为“QQ”品牌受损害的价值为7.34亿元。3.深圳市银通联资产评估有限公司作出的深银专咨报字[2012]第0114号《资产损失咨询报告书》,结论为扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的损失在评估基准日的评估值为¥142,725,155.00元;4.公证费用合计26,195元。

从原告提供的证据来看,网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告,称根据网易、新浪、搜狐的统计,在数百万表态的网民中平均有56%网民表示在360与QQ产生冲突时会选择卸载QQ软件,但网民在网络公司的调查中“表态会选择卸载QQ软件”与“实际卸载”之间存在差异。分析报告将表态将会卸载QQ软件的网民的数字作为实际卸载QQ软件的网民数字来予以计算损失,缺乏精确性。另外,报告评估了腾讯公司在2010年11月4日当日股价下跌的幅度和股价总额损失,由于原告自身持股数额在该报告中未予披露,而其余股东所持股份的市值损失并非原告自身的损失,故该报告所计算的原告股份的损失与原告的经济损失之间不能等同。综上,该报告所提供的信息和数据对认定原告损失仅仅具有参考功能,而无法据此作出具体数额的认定。

关于《腾讯科技(深圳)有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司共有的“QQ”品牌受损害价值评估报告书》,该评估报告系由原告委托北京名牌资产评估有限公司作出,所依据的主要原始数据均由原告单方提供,该等用于评估的原始数据的真实性和客观性缺乏其他来源证据予以佐证。该评估报告在计算腾讯QQ所在行业的平均利润水平时,在成千上万家互联网行业中只选择了搜狐、网易和盛大作为对比的对象,由于比对对象的数量过少,不能全面、客观、准确地反映该行业的平均利润。根据2010年腾讯控股有限公司年报、2011年腾讯控股有限公司三季度报,腾讯的商誉不但没有减值,互联网增值服务收入不但没有减少,反而均有增长。虽然在侵犯品牌商誉行为发生时,由于原告的自身经营的成功、服务供应量、服务价格受整个市场增长因素影响等等原因,被侵权人的品牌价格和利润可能仍然呈现增长态势,此时侵权行为的破坏性体现为原告的品牌价值和利润增长的总额低于其应有增长幅度。但评估报告对侵权行为发生后原告品牌商誉和增值服务均有增长的原因,以及增长幅度是否低于应有水准等等均未予分析和评价。综上,该报告所提供的信息和数据对认定原告损失亦仅仅具有参考功能,而无法据此作出具体数额的认定。

关于深银专咨报字[2012]第0114号《资产损失咨询报告书》,该评估咨询报告的截止评估基准日为2011年8月4日。根据查明的事实,被告最迟已经于2010年11月21日之前将扣扣保镖召回,并恢复了360安全卫士与腾讯QQ的兼容,被告官网已经不再提供扣扣保镖软件的下载和技术支持。原告在开庭审理时陈述:“在2011年推广新产品之后扣扣保镖对QQ软件不产生作用,但是升级的速度缓慢,而且2010年及之前的QQ软件版本,用户只要不升级,扣扣保镖会继续发挥作用。”据此可知,在2011年原告对QQ软件进行了升级,从技术上克服了扣扣保镖给原告QQ带来的修改和破坏。从互联网用户的情况出发,一个活跃的QQ软件用户在如此长的时间内对其软件不予升级几乎是不可想象的。因此,将评估基准日确定为2011年8月4日,缺乏充分的事实依据。该评估咨询报告所引用的2010年11月10日还有500万用户无法兼容的数据来源于原告自己的报道,缺乏其他证据予以佐证。综上,原告计算损失所依据的原始数据、计算方法和计算逻辑均缺乏足够的依据,难以据此直接认定原告经济损失的具体数额。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定:“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行;确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中,由于现有证据均难以直接作为认定原告经济损失的具体数额的依据,本院综合考虑以下因素确定被告应当赔偿原告经济损失的数额:1.本案中,被告实施的侵权行为给原告造成的损失包括以下项目:腾讯业务收入,包括广告收入、社区增值业务收入和游戏业务收入;QQ.com网站的流量减少;QQ新产品推广渠道受阻;原告的品牌和企业声誉因商业诋毁而受损。2.互联网环境下侵权行为的迅速扩大及蔓延。被告于2010年10月29日发布扣扣保镖软件, 2010年11月4日宣布召回扣扣保镖,360安全卫士恢复与QQ软件兼容,2010年11月20日,原、被告的冲突正式化解。虽然被告侵权行为持续时间不长,但“360安全中心”于2010年11月1日发布的《360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万》消息称:“刚刚推出72小时的360扣扣保镖软件下载量突破千万,平均每秒钟就有40个独立下载安装量,创下了互联网新软件发布的下载记录。”该证据与原告主张扣扣保镖推出市场极短时间内就有2,000万用户安装了侵权软件扣扣保镖的证据相互印证,可以确定使用侵权软件扣扣保镖的用户至少超过1,000万。被告的侵权行为凭借互联网环境下的传播特点迅速波及腾讯QQ的广大用户,造成的负面影响迅速扩散。尤其需要指出的是,被告对原告的商业诋毁所造成的严重后果并不会随着软件的召回或者原告对QQ软件的升级而终止,商业诋毁一旦在互联网环境下广泛传播,其影响必须经过一个较长的沉淀期,并且在各方面努力之下,才能逐渐消除。3.原告商标和公司声誉的市场价值。原告腾讯公司的“QQ”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标,并于2011年获得世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖”。据2010年腾讯控股有限公司年报,截止2009年12月31日公司商誉账面净值为人民币62,234,000元。在本院(2011)粤高法民三初字第2号案中查明,原告是中国目前最大的即时通讯经营商,凭借其跨通信、SNS及社交媒体的多平台社交网络,持续在国内社交网络行业处于领先地位。2010年腾讯控股有限公司收入19,646,031,000元人民币,毛利13,325,831,000元人民币,资产总额35,830,114,000元人民币。4.如前所述被告具有明显的侵权主观恶意。5.原告为维权所支付的合理费用。原告为了维护其合法权益,对本案所涉及的主要证据办理公证,是必要的、合理的,对该部分合理支出应予全额支持。同时,即使原告没有就其为维权所支出的调查费、交通费以及职员人工费提交具体单据,但从常理出发,这些损失的产生是必然的。综上,仅从扣扣保镖推出市场后72小时内即有1,000万以上用户下载这一事实来看,本院确信该1,000万用户运行扣扣保镖屏蔽原告的广告、游戏以及插件给原告造成的损失已经超出50万元。本院从优势证据的规则出发,在即使无法确定原告所遭遇的经济损失的具体数额,但可以确定该数额已经远远超过50万元法定赔偿限额的情形下,酌情确定两被告应连带赔偿两原告经济损失及合理维权费用共计人民币500万元。

另外,鉴于被告的侵权行为给原告的声誉和商誉造成了严重的损害,原告请求判令被告在有关媒体上赔礼道歉、消除影响,有充分的事实和法律依据,本院予以支持。

综上所述,经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一、二款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条第一款,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定,判决如下:

一、被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司应在本判决发生法律效力之日起15日内连带赔偿原告腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失及合理维权费用共计人民币500万元。

二、被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司应在本判决发生法律效力之日起15日内连续15日在其网站(www.360.cn、www.360.com)首页显著位置,在新浪网(www.sina.com)、搜狐网(www.sohu.com)和网易网(www.163.com)网站首页显著位置,连续7日在《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置就其不正当竞争行为向原告腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司赔礼道歉,消除影响(内容应经本院审核)。

三、驳回原告腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。

根据国务院发布的《诉讼费用交纳办法》的规定,本案一审案件受理费人民币666,800元,由原告腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司共同负担人民币166,800元,由被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司共同负担人民币500,000元。原告腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司已经向本院预交一审案件受理费人民币666,800元,本院予以退回其人民币500,000元,被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司应在本判决发生法律效力之日起7日内向本院交纳人民币500,000元。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年修正)第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于最高人民法院。

审 判 长  张学军

审 判 员  邓燕辉

代理审判员  岳利浩

二〇一三年四月三日

书 记 员  张胤岩

 

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

(2013)民三终字第5号

上诉人(一审被告):北京奇虎科技有限公司。住所地:北京市西城区新街口外大街28号D座112室(德胜园区)。

法定代表人:齐向东,该公司执行董事。

委托代理人:谢冠斌,北京市立方律师事务所律师。

委托代理人:蔡鹏,北京市立方律师事务所律师。

上诉人(一审被告):奇智软件(北京)有限公司。住所地:北京市朝阳区酒仙桥路14号兆维大厦4层东侧单元。

法定代表人:曹曙,该公司总经理。

委托代理人:朱翼鹏,该公司员工。

委托代理人:孙喜,北京市立方律师事务所律师。

被上诉人(一审原告):腾讯科技(深圳)有限公司。住所地:广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。

法定代表人:马化腾,该公司总经理。

委托代理人:邹良城,该公司法律顾问。

委托代理人:张亚洲,北京集佳律师事务所律师。

被上诉人(一审原告):深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地:广东省深圳市南山区高新科技园高新南一道飞亚达大厦5-10楼。

法定代表人:马化腾,该公司总经理。

委托代理人:胡迎春,该公司法律顾问。

委托代理人:周丹丹,北京集佳律师事务所律师。

上诉人北京奇虎科技有限公司(以下简称奇虎公司)、奇智软件(北京)有限公司(以下简称奇智公司)因与被上诉人腾讯科技(深圳)有限公司(以下简称腾讯公司)、深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯计算机公司)不正当竞争纠纷一案,不服广东省高级人民法院(2011)粤高法民三初字第1号民事判决,向本院提出上诉。本院依法组成由最高人民法院审判员奚晓明任审判长、审判员孔祥俊、审判员王闯、审判员王艳芳、代理审判员朱理参加的合议庭公开开庭审理了本案。书记员刘海珠、曹佳音担任法庭记录。上诉人奇虎公司的委托代理人谢冠斌、蔡鹏,上诉人奇智公司的委托代理人孙喜、朱翼鹏,被上诉人腾讯公司的委托代理人张亚洲、邹良城,被上诉人腾讯计算机公司的委托代理人周丹丹、胡迎春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2011年6月10日,腾讯公司、腾讯计算机公司一审起诉称:原告是提供互联网综合服务的互联网公司,腾讯QQ即时通讯软件和腾讯QQ即时通讯系统是原告的核心产品和服务。2010年10月29日,原告发现两被告通过其运营的www.360.cn网站向用户提供“360扣扣保镖”(以下简称扣扣保镖)软件下载,并通过各种途径进行推广宣传。该软件直接针对腾讯QQ软件,自称具有“给QQ体检”、“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“杀QQ木马”、“保QQ安全”和“隐私保护”等功能模块,实质上是打着保护用户利益的旗号,污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能;同时通过虚假宣传,鼓励和诱导用户删除腾讯QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告,并将其产品和服务嵌入原告的QQ软件界面,借机宣传和推广自己的产品。被告的上述行为不仅破坏了原告合法的经营模式,导致原告产品和服务的完整性和安全性遭到严重破坏,原告的商业信誉和商品声誉亦遭到严重损害。被告的上述行为违反了公认的商业道德,构成不正当竞争,减少了原告的增值业务交易机会和广告收入,给原告造成了无法估量的损失,亦导致用户不能再享受优质、安全、有效的即时通讯服务,最终损害用户的利益。两被告系关联公司,被告奇虎公司系扣扣保镖的开发者和著作权人,同时也是www.360.cn域名的注册人和实际运营人,被告奇智公司系扣扣保镖的发行人。两被告共同实施了涉案不正当竞争行为,应承担连带责任。故请求法院判令两被告:1、立即停止涉案不正当竞争行为,包括但不限于停止开发、传播和发行扣扣保镖及相关软件,停止已发行和传播的扣扣保镖软件现有功能,停止诋毁原告及原告的产品和服务的行为;2、连续三个月在其网站(www.360.cn、www.360.com)首页显著位置,在新浪网(

www.sina.com)、搜狐网(www.sohu.com)和网易网(www.163.com)等网站首页显著位置,在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置就其不正当竞争行为向原告赔礼道歉,消除影响;3、连带赔偿原告经济损失1.25亿元;4、承担原告维权支出的合理费用及全部诉讼费用。

奇虎公司、奇智公司答辩称:

一、扣扣保镖不破坏QQ软件系统的完整性。《中华人民共和国著作权法》以及《计算机软件保护条例》已经对保护作品完整权有明确规定,原告以《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条为依据提起本案诉讼,应予驳回。根据《计算机软件保护条例》第十六条规定,软件的合法复制品所有人有权为了改进其功能、性能而进行必要的修改。因此,软件用户有权对QQ软件进行修改,而扣扣保镖协助用户实现该权利显然不构成著作权意义上的“破坏软件完整性”。

二、原告关于扣扣保镖破坏腾讯商业模式的指控不能成立。商业模式并不构成法律保护的客体,扣扣保镖采用符合公认商业道德的方式,促使腾讯对其掠夺性商业模式做出改变,有利于消费者和市场竞争,符合反不正当竞争法的规定。

三、被告不构成对原告商业声誉的诋毁。第一,扣扣保镖的打分只是对于QQ软件运行状况的反映与评价,不涉及对QQ软件整体的评价。第二,扣扣保镖的打分功能只是基于技术中立的原则,对运行状况客观评分,并未有贬低QQ软件的意图。第三,关于“扫描文件”的问题。扣扣保镖并未断言原告扫描了用户隐私,未使用“窥探”、“谋取利益”、“恶意”等词汇,更没有制造氛围,使用户进入不安全的心理状态,不存在对腾讯的任何贬损。

四、被告的行为不构成“搭便车”的不正当竞争行为。第一,关于“替代安全中心”问题。所有的“升级”、“替换”都是在用户的同意下,在用户的客户端进行。替换后的安全中心也仅有扣扣保镖本身,并未有广告或者其他应用的入口。因此,前述的替换并未有攀附、利用他人商誉的不正当竞争动机,不构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”。第二,关于“提示安装360安全中心”问题。奇虎公司为扣扣保镖著作权人,其在所开发的软件运行过程中推荐“安全卫士软件”是软件著作权人的正当权益。扣扣保镖推荐软件的行为就是其安全功能的一部分,不构成搭便车的不正当竞争行为。

五、原告的高额赔偿请求缺乏法律和事实依据。被告在扣扣保镖发行三天之后就将扣扣保镖召回,并停止了对该软件的支持与更新,任何主要的软件下载渠道也无法下载涉案软件,原告也很快将QQ软件系统强制升级,使得扣扣保镖难以正常运行,因此扣扣保镖的实际影响有限。进一步,由于原告 “二选一”的反制行为遭致广泛谴责,其商誉在一定程度下降的直接原因显然应归于原告自己。原告要求被告赔偿其经济损失1.25亿元,其所依据的网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告、北京名牌资产评估有限公司出具的报告、深圳市银通联资产评估有限公司出具的评估报告,均缺乏事实依据,不能成立。相反,被告提供的腾讯公司年报证明,腾讯控股有限公司在2010年认为没有任何商誉减值的必要。扣扣保镖没有给原告造成实质性的损失。综上所述,原告起诉缺乏事实与法律依据,恳请法院驳回其全部诉讼请求。

一审法院审理查明的事实主要为:

(一)原、被告诉讼主体资格及具有竞争关系的事实

腾讯公司成立于2000年2月24日,经营范围为:从事计算机软硬件的技术开发、销售自行开发的软件、计算机技术服务及信息服务。腾讯计算机公司成立于1998年11月11日,经营范围为:计算机软、硬件的设计、技术开发、销售;数据库及计算机网络服务;国内商业、物资供销业;第二类增值电信业务中的信息服务业务;信息服务业务;从事广告业务;网络游戏出版运行;货物及技术进出口。

奇虎公司成立于2007年8月13日,经营范围为:因特网信息服务业务;技术开发、技术咨询、技术推广、网络技术服务;计算机系统服务;设计、制作、发布广告;销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备。奇智公司成立于2005年12月28日,经营范围为:基础软件服务、应用软件服务;网络技术服务;计算机系统服务;计算机、软件及辅助设备、电子产品、通讯产品的批发。

腾讯公司是“腾讯QQ2010正式版SP2.2软件”著作权人,腾讯计算机公司是QQ即时通讯系统及与之相关的QQ软件增值业务的运营人。2010年9月9日,腾讯公司出具《授权书》,将QQ软件的著作权及运营权授权给腾讯计算机公司。

奇智公司于2009年10月16日申请注册资本变更登记(备案),表明其投资者为奇虎公司。扣扣保镖数字签名证书载明的软件发行商为“Qizhi Software (beijing) Co.Ltd”。www.360.cn 网站的工信部备案信息记载,奇虎公司是该网站的开办人和实际运营人。北京市通信管理局于2010年7月15日出具的、编号为京ICP证080047号《电信与信息服务业务经营许可证》载明,奇虎公司是www.360.cn网站的运营人。

北京市朝阳区人民法院(2010)朝民初字第37626号民事判决书、北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第12237号民事判决书均认定原、被告之间“在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益,二者具有竞争关系”。

(二)原告指控被告实施不正当竞争行为的事实

北京市方圆公证处出具的(2012)京方圆内经证字第07640号《公证书》,证明原告在QQ软件平台上设置相应的广告、新闻资讯和业务产品的进入渠道,其他网络服务提供商如MSN、阿里旺旺、百度Hi等均采用相同的产品模式和盈利模式。例如:MSN客户端软件的界面上设置有广告、弹窗、其他产品和服务的入口。

广东省深圳市深圳公证处(2012)深证字第96021号《公证书》,证明被告产品360安全浏览器在提供免费服务的平台上设置了相应的广告、新闻资讯、业务产品的进入渠道,实现商业获利。其中有网页显示,360安全浏览器页面的上栏、下栏、左上角位置均设置了大量的业务产品入口,页面的中间存在大量的流量广告,其中有网页的右下角设置了新闻弹窗。

北京市方圆公证处(2010)京方圆内经证字第32021号《公证书》记载:公证员王卫与公证人员包佳于2010年10月30日14时46分至16时40分,监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网,下载运行“腾讯QQ2010”、“扣扣保镖”软件以及查看相关网页页面。在操作过程中王鸿超采用截屏方式打印了相关页面,现场共取得打印页365页;在操作过程中王鸿超将相关文件保存到“20101030保全文件1”文件夹中。该公证书保全证据工作记录记载的主要内容为:1、通过登录进入“腾讯软件中心”,下载到“QQ2010正式版SP2.2”,分别点击QQ聊天面板上的各个图标和按钮,演示QQ聊天软件的各项产品功能,以展现QQ软件提供给用户的完整的产品及服务形态和原告的商业赢利模式。QQ除向用户提供免费的聊天服务外,QQ平台上还开展了其他四类业务:广告业务;增值服务业务,如QQ秀、QQ宠物、QQ会员;资讯类业务,如腾讯网mini首页、Tips;提供其他产品的入口,以带动其他产品,如邮箱、网购、音乐、视频、搜索等。2、在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖软件后发现,该软件自动对QQ进行体检,显示体检得分4分,QQ存在严重的健康问题并提示用户进行“一键修复”。(相关电脑截屏页面显示内容见本判决书附件)

北京市方圆公证处(2010)京方圆内经证字第32036号《公证书》记载:在http://www.360.cn中有一篇来源于“360安全中心”、发布日期为2010年11月6日《周鸿祎:不得不说的话》的文章。周鸿祎在该文中陈述:“QQ是一个封闭的帝国,它强制弹窗、强制扫描、强制升级、强制推广,它的商业模式就是依靠用户在QQ上积累的社会关系,强制用户接受它的产品”、“扣扣保镖就是要给用户一个选择,不仅能让QQ更安全,而且用户能够管理自己的QQ,管理弹窗、管理组件、管理升级。扣扣保镖体现的就是互联网的精神,让用户越来越自由。但我没想到用户对QQ广告这么反感,全都过滤掉了。这对腾讯的商业模式显然是个冲击,腾讯靠QQ就挣不了这么多钱了”。来源于“360安全中心”、发布日期为2010年11月5日的《开发小组关于扣扣保镖初期未发布功能的说明》文章称:在扣扣保镖中有几项功能在首个版本中并未开放,而是跟很多客户端软件一样,采用了暂时隐掉的方式。鉴于扣扣保镖针对QQ贴身保护与优化的设计目标,所有这些被暂时隐藏的功能,也都是为了能更好地保护QQ安全、为用户提供更好的应用体验功能。这种初期隐藏部分功能的做法,在包括QQ在内的许多客户软件中,都是很正常的。该文对隐藏的四个功能“备份/恢复QQ”、“禁用QQ升级”、“禁止QQ运行特定进程”、“使用360安全浏览器打开默认链接”的功能、操作方法进行了说明。该文还提到“我们将有可能带来稳定性和争议的功能先行关闭,并在扣扣保镖界面中也隐掉,相关代码的设置也完全被关闭”。

北京市方圆公证处(2010)京方圆内经证字第25697号《公证书》记载:http://www.360.cn中一篇来源于“360安全中心”、发布日期为2010年10月29日的《360推扣扣保镖:保护隐私让QQ安全快捷更好用》文章称:国内最大的互联网安全厂商360公司今日在京宣布,推出一款名为扣扣保镖的安全工具,全面保护QQ用户的安全,包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。“360隐私保护器曝光了少数互联网公司偷窥用户隐私的行为后,受到了网民的追捧,但大量网民向我们反馈,我们已经离不开QQ,而又长期遭受QQ盗号、丢隐私等各种困扰,希望360能提供更有针对性的安全产品。‘扣扣保镖’就是应网民的这些要求开发的。”360公司总裁齐向东表示:据介绍,扣扣保镖提供了“阻止QQ查看用户隐私文件”的功能,这是对360隐私保护器功能的进一步完善,用户开启这个隐私保护功能后,就能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看。扣扣保镖的另一个重要功能是给QQ加速,通过提供灵活的禁用和开启QQ各种插件的功能,可以让QQ启动程序变小,让QQ聊天加速。

北京市方圆公证处(2010)京方圆内经证字第26820号《公证书》记载:在“360安全中心”中有对扣扣保镖的简介:是一款小巧的安全工具,可全面保护QQ用户的安全,包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能,目前支持QQ2009、QQ2010官方版本。在点击“360koukoubaobiao setup.exe. 360.cn”后,弹出一对话框“未在您的电脑上发现官方版QQ2009或QQ2010,是否继续安装?”,下面有“是”、“否”的按钮。扣扣保镖的运行界面显示“尚未安装官方QQ2009及以上版本,请安装官方QQ后再体检”。扣扣保镖除通过360.cn官网推广发行外,还同时借助其他知名门户网站和专业软件网站推广和提供下载,如新浪科技频道、淘宝网下载中心、华军软件园、PCHOME网下载中心、ZOL软件下载网等。

北京市方圆公证处京方圆内经证字第26705号《公证书》记载:在http://www.360.cn有一篇来源于“360安全中心”、发布日期为2010年11月1日的《360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万》文章,其主要报道:“11月1日消息,360安全中心今日发布消息称,刚刚推出72小时的扣扣保镖软件下载量突破千万,平均每秒钟就有40个独立下载安装量,创下了互联网新软件发布的下载记录。”

北京市方圆公证处(2010)京方圆内经证字第32064号《公证书》记载:http://www.360.cn “360公布权威机构对扣扣保镖的测试报告”中报道:“11月12日,我国信息安全领域的权威测评机构——中国信息安全测评中心公布了对扣扣保镖(版本号v1.0.0.1005)的检测报告。检测结果显示,未发现扣扣保镖存在明显可被利用的脆弱性,未发现扣扣保镖存在自我复制行为,未发现扣扣保镖有不正常的向服务器发送数据的行为,等等。多位专家认为,检测报告证实了扣扣保镖不是木马病毒,也不存在所谓‘后门’和窃取用户隐私、复制QQ好友信息的行为。”2010年2月9日“新华网”有一篇“中国信息安全测评中心:未发现360软件有‘后门’”的文章,称“针对最近网上流传的360安全卫士存在‘后门’的传言,中国信息安全测评中心今日出具测评报告表明,经过严格的技术审查和安全性测试,360安全卫士通过了国家信息安全产品测评,获得了国家信息安全测评EAL2级证书。测试过程没有发现360安全卫士有‘后门’,也没有发现360安全卫士有漏洞。”

该《公证书》附件为中国信息安全测评中心对被告奇虎公司委托对“扣扣保镖1.0beta(1005)”进行测评而出具的《测试报告》,报告日期为2010年11月10日。该报告称:“根据开发单位提交资料的介绍,本款软件(指扣扣保镖)具有如下功能:能够调用‘360安全卫士’软件查杀盗号木马;能够屏蔽腾讯计算机公司开发的腾讯QQ软件使用的插件;能够清理QQ产生的临时文件、缓存文件及其他相关文件;能够过滤QQ软件‘迷你首页’、‘QQ公告’等信息窗口。”“通过测试发现,‘扣扣保镖’软件具备‘安装测试’、……等9项功能。分别使用Hook技术挂钩LoadlibraryW函数、Coloadlibrary函数或SetWindowsPos等函数阻止QQ.exe进程加载特定插件、加载扫描模块、弹出窗口等行为。”“‘扣扣保镖’存在‘屏蔽QQ加载模块’、‘替换360浏览器’、‘备份和恢复QQ’和‘拦截QQ升级’四项功能,默认情况下均未开启。”功能测试部分内容如下:“测试项1”显示:首次运行扣扣保镖会自动执行“QQ体检”功能;“测试项2”显示:“QQ体检”功能调用“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“保QQ安全”和“隐私保护”模块进行检查,并根据检查情况给出评分结果;“测试项3”显示:“QQ加速”针对“腾讯搜搜”插件、“QQ书签插件”等31个插件进行启动和禁用,并显示当前状态;Qguard.dll注入到QQ.exe进程中……阻止QQ.exe进程加载特定插件,进而实现插件禁用;“测试项4”显示:用户可使用“清QQ垃圾”功能对24项使用QQ软件产生的文件进行查找并删除;“测试项5”显示:用户使用“去QQ广告”功能可对“过滤聊天窗口广告”、“过滤QQ迷你首页广告”等5种信息进行过滤/关闭过滤;Qguard.dll注入到QQ.exe进程中……阻止QQ.exe进程加载有关插件和窗口弹出;“测试项6”显示:主机未安装“360安全卫士”软件时,“杀QQ木马”功能无法使用,并提示“点击安装360安全卫士”;主机已安装“360安全卫士”软件时,执行此功能会调用“360安全卫士”软件的木马查杀功能;“测试项7”显示:主机未安装“360安全卫士”软件时,“保QQ安全”功能中“聊天工具保护,传输文件不中毒”子功能无法使用,并提示安装“360安全卫士”;主机已安装“360安全卫士”软件时,执行此功能会调用“360安全卫士”软件的“360网盾”功能;“测试项8”显示:执行此功能,可启用/关闭QQ程序自带的扫描模块;用户点击“查看QQ扫描了哪些文件”链接可调用“360隐私保护器”。

北京市方圆公证处(2010)京方圆内经证字第32035号《公证书》记载:在百度搜索引擎中以关键词“瑞星发布研究报告:扣扣保镖为何激怒腾讯”进行搜索并查看搜索结果。其中有一篇来源于搜狐网站、发布日期为2010年11月5日的“瑞星发布研究报告:扣扣保镖为何激怒腾讯”的文章,该文章称:“扣扣保镖除了界面上的可见功能外,还存在屏蔽QQ软件升级、劫持腾讯浏览器(替换成360浏览器)、屏蔽QQ启动的特定进程列表、备份并恢复QQ软件等4个隐藏的功能”,“这些隐藏功能随时处于活动状态,并且可由360公司远程开启”,“用户对于这些隐藏功能均无法控制,而且不了解其激活和生效情况”。隐藏功能一“该隐藏功能激活后,QQ的安全组件、QQ本身等软件都不能正常更新升级(用户毫不知情,也不会得到任何错误提示),QQ软件将变成一个‘死’软件”;隐藏功能二“该隐藏功能激活后,将根据360投送的Config.ini里指定的进程名进行QQ启动程序过滤。这将让360可以非常方便进行可控的QQ启动程序拦截”;隐藏功能三“该隐藏功能激活后,QQ进程启动的浏览器进程(带参数浏览URL方式)将被替换成启动360SE来进行浏览……,这样QQ软件用户聊天时带的所有URL链接的浏览量将都被360SE获取”;隐藏功能四“该隐藏功能激活后,将根据360投送的Config.ini里配置的参数引导用户备份QQ软件到360指定目录……,在这里可以禁用QQ的自动更新功能。备份按钮会将QQ的全部数据备份到360的配置目录”。“由于扣扣保镖的这4个隐藏功能针对性极强并具有:(1)在不被用户知情的情况下进行破坏其他软件正常运行的流氓软件特征。(2)绕开用户控制隐蔽触发的后门功能特性。(3)注入其他进程,修改其正常功能运行方式的外挂特征。而这些技术手段通常只在木马、后门、病毒这类恶意软件上见到,在一款‘以安全为名’的软件上出现并针对正常软件使用是极为罕见的。这也可以很好地理解为什么360让它如此短命,腾讯为什么如此愤怒”。

北京市方圆公证处(2010)京方圆内经证字第27640号《公证书》记载: QQ软件《许可协议》第2.1条规定:“……用户不得为商业运营目的安装、使用、运行本‘软件’,不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品,形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本‘软件’和相关系统”;《许可协议》第3.4条规定:“用户无权实施包括但不限于下列行为:3.4.1用户通过非腾讯公司开发、授权或认可的第三方兼容软件、系统登录或使用腾讯软件及服务,用户针对腾讯公司的软件使用非腾讯公司开发、授权或认证的插件和外挂”。

广东省深圳市盐田公证处(2012)深盐证字第1431号《公证书》记载:中国社科院法学研究所的“360隐私保护器、扣扣保镖法律问题研究课题组”认为扣扣保镖属于侵权外挂程序。“由于扣扣保镖特别针对QQ开发,只对QQ发生作用,并通过将自己的主要功能模块加载到QQ运行进程,拦截QQ进程的系统,修改QQ软件客户端,改变QQ软件部分功能,因此,可以说扣扣保镖完全符合国际上对于外挂程序嵌入特征的一般界定。根据上述对我国法律规定的分析,只要有坚实的技术分析为基础,能够证明其故意避开或者破坏QQ软件的技术措施,或者故意删除或者改变QQ软件的权利管理电子信息,从法律上论证扣扣保镖构成民事侵权或者行政违法都并不太难”;“……扣扣保镖即可用于破解QQ客户端会员身份的限制,间接为非会员用户提供了去广告版的QQ客户端。虽然,最终的去广告行为是由用户触发的,但扣扣保镖实际上是扮演了破解工具的角色,侵犯了QQ客户端所有人的著作权”;“虽然360公司推出的扣扣保镖一直声称赋予用户选择权,但其也难免去除或改变QQ客户端权利管理信息的嫌疑。最明显的表现是,扣扣保镖植入QQ客户端面板的安全键,直接去除了QQ安全模块插件著作权人的权利管理信息,改为自己的扣扣保镖”。

广东省深圳市盐田公证处(2012)深盐证字第1926号《公证书》记载:网络用户目前仍可以在其它网站(下载吧)下载使用扣扣保镖。北京市方圆公证处(2012)京方圆内经证字第25082号《公证书》记载:网络用户目前仍可以在其它网站(1001下载乐园)下载使用扣扣保镖。

被告认为其行为没有侵犯原告的权利,主要依据是:

上海艾瑞市场咨询有限公司出具的《中国即时通讯研究报告2003年简版》,其中记载:53%的用户不接受即时通讯软件中的广告,40%的用户则接受。

北京市方正公证处(2012)京方正内经证字第09908号《公证书》记载:同时运行“扣扣保镖”和“QQ2010”软件的情况下查看“QQ2010”软件的内存使用情况。其中:6分59秒显示,使用扣扣保镖之前的内存占用率为41m左右。17分42秒显示,使用扣扣保镖之后的内存占用率为21m,监测了约为10分钟,期间有起伏,但使用扣扣保镖使得内存占用率下降。

北京市方正公证处(2012)京方正内经证字第09872号《公证书》记载: MSNLite简介中称:MSNLite保留了msn的基本通信功能,删除了广告等功能;MSNlite 1.0beta版本“去掉了所有推广广告”;在MSNlite“立即下载”页面中突出标示有“轻巧、绿色、去广告”;再登陆MSN没有广告。

北京市方正公证处(2012)京方正内经证字第09874号《公证书》记载: MSNshell软件屏蔽了MSN软件的广告等诸多功能。下载MSN原版显示有广告;在MSNshell简介中称可以屏蔽广告以及不需要的功能;卸载MSNshell之后,又具有广告。

北京市方正公证处(2012)京方正内经证字第09871号《公证书》记载:“ADBlock允许用户拦截广告在内的各种页面元素,并使这些内容不被下载和显示”;“它也可以用自动生成的用户样式表来隐藏包括文字广告在内的页面元素”;“移除百度相关网站(新闻贴吧知道 MP3)广告”、“去掉人人网广告”;登陆“新浪首页”没有广告。

北京市方正公证处(2012)京方正内经证字第09870号《公证书》记载:sougou浏览器的功能具有“页面广告过滤”;在登陆“新浪首页”,其右下角显示“拦截了1个弹窗广告”;腾讯QQ浏览器具有“新增弹窗拦截功能,可有效拦截大部分弹窗功能”;在“新浪首页”右下角标示有“启用弹出窗口拦截”、“允许此网站弹出窗口”、“打开被拦截的弹出窗口”、“查看允许弹出的网站”。

北京市方正公证处(2012)京方正内经证字第09868号《公证书》记载:“Windows优化大师是一款功能强大的系统工具,它提供了全面有效且简便安全的系统检测、系统优化、系统清理、系统维护四大功能模块及数个附加的工具软件”。

(三)原告认为被告实施不正当竞争行为给其造成了严重的损害

北京市方圆公证处(2011)京方圆内经证字第12301号《公证书》记载:网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告。报告分析指出:“10月29日,第二大客户端软件360针对QQ推出‘扣扣保镖产品’,一定程度上影响到了腾讯的收入,特别是禁止启动QQ秀、QQ会员,这是其社区增值服务收入的最核心来源”;腾讯受损利益体现为:“一、腾讯业务收入将受影响:1、影响腾讯广告收入,2、影响腾讯社区增值业务收入,3、影响腾讯游戏业务的部分收入;二、QQ.com媒体流量将受影响;三、QQ新产品推广渠道将受阻”;报告评估腾讯因用户卸载导致的损失为59.6亿港元。腾讯11月4日的股价逆势下跌已经损失港股市值106.3亿港元,另该报告在“相关说明”中还特别强调了“目前,暂无法估算此事件对于腾讯品牌价值的减损”。

北京名牌资产评估有限公司京名评报(2011)第056号《腾讯科技(深圳)有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司共有的“QQ”品牌受损害价值评估报告书》。该《报告书》称,在扣扣保镖发布前,腾讯的品牌价值为:计算公式:“QQ”品牌评估价值=“QQ”品牌超额利润×乘数=“QQ”品牌超额利润×(品牌实力+品牌状况)=8.82×[80.62×0.2×0.4+(83+85+83)/3×0.3×0.2×0.6+60.6×0.2×0.6]=8.82×(6.45+10.28)=147.56亿元。2010年12月31日,专家组对包括腾讯在内这些有异动的品牌进行了再次测评,依然由这三人重新对品牌传播项目进行打分,分别为55、54和55。在扣扣保镖发布后,腾讯的品牌价值为:计算公式:“QQ”品牌评估价值=“QQ”品牌超额利润×乘数=“QQ”品牌超额利润×(品牌实力+品牌状况)=8.82×[80.62×0.2×0.4+(55+54+55)/3×0.3×0.2×0.6+60.6×0.2×0.6]=8.82×(6.45+9.24)=138.39亿元。“QQ”品牌受损害价值=受损害前品牌价值-受损害后品牌价值=147.56-138.39=9.17亿元。我们认为除了奇虎公司发布的扣扣保镖软件以及相关言论的传播情况外,其他转载人在此事件上也造成了一定影响,所以把品牌受损害价值的80%计入奇虎公司和奇智公司所导致的原因上,是比较合理的,因此,“QQ”品牌受损害的价值为9.17×80%=7.34亿元。

深圳市银通联资产评估有限公司深银专咨报字[2012]第0114号《资产损失咨询报告书》称:本次资产评估的评估对象和评估内容为原告腾讯计算机公司指定的扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的部分损失。该损失包括因扣扣保镖屏蔽QQ客户端软件的广告和破坏QQ客户端软件的插件功能而给腾讯计算机公司带来的部分损失。损失仅包括扣扣保镖“一键修复”功能屏蔽QQ客户端对外广告、对内的QQ迷你首页弹窗、新闻卡片弹窗和QQ公告弹窗广告以及破坏QQ客户端上各插件导致的损失。评估基准日2011年8月4日。评估结论为“扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的损失在评估基准日的评估值为14272515500元”。

2011年11月16日,广东省深圳市深圳公证处出具《发票》一张,注明收到原告腾讯计算机公司交纳的公证费用,金额4000元。北京市方圆公证处就原告腾讯计算机公司委托公证事项出具的11项《公证费结算单》,共计22195元。

2009年4月24日,国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2009]第14号《关于认定“QQ”商标为驰名商标的批复》,认定原告腾讯公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第38类信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务上的“QQ”注册商标为驰名商标。原告腾讯公司于2011年9月6日获得由世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖”。被告认为其行为没有给原告造成经济损失,主要依据是:原告腾讯网登载的2010年腾讯控股有限公司年报,其中,截止2009年12月31日,无形资产账面净值为26871.3万元,其中商誉账面净值为6223.4万元。在2010年年度《综合财务报表附注》的“无形资产”中称:“就附注43业务合并所产生的商誉而言,于2010年使用价值计算法采用的主要假设如下:毛利率60%,增长率3%,贴现率17%。基于管理层所作的评估,于2010年12月31日毋须作任何商誉减损值。”截至2011年9月30日止3个月及9个月腾讯控股有限公司业绩公布,显示2011年9月29日收入总额为749615.7万元。

一审法院认为,本案主要有以下焦点问题:

(一)关于被告扣扣保镖是否能够破坏原告QQ软件及其服务的安全性、完整性,使原告丧失增值业务的交易机会及广告收入,从而构成不正当竞争的问题。一审法院认为根据反不正当竞争法第二条之规定,在本案中要判断被告的行为是否构成不正当竞争,关键在于厘清被告的行为是否违反了诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德,并损害了原告的合法权益。本案中,被告针对原告的QQ软件专门开发了扣扣保镖。在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖后,该软件就会自动对QQ进行体检,进而宣布QQ存在严重的健康问题。同时,扣扣保镖使用Hook技术挂钩LoadlibraryW函数、Coloadlibrary函数或SetWindowsPos等函数,阻止QQ.exe进程加载特定插件、扫描模块以及弹出窗口,从而屏蔽QQ软件使用的插件,清理QQ软件产生的临时、缓存文件及其他相关文件,过滤QQ软件的信息窗口,等等。另外,被告还向网络用户宣称,QQ软件存在扫描用户隐私的行为,如果网络用户点击“查看QQ扫描了哪些文件”的链接后即可调用“360隐私保护器”。扣扣保镖针对QQ软件进行所谓“体检”后给出的结论,配合奇虎公司在互联网上发布的关于QQ软件正在扫描用户隐私等等不实宣称,必然会使不具备网络专业知识的网络用户陷入惶惑和恐慌,产生对QQ软件的不信任感;再加上用户希望既要免费使用QQ软件提供的即时通讯服务,又无需受广告和推销产品插件打扰的心态,必然会使用扣扣保镖提供的上述功能,删除QQ的功能插件,屏蔽QQ发布的广告、游戏,停止使用QQ提供的各种功能和服务,修改QQ提供给用户的安全中心功能和安全扫描功能。上述行为的后果将使原告损失广告收入、游戏收入和增值服务交易机会,给原告造成严重的经济损失;同时还将使原告的软件运行产生障碍,用户体验产生改变,给原告的企业和品牌声誉造成损害。被告针对原告QQ软件专门开发的扣扣保镖破坏了原告合法运行的QQ软件及其服务的安全性、完整性,使原告丧失合法增值业务的交易机会及广告、游戏等收入,偏离了安全软件的技术目的和经营目的,主观上具有恶意,构成不正当竞争。

(二)关于被告在经营扣扣保镖软件及其服务时,是否存在捏造、散布虚伪事实,从而构成商业诋毁的问题。

一审法院认为,根据反不正当竞争法第十四条关于“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定,经营者针对特定或者特定类型的竞争对手,故意或者过失的捏造、散布虚伪事实,损害其竞争对手的商业信誉和商品声誉的,构成商业诋毁。这里“虚伪事实”包括片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实。本案中,在安装了QQ软件的电脑上运行扣扣保镖后,该软件自动对QQ进行“体检”,然后显示“体检得分4分,QQ存在严重的健康问题”;“共检查了40项,其中31项有问题,建议立即修复!重新体检”;“在QQ的运行过程中,会扫描您电脑里的文件(腾讯称之为安全扫描),为避免您的隐私泄露,您可禁止QQ扫描您的文件”等用语,另外还有“阻止QQ扫描我的文件”、“一键修复”等按键设置。原告据此主张被告的行为构成商业诋毁。

被告抗辩主张该等行为不构成商业诋毁,主要理由是:给QQ打分不是对QQ的整体评价,只是对QQ软件运行状态的反映与评价;扣扣保镖对QQ也曾经给予了100分的满分评价;原告对自己的产品的安全状况也有评分,也显示用户得分低,由此不能得出打低分就是贬损他人产品的行为。一审法院认为,首先,无论是整体评价还是就特定问题做评价(如被告所说只是对软件运行状态做评价),只要在对产品进行评价时陈述虚假或者引人误解的事实的,就有可能构成商业诋毁。在“给QQ体检”中,被告结合给QQ打低分的行为,还宣称QQ会扫描用户电脑里的文件,为避免隐私泄露,用户可禁止QQ扫描自己的文件;将“QQ扫描我的文件”列为危险项目,提示用户“阻止”。被告称自己的真实意思仅仅是“不排除腾讯扫描用户隐私”的可能性。被告将QQ扫描和用户隐私泄露联系在一起,足以使QQ用户产生联想,误解QQ在利用安全扫描功能窥看并收集、泄露用户隐私。另外,扣扣保镖还以特别醒目的方式提示用户QQ存在严重的健康问题;将“QQ安全中心”列为危险项目,提示用户“升级”,这些宣称及警示语会给QQ用户造成一种强烈的直观感受,如“我的QQ很不健康”、QQ提供的安全中心功能 “危险”等。被告上述暗示和明示的说法缺乏事实依据,属于捏造和虚构。其后果会直接导致用户对QQ产品信任度下降,对QQ安全性产生担忧和恐慌,对QQ产品和服务产生怀疑和负面评价。其次,本案证据显示,只有在用户使用了被告给用户设置的“一键修复”功能后,用户的QQ软件才能取得100分。如一旦用户成功使用“一键修复”功能,原告借助QQ平台搭建的增值服务和广告业务功能就将被禁用、阻止或者清除。也就是说,只有当QQ特定的功能插件、自带的安全防护功能、广告、资讯弹窗被一律禁用、阻止和清除后,QQ才能得满分。QQ所得100分是用户使用了扣扣保镖进行“一键修复”的结果。给QQ打100分,其实质不是为了肯定QQ的产品和服务,而是为了鼓励和诱导用户使用扣扣保镖的“一键修复”功能去破坏QQ的产品和服务。被告针对原告的经营,故意捏造、散布虚伪事实,损害原告的商业信誉和商品声誉,构成商业诋毁。

(三)关于被告的扣扣保镖是否通过篡改QQ的功能界面从而取代原告QQ软件的部分功能以推销自己的产品,构成不正当竞争的问题。

本案证据证明,在扣扣保镖对QQ进行体检后,用户只要点击“保QQ安全”功能键,“升级QQ安全中心”功能显示“已开启”,并显示“点击QQ主面板中的安全中心时打开扣扣保镖”;用户点击“杀QQ木马”功能键后,页面显示“点击安装360安全卫士”以及“如果您不安装360安全卫士,将无法使用木马查杀功能”。可见,被告以“升级QQ安全中心”为名,通过“一键修复”和“保QQ安全”功能限制QQ安全中心功能,篡改QQ功能界面,用被告自己的扣扣保镖运行界面取而代之。同时,被告一方面通过安全恐吓和“一键修复”、“隐私保护”功能阻止QQ用于查杀木马的安全扫描功能,另一方面又在“给QQ体检”、“隐私保护”中强烈推荐用户安装使用360安全卫士的木马查杀功能。由此可见,被告以保护用户利益为名,推出扣扣保镖软件,诋毁原告QQ软件的性能,鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告,其主要目的是将自己的产品和服务嵌入原告的QQ软件界面,依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品,拓展360软件及服务的用户。被告在给原告造成了严重经济损失的同时推销自己的产品,增加自己的交易机会,违反了诚实信用和公平竞争原则,构成不正当竞争。

(四)关于被告是否应当停止侵权、应当赔偿原告经济损失的具体数额以及是否应当赔礼道歉、消除影响的问题。

1、关于原告要求被告停止侵权的问题及被告是否应当赔礼道歉、消除影响的问题

本案事实表明,被告的侵权行为已经停止,原告要求判令被告停止侵权的诉讼请求已经满足,一审法院对此不再予以判决。关于被告是否应当赔礼道歉、消除影响的问题,鉴于被告的侵权行为给原告的声誉和商誉造成了严重的损害,原告请求判令被告在有关媒体上赔礼道歉、消除影响,有充分的事实和法律依据,一审法院予以支持。

2、关于被告侵权行为给原告造成的经济损失的数额问题

一审法院认为,虽然原告为了证明被告的侵权行为对其造成巨大的经济损失,向法院提供了相关证据来支持其主张。但从原告提供的证据来看,(1)网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告,以表态将会卸载QQ软件的网民数量作为实际卸载QQ软件的网民数量,用以计算损失,缺乏精确性。另外,该报告评估了腾讯公司在2010年11月4日当日股价下跌的幅度和股价总额损失,由于原告自身持股数额在该报告中未予披露,而其余股东所持股份的市值损失并非原告自身的损失,故该报告所计算的原告股份的损失与原告的经济损失之间不能等同。该报告所提供的信息和数据对认定原告损失仅仅具有参考功能,而无法据此作出具体数额的认定。(2)关于《腾讯科技(深圳)有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司共有的“QQ”品牌受损害价值评估报告书》,该报告所提供的信息和数据对认定原告损失亦仅仅具有参考功能,而无法据此作出具体数额的认定。(3)关于深银专咨报字[2012]第0114号《资产损失咨询报告书》,该评估咨询报告的截止评估基准日为2011年8月4日,根据本案已经查明的事实,该基准日缺乏充分的事实依据。此外,该评估咨询报告所引用的2010年11月10日还有500万用户无法兼容的数据来源于原告自己的报道,缺乏其他证据予以佐证。因此,一审法院认为原告计算损失所依据的原始数据、计算方法和计算逻辑均缺乏足够的依据,难以据此直接认定原告经济损失的具体数额。

一审法院认为,根据反不正当竞争法第二十条第一款及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定,由于现有证据均难以直接作为认定原告经济损失的具体数额的依据,一审法院综合考虑以下因素确定被告应当赔偿原告经济损失的数额:(1)本案中,被告实施的侵权行为给原告造成的损失包括以下项目:腾讯业务收入,包括广告收入、社区增值业务收入和游戏业务收入;QQ.com网站的流量减少;QQ新产品推广渠道受阻;原告的品牌和企业声誉因商业诋毁而受损。(2)互联网环境下侵权行为的迅速扩大及蔓延。被告于2010年10月29日发布扣扣保镖软件, 2010年11月4日宣布召回扣扣保镖,360安全卫士恢复与QQ软件兼容,2010年11月20日,原、被告的冲突正式化解。虽然被告侵权行为持续时间不长,但“360安全中心”于2010年11月1日发布的《360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万》消息称:“刚刚推出72小时的扣扣保镖软件下载量突破千万,平均每秒钟就有40个独立下载安装量,创下了互联网新软件发布的下载记录。”该证据与原告主张扣扣保镖推出市场极短时间内就有2000万用户安装了侵权软件扣扣保镖的证据相互印证,可以确定使用侵权软件扣扣保镖的用户至少超过1000万。被告的侵权行为凭借互联网环境下的传播特点迅速波及腾讯QQ的广大用户,造成的负面影响迅速扩散。尤其需要指出的是,被告对原告的商业诋毁所造成的严重后果并不会随着软件的召回或者原告对QQ软件的升级而终止,商业诋毁一旦在互联网环境下广泛传播,其影响必须经过一个较长的沉淀期,并且在各方面努力之下,才能逐渐消除。(3)原告商标和公司声誉的市场价值。原告腾讯公司的“QQ”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标,并于2011年获得世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖”。据2010年腾讯控股有限公司年报,截止2009年12月31日公司商誉账面净值为6223.4万元。原告是中国目前最大的即时通讯经营商,凭借其跨通信、SNS及社交媒体的多平台社交网络,持续在国内社交网络行业处于领先地位。2010年腾讯控股有限公司收入1964603.1万元,毛利1332583.1万元,资产总额3583011.4万元。(4)被告具有明显的侵权主观恶意。(5)原告为维权所支付的合理费用。原告为了维护其合法权益,对本案所涉及的主要证据办理公证,是必要的、合理的,对该部分合理支出应予全额支持。同时,即使原告没有就其为维权所支出的调查费、交通费以及职员人工费提交具体单据,但从常理出发,这些损失的产生是必然的。综上,仅从扣扣保镖推出市场后72小时内即有1000万以上用户下载这一事实来看,一审法院确信该1000万用户运行扣扣保镖屏蔽原告的广告、游戏以及插件给原告造成的损失已经超出50万元。一审法院从优势证据的规则出发,虽然无法确定原告所遭遇的经济损失的具体数额,但可以确定该数额已经远远超过50万元法定赔偿限额的情形下,酌情确定两被告应连带赔偿两原告经济损失及合理维权费用共计500万元。

综上,一审法院判决:一、奇虎公司、奇智公司连带赔偿腾讯公司、腾讯计算机公司经济损失及合理维权费用共计500万元。二、奇虎公司、奇智公司连续15日在其网站(www.360.cn、www.360.com)首页显著位置,在新浪网(www.sina.com)、搜狐网(

www.sohu.com)和网易网(www.163.com)网站首页显著位置,连续7日在《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置就其不正当竞争行为向腾讯公司、腾讯计算机公司赔礼道歉,消除影响。三、驳回腾讯公司、腾讯计算机公司的其他诉讼请求。

奇虎公司、奇智公司不服一审判决,向本院上诉称:一、上诉人的扣扣保镖软件没有破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性,并未使被上诉人丧失交易机会和广告收入,不构成不正当竞争,一审法院认定事实不清、适用法律严重错误。1、一审法院以工信部发布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(以下简称《若干规定》)和互联网协会发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》(以下简称《自律公约》)认定上诉人违反了诚实信用原则和公认的商业道德,属于适用法律错误。2、一审判决认为,根据当前互联网行业惯例,互联网用户在享受免费QQ即时通讯服务时,必须要忍受其中的广告和插件等,此认定明显不当。3、一审判决认为,被上诉人的商业模式有利于免费用户,应该予以保护,是完全错误的。商业模式本身不是一种法定权利,也不具有法律可保护的利益,并不构成法律所保护的对象。4、一审法院认定扣扣保镖破坏QQ软件的安全性、完整性,违反了诚实信用原则和公认的商业道德,损害了被上诉人的合法权益,构成不正当竞争,是完全错误的。

二、上诉人在经营扣扣保镖软件及其服务时,不存在捏造、散布虚伪事实,不构成商业诋毁,一审法院认定事实不清、适用法律严重错误。1、一审判决将反不正当竞争法第十四条中的“虚伪事实”认定为包括“片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实”,明显属于对法条的错误扩大解释。2、一审法院认定上诉人存在捏造、散布虚伪事实的行为,构成不正当竞争,缺乏事实依据。上诉人既不存在一审法院所谓的“片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实”的情况,也不存在反不正当竞争法第十四条规定的“捏造、散布虚伪事实”的情况。(1)在计算机和互联网领域,采用打分的形式对于软硬件系统的健康、运行状态进行评价,是常见的方式;(2)在本案中,扣扣保镖依据的是业内通用的评价规则和标准,对QQ软件运行状况进行整体、综合评价,所述评价规则和标准是科学的、合理的。扣扣保镖并不存在一审法院所谓的“片面陈述真实的事实”的问题,当然也不存在反不正当竞争法第十四条规定的“捏造、散布虚伪事实”的情况。(3)一审判决认为,扣扣保镖的评分和相关警示语会使用户误认为“我的QQ很不健康”、QQ的安全中心功能“危险”,会使用户对QQ产品和服务产生怀疑和负面评价,这完全是毫无依据的主观臆测。(4)扣扣保镖通过打分行为对QQ软件的客观状况进行评价,是完全合法的,而用户根据评价结果并结合自己的需要和判断,对QQ进行相应的设置,是其固有权利。显然,不能以此认定上诉人构成商业诋毁。

三、上诉人的扣扣保镖没有通过篡改QQ的功能界面从而取代QQ的部分软件功能以推销自己的产品,一审法院认定事实不清,适用法律严重错误。1、上诉人的扣扣保镖并没有直接篡改QQ功能界面。所谓“替换”都是在用户的客户端进行,是经过用户同意并由用户操作的结果。2、如一审判决所述,弹出“点击安装360安全卫士”窗口,是在“扣扣保镖对QQ进行体检后”。显然,该用户已经是上诉人产品的用户,上诉人作为扣扣保镖的著作权人和经营者,在所运营的扣扣保镖软件中推荐“360安全卫士”是上诉人的正当权益。而且,扣扣保镖推荐安全软件的行为本身就是其安全功能的一部分。进一步而言,即便不通过QQ软件,扣扣保镖也完全可以直接引导用户安装“360安全卫士”。可见,一审判决所谓为上诉人“增加交易机会”的观点显然不能成立。3、所谓功能界面的更改也不等同于软件产品的替换,扣扣保镖“替换”的仅是“安全沟通”的信息页面,被上诉人的安全软件并未替换。就上诉人和用户两者的关系而言,所有“替换”的用户在替换前已经是扣扣保镖的用户,“替换”前后两者关系没有发生变化。4、所谓的“替换”发生后,用户的安全中心也仅有扣扣保镖本身,并没有广告或者其他应用入口。这种“替换”行为并没有为上诉人增加交易机会、谋取其他不正当利益。 5、“安全类”软件彼此存在潜在冲突,同一时刻同时运行必然导致系统的不稳定。因此,扣扣保镖对安全沟通页面的升级,避免用户同时使用两个软件,具有技术上的合理性。6、一审判决所谓上诉人的行为给被上诉人“造成了严重经济损失”的说法没有任何事实依据。

四、一审判决确定的500万元赔偿数额没有任何事实和法律依据。一审法院在没有任何有效证据证明被上诉人遭受的损失明显超出50万元的情况下,想当然地确定500万元的赔偿额,明显缺乏依据,违背了现行司法解释和司法实践确立的标准。

综上,上诉人奇虎公司、奇智公司请求本院:1、撤销一审判决,驳回二被上诉人的全部诉讼请求;2、判令本案一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。

腾讯公司、腾讯计算机公司答辩称:一、扣扣保镖破坏了QQ软件及其服务的安全性、完整性,使被上诉人丧失了增值业务的交易机会及广告收入,构成不正当竞争。 1、一审法院基于行业惯例,公正衡平互联网服务提供者与互联网用户之间权利义务关系,认定QQ软件商业模式具有合法性,是完全正确的。(1)QQ软件的商业模式是“在免费服务平台上开展盈利业务(广告服务+增值服务)”。QQ面板上设置的各种按钮和图标是答辩人其它产品的应用入口而已。如果用户不需要使用这些产品,不点击这些按钮和图标即可。(2)该商业模式是互联网行业普遍采用的商业模式,不仅符合互联网用户的利益,也有利于互联网行业的健康发展。上诉人同样利用360浏览器等产品搭建的免费平台提供广告、新闻弹窗服务、设置其他产品的应用入口、开展增值服务等。2、上诉人通过“针对性开发”+“诱导性提示”+“预置功能逻辑”组合方式诱导QQ用户使用扣扣保镖来破坏QQ软件及其服务的安全性和完整性,明显违反诚实信用原则和公认的商业道德,不正当竞争行为恶意明显。3、上诉人列举的浏览器屏蔽广告功能的例证不能成为扣扣保镖具有合法性的依据,浏览器屏蔽广告功能与扣扣保镖针对QQ的不正当竞争行为存在本质区别。

二、上诉人在经营扣扣保镖软件及其服务时,存在捏造、散布虚伪事实,构成商业诋毁,一审法院认定事实清楚,适用法律正确。1、扣扣保镖软件不具有任何安全防护的功能,从中国信息安全测评中心出具的《360扣扣保镖测试报告》可以看出,扣扣保镖软件并不像安全软件调用病毒库或者木马库进行检查,其评分结果和QQ软件的运行状态和安全状况没有任何关联。当用户不禁止QQ的功能插件、自带的安全防护功能、聊天窗口广告和四种资讯弹窗等功能和服务时,扣扣保镖就会对QQ打低分,而在用户使用了扣扣保镖“一键修复”功能后,扣扣保镖才能给QQ软件打出100分。2、扣扣保镖软件在“给QQ体检”功能界面、“隐私保护”功能界面中多处使用中伤QQ功能和服务的语言和描述,严重损害了答辩人的商业信誉、商品声誉,构成了商业诋毁。3、一审法院基于反不正当竞争法关于“故意捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定来认定上诉人的行为构成商业诋毁行为,适用法律正确。

三、原审判决关于“上诉人扣扣保镖通过篡改QQ功能界面从而取代QQ软件部分功能以推销自己的产品”构成不正当竞争的认定完全正确。1、上诉人通过“一键修复”和“保QQ安全”功能劫持QQ安全中心,以“升级QQ安全中心”为名篡改QQ功能界面,用扣扣保镖运行界面取而代之。2、上诉人一方面通过安全恐吓和“一键修复”、“隐私保护”等功能阻止QQ用于查杀木马的安全扫描功能,另一方面又在“给QQ体检”、“杀QQ木马”等功能中强烈推荐用户安装使用360安全卫士的木马查杀功能。该事实充分地说明了原审判决认定的“(上诉人)主要目的是将自己的产品和服务嵌入QQ软件界面,依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品,拓展360软件及服务的用户”的结论完全正确。3、上诉人对相关事实的辩解无事实根据且缺乏合理逻辑。(1)其关于“没有QQ软件,扣扣保镖也完全可以直接引导用户安装360安全卫士”的辩称毫无道理。首先,扣扣保镖专门针对QQ 软件开发,没有QQ软件,也就不会存在扣扣保镖,遑论利用扣扣保镖引导用户直接安装360安全卫士。其次,扣扣保镖直接篡改了QQ 软件安全中心界面,扣扣保镖直接依附在QQ软件之上。最后,扣扣保镖明显是通过诋毁QQ软件,制造用户对QQ软件安全性的恐慌,欺骗用户禁止QQ软件自身的安全模块并诱导用户安装360安全卫士的方式,推广自己产品的目的。(2)上诉人辩称扣扣保镖没有应用入口,与事实不符。实际上,扣扣保镖存在多个推荐360安全卫士的入口,以达到增加交易机会的目的。

四、原审判决酌情确定的500万元损害赔偿不足以补偿被上诉人的损失。1、本案原审中,被上诉人提交了权威机构出具的两份损失评估报告,原审判决参考了以上证据给出的数值,并在此基础上综合全案情况,运用优势证据规则,确定本案损害赔偿为500万元。2、扣扣保镖的不良影响至今仍未消除,该因素应作为确定损害赔偿的重要因素。 3、综合考虑上诉人已经实施的种种不良行为,考虑本案中上诉人主观恶性十分明显等事实以及互联网行业的特点,一审法院在确定被上诉人遭受的经济损失远远超过50万元的情况下,提高赔偿标准是顺应最高人民法院司法政策和正确引导互联网行业发展所做的一种有益的审判实践,应给予认可。故请求本院依法驳回上诉人全部诉请,维持一审判决。

在本院二审期间,上诉人为证明其上诉主张,向本院提交了两组共6份证据。本院对这些新的证据,结合被上诉人质证意见,分别作如下认证。

第一组证据为证据1-3,以证明腾迅QQ在即时通讯市场的市场份额和垄断地位;由于腾讯QQ的市场垄断地位,奇虎公司基于市场的主流产品腾迅QQ平台独立开发扣扣保镖软件,是互联网行业的惯常做法。无论从用户、市场还是从盈利状况看,腾讯公司没有因扣扣保镖遭受经济损失。

其中,证据1为David Stallibrass(Charles River Associates特别顾问)撰写的《关于360和腾讯反垄断诉讼案件的经济分析报告》。在该报告第5.4段论述了腾讯公司在相关市场的市场份额非常高。对此证据,被上诉人质证意见为:对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可。其理由是:1、该证据所依据的基础性数据资料的真实性无法确认,依据该数据所得的结论性报告的真实性亦无法确认;报告出具人David就专业性问题及法律问题发表意见没有任何合法资质;故此证据缺乏真实性、合法性。2、本案上诉人不正当竞争行为是否成立,与被上诉人的市场份额大小及是否处于市场垄断地位,没有任何关联性。3、该证据并不能证明被上诉人在相关产品市场上具有垄断地位。

证据2为艾瑞咨询公司出具的《中国即时通讯年度检测报告简版2010-2011年》。该报告第29页论述了即时通讯用户规模增长,QQ同时在线用户过亿;第36页论述了即时通讯市场的市场份额:从总有效运行时间看,QQ占87.6%的份额;第39页3.1.2论述了QQ用户使用情况,即QQ并未受到3Q大战的影响,每个季度用户数均有稳定增长的表现,年末已有6.5亿用户。证据3为艾瑞咨询公司出具的《中国即时通讯行业发展报告简版2009-2010年》。该报告第54页的报告摘要论述了腾讯公司在市场上处于绝对领先位置,占市场份额76.2%;第58页 3.1论述了中国即时通讯市场份额现状:图表显示腾讯公司占市场份额76.2%。对证据2、证据3,被上诉人质证意见为:对证据的真实性、合法性认可,但对证据的关联性和证明力不认可。其理由是:

1、本案上诉人不正当竞争行为是否成立,与被上诉人的市场份额大小及是否处于市场垄断地位,没有任何关联性。2、上述证据并不能证明被上诉人在相关产品市场上具有垄断地位。

关于第一组证据(证据1、2、3),本院认为,上诉人提交此组证据的目的是证明QQ软件在即时通讯市场具有垄断地位,认为由于QQ软件的市场垄断地位,奇智公司基于市场的主流产品QQ软件开发扣扣保镖软件,是互联网行业的惯常做法。无论从用户、市场还是从盈利状况看,被上诉人没有因扣扣保镖遭受经济损失。由于本案系不正当竞争纠纷,QQ软件是否具有市场支配地位与上诉人之行为是否符合互联网商业惯例并无直接联系,且上诉人相关证据中统计的QQ用户数量的多少与被上诉人是否因扣扣保镖对QQ软件的相关干预受到损失之间并无直接联系,因此本院对该组证据与本案的关联性不予认可,对其真实性与合法性亦不再评论。

第二组证据为证据4-6,以证明国内外主流的浏览器均免费提供拦截和屏蔽各种广告的第三方软件,包括腾迅参股的金山软件和搜狗浏览器;屏蔽广告和插件的相关软件的广泛使用是互联网自由、分享精神的体现,不违反互联网行业的商业道德;用户对是否浏览广告、接受增值服务等享有选择权。

其中,证据4为(2013)京方圆内经证字第18572号《公证书》,以证明除IE浏览器外,几家主流的浏览器(chrome、猎豹、搜狗和360)均有删除拦截广告的扩展程序,其不仅有专门针对某个具体网站的删除工具(如百度),还有针对所有互联网广告的删除工具;实际操作chrome浏览器并下载安装“屏蔽百度搜索广告”扩展前后对比,删除广告效果非常明显;猎豹浏览器系金山公司所开发,腾讯公司为金山公司主要股东之一。

证据5为(2012)京方正内经证字第11705号《公证书》,以证明金山公司开发的手机毒霸可以删除拦截所有安卓系统手机中的广告,删除开关在用户手中;有关用户和金山网络CEO傅盛的对话,可以证明无论网络用户还是手机用户,均认为目前广告植入已经影响用户使用,均非常厌恶反复弹出和无法消除的恶意广告。

证据6为(2013)京方圆内经证字第23119号《公证书》,以证明搜狗浏览器应用中心首页有删除拦截广告的扩展程序,且下载排名第一;删除拦截广告的扩展程序容易下载使用,且广告拦截效果明显;2013年9月中旬,腾讯公司参股搜狗。

对证据4、证据6 ,被上诉人质证意见为:对其真实性、合法性认可,但对其关联性和证明力不认可。其理由是:1、这两份证据展示的是浏览器的扩展程序和网站之间的关系,和本案没有关联性。同时也并不能因为第三方产品存在屏蔽广告的行为而使得上诉人的行为合法。2、存在屏蔽他人广告的工具软件并不等同于该种行为具有合法性。ADBlock等广告过滤插件允许用户拦截包括广告在内各种页面元素的功能在业界一直饱受诟病,其行为不代表公认的商业道德。3、扣扣保镖与浏览器屏蔽广告的扩展程序两者之间也存在本质上的区别,根本不具有可比性:(1)扣扣保镖直接侵入QQ软件的运行进程,强行修改QQ软件的功能插件,而第三方扩展程序是通过浏览器发生作用,两者在实现方式上存在本质区别。(2)浏览器屏蔽广告的扩展程序一般由网络爱好者个人开发,相关的过滤规则也由网络爱好者提供,不带有商业利益;而扣扣保镖完全基于破坏竞争对手产品的目的,在自已的平台同样开展广告和增值服务的同时,诱导用户通过侵入他人软件的方法屏蔽竞争者的广告和增值服务,其行为严重违反公平、诚实信用原则,破坏了市场正常的竞争秩序,属于恶意明显的不正当竞争行为。

对证据5,被上诉人质证意见为:对其证据形式真实性认可,内容真实性不认可。对证据的合法性认可,但对证据的关联性和证明力不认可。其理由是:1、该证据显示的是微博及微博留言,该微博是否与金山公司有关,微博内容是否属实都无法确认,故被上诉人对此份证据的内容真实性不认可。2、即使该微博内容是真实的,该证据与本案也不具有关联性:(1)此证据并不显示手机毒霸软件通过什么方式屏蔽广告,故无法确认其与本案所涉不正当竞争行为是否具有可比性。(2)手机毒霸软件屏蔽广告的功能是针对所有的手机端软件的,而本案扣扣保镖是上诉人专门开发的一款只用于屏蔽QQ广告和功能的软件,是专门用于修改QQ产品和服务的工具,两者性质完全不同。(3)手机毒霸软件的开发者明确说明,手机毒霸软件的功能是帮助用户禁止掉频繁弹出、偷窃隐私、无来源的恶意广告,这与本案扣扣保镖通过针对性开发、诱导性提示、商业诋毁、预制功能逻辑等组合方式恐吓、诱导用户修改QQ软件,屏蔽QQ软件包括合法广告在内的多种正当、合理功能,并借此“搭便车”推荐自己产品的不正当竞争行为是存在本质区别的。

关于第二组证据(证据4、5、6),本院认为,该相关证据仅能证明互联网行业存在屏蔽广告的相关软件,并不能证明屏蔽他人广告、对他人互联网产品进行干预符合商业惯例,因此本院对该组证据与本案的关联性不予认可,对其内容真实性亦不再评论。

被上诉人为证明其答辩意见,向本院提交了9份新证据。本院对这些新证据,结合上诉人质证意见,分别作如下认证。

证据1 为(2010)京方圆内经证字第32061号《公证书》。证据内容为:2010年11月1日,微博网友称:“正在看财经郎眼,突然一个大窗口跳了出来,提示我安装扣扣保镖,用触摸板关闭,可能我误操作,被安装的过程中竟然也不能取消”。2010年11月2日,华商网在“360大战QQ事件始末‘扣扣保镖’将掐架升级”一文中报道,不少安装360软件的电脑用户登陆网络后发现,系统提示安装扣扣保镖。360论坛中也有网络用户反映,更新360安全卫士后,多了一项扣扣保镖,这就是捆绑+强行安装。以证明上诉人借助360安全卫士捆绑推广扣扣保镖软件,其从事涉案不正当竞争行为的主观恶意非常明显。对此证据,上诉人质证意见为:仅认可该证据的合法性、关联性和形式上的真实性,不认可该证据内容的真实性。其理由是:虽然该公证书中保存的网页是真实存在的,但不认可所述网页内容中反映的“事实”和观点是真实的、正确的。

证据2为(2010)京方圆内经证字第32022号《公证书》。证据内容为:2010年10月31日,新浪微博网友说:“在我拒绝了2次之后,360还是坚持不懈地弹窗推荐扣扣保镖”,及“360弹窗推荐360用户使用扣扣保镖,腾讯无反应!这场战争开始就注定腾讯是失败者”。以证明:上诉人借助360安全卫士捆绑推广扣扣保镖软件,其从事涉案不正当竞争行为的主观恶意非常明显。对此证据,上诉人质证意见为:仅认可该证据的合法性、关联性和形式上的真实性,不认可该证据内容的真实性。其理由是:在该证据中,仅有两名匿名新浪微博用户的发言,而且仅其中一位认为上诉人多次推荐安装扣扣保镖,另一位仅指出上诉人推荐用户安装扣扣保镖,该证据内容的真实性不但无法确认,而且也不能证明上诉人存在强行在用户电脑上安装扣扣保镖的行为。而且,根据前述分析,上诉人并不存在强制用户安装扣扣保镖的行为,而上诉人向用户推荐安装扣扣保镖是完全合法的,也没有干扰用户的正常操作,根本不存在所谓的侵权恶意。

关于证据1、2,本院认为,在没有相关证据支持的情况下,前述证据仅能证明相关网友曾有此陈述,但并不能证明该陈述内容的真实性,因此本院对该证据内容的真实性及与本案的关联性不予认可。

证据3为(2013)京方正内经证字第13811号《公证书》。证据内容为:2010胡润品牌榜发布,腾讯品牌价值460亿元,位列民营品牌第一名;2013胡润品牌榜发布,腾讯品牌价值880亿元,位列民营品牌第二名。以证明:被上诉人QQ品牌价值在国内民营品牌中首屈一指,因上诉人商业诋毁行为给被上诉人造成的品牌商誉损失很大。本案对侵权赔偿额的认定应充分考量被上诉人商标的市场价值。对此证据,上诉人质证意见为:仅认可该证据的合法性和形式上的真实性,不认可该证据内容的真实性与关联性。其理由是:首先,该证据关于“腾讯”品牌价值的考量因子、权重及基础数据完全不清楚,结论不具有可信度和说服力。其次,品牌价值本身就是一个非常笼统和宽泛的概念,要确定其外延和内涵本身是非常困难的,对其量化具有不确定性。最后,本案涉及的是扣扣保镖是否对QQ即时通讯软件构成侵害的问题,这与被上诉人的“腾讯”品牌并非同一概念,因此该证据与本案也没有直接关联性。被上诉人提供此份证据的目的是证明上诉人之行为对其商誉损害巨大,因此对侵权赔偿额的认定方面应充分考量被上诉人商标的市场价值。本院认为,由于品牌价值的综合性及难以精确确定性,本院认同上诉人关于“品牌价值本身就是一个非常笼统和宽泛的概念,要确定其外延和内涵本身就是非常困难的”的质证意见,该证据难以直接证明被上诉人品牌的价值。但不可否认,该证据在一定程度上证明了QQ品牌具有较高的市场价值,本院对该证据予以采信,将其作为认定被上诉人品牌价值的参考因素之一。

证据4为(2013)京方正内经证字第13812号《公证书》。证据内容为:目前,1001下载乐园、下载吧、太平洋电脑网、PC6下载站、未来软件园等网站仍提供扣扣保镖网络下载。以证明:上诉人扣扣保镖的侵权影响,并不会因上诉人召回该软件而立即停止,其他网站仍提供扣扣保镖的网络下载的现实情况证明,用户依然可以通过网络下载获取扣扣保镖软件。涉案侵权损害赔偿额的认定必须充分考虑扣扣保镖侵权的持续时间及侵权影响的不易消除等因素。对此证据,上诉人质证意见为:认可该证据的合法性、关联性和真实性,但不认可其证明目的。其理由是:上诉人自2010年11月初起,已经停止了扣扣保镖的运营行为。对于其他网站此后继续提供原版本扣扣保镖的下载服务,并非上诉人的行为,上诉人无法控制。就该证据而言,相关网站上虽然显示可以继续下载,但软件更新时间大多在2010年11月初,而且其中明确说明仅适用于QQ2009和QQ2010版本。更重要的是,经上诉人测试,虽然1001下载乐园、下载吧、PC6下载站可以进行下载,但根本无法安装,而太平洋电脑网和未来软件园则已经无法下载。本院认为,由于上诉人认可该证据的合法性、关联性和真实性,因此本院对该证据予以认定。至于其证明目的,本院将结合案件事实及上诉人行为性质之认定综合予以认定。

证据5为(2013)京方正内经证字第13813号《公证书》。证据内容为:PCHOME、PCONLINE、新浪科技、YESKY、华军软件园等网站仍提供360隐私保护器的网络下载。以证明:在已有生效判决判令上诉人停止发行,使用“360隐私保护器”的情况下,仍有大量网站提供“360隐私保护器”的下载。由此可见,网络环境下,软件的侵权影响一旦发生,就很难消除,损害结果也将长时间持续。涉案侵权损害赔偿额的认定必须充分考虑扣扣保镖侵权的持续时间及侵权影响的不易消除等因素。对此证据,上诉人质证意见为:认可该证据的合法性、真实性,但不认可其证明目的。其理由是:不能据此证明360隐私保护器能够安装并运行,且与本案无关联性。本院认为,由于该证据涉及360隐私保护器,与本案不具有关联性,因此本院对其不再予以评述。

证据6为(2013)京方正内经证字第13814号《公证书》。证据内容为:2012年9月6日,艾瑞网发布名为“360出杀手锏:百度搜狗如何应对”文章。文中指出,360既当裁判员又当运动员,经常通过用安全软件误导用户的不正当竞争手段,打压竞争对手产品,给互联网行业的发展造成巨大的伤害以证明:上诉人经常利用其国内安全软件最大厂商的身份,以保护用户安全为名,通过360安全卫士对用户进行恐吓、诱导,打压竞争对手产品。本案侵权赔偿额的认定应充分考虑上诉人多次通过不正当竞争手段打压竞争对手的恶劣行为对同业竞争者合法权益的侵害及对互联网行业健康有序发展的危害。

证据7为(2013)京方正内经证字第13815号《公证书》。证据内容为:2011年3月16日,和讯科技发布名为“奇虎360申请在美上市将与腾讯百度激烈竞争”,文中指出,奇虎公司在线广告2010年第四季度约为1400万美元,占整体收入71.3%。3Q大战不仅没让360用户减少,反而突破3亿,很可能是360为上市精心策划好的一场公关战。2012年9月10日,总裁学习网发布名为“360与Q•B的战争祸起企业上市”,文中指出,360依靠3Q大战变得全球知名还轻松上市。以证明:上诉人一方面自己采用“免费服务+广告及增值服务”的商业模式,一方面又提供扣扣保镖诱导用户屏蔽QQ软件的广告及增值服务,其行为严重违反公平竞争原则,具有明显的不正当竞争主观恶意。另外,此份证据也充分说明,上诉人通过3Q大战为企业上市造势,故意以不正当手段提高知名度,对如此恶劣的不正当竞争行为必须给予严惩。

证据8为(2013)京方正内经证字第13840号《公证书》,证据内容为:2013年1月30日,国家工商行政管理总局网站上公布,北京市工商局对上诉人利用360安全卫士诱导用户使用360浏览器,并通过不兼容、难卸载等方式阻止网民安装其他安全软件等不正当竞争行为,予以行政告诫。以证明:上诉人经常利用其国内安全软件最大厂商的身份,以保护用户安全为名,通过360安全卫士对用户进行恐吓、诱导,打压竞争对手产品。本案侵权赔偿额的认定应充分考虑上诉人多次通过不正当竞争手段打压竞争对手的恶劣行为对同业竞争者合法权益的侵害及对互联网行业健康有序发展的危害。

上诉人对证据6、证据7、证据8质证意见均为:仅认可该证据的合法性和形式上的真实性,不认可该证据内容的真实性;同时,也与本案没有关联性。本院认为,由于前述证据仅为相关网络评述,并无其他证据支持其相关评论内容的真实性,因此本院对该三证据与本案的关联性、内容真实性均不予认可。

证据9为(2013)深证字第158347号《公证书》,证据内容为:2012年9月18日,《21世纪经济报道》刊登“手机毒霸拦截展示广告遭非议”一文,文中指出,手机毒霸拦截安卓应用内广告,已遭到行业内的群体反对。就此,手机毒霸的负责人也表示,手机毒霸旨在拦截恶意广告,将与业界共同界定恶意广告的标准。以证明对非恶意广告的拦截是违反互联网行业公约和惯例的不正当竞争行为。对此证据,上诉人质证意见为:仅认可该证据的合法性、关联性和形式上的真实性,不认可该证据内容的真实性。本院认为,因该证据仅能证明存在手机毒霸此软件,但仅凭该证据并不能证明恶意广告的标准,故对该证据与本案的关联性不予认可。

经审理查明,一审法院查明的事实基本属实,本院予以确认。根据当事人提供的一审证据及二审证据,本院另查明:2010年10月29日,上诉人奇虎公司经营的www.360.cn发布的扣扣保镖简介记载“360扣扣保镖是一款小巧的安全工具,可全面保护QQ用户的安全,包括防止隐私泄露、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能,目前支持QQ2009、QQ2010官方文本。扣扣保镖提供了阻止QQ查看用户隐私文件的功能,这是对360隐私保护器功能的进一步完善,用户开启这个隐私保护功能后,就能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私的强制扫描查看。扣扣保镖的另一个重要功能是“给QQ加速,通过提供灵活的禁用和开启各种插件的功能,可以让QQ启动程序变小,让QQ聊天加速”,同时该网站还用醒目字体标注扣扣保镖保护隐私让QQ安全、快速、好用并提供了立即下载选项及相关软件的下载链接。

北京市方圆公证处出具的(2010)京方圆内经证字第32021号《公证书》记载的电脑截屏页面显示,在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖软件后,弹出页面显示该软件自动对QQ软件进行体检,体检后以红色字体醒目显示“体检得分4分,QQ存在严重的健康问题!共检查了40项,其中31项有问题,建议立即修复!”以绿色字体提示有“一键修复”、“重新体检”。同时显示“危险项目(3)这些项目可能被病毒木马利用,请尽快修复!”及“没有安装360安全卫士,电脑处于危险之中、升级QQ安全中心、阻止QQ扫描我的文件”等提示,并分别在该提示后设有“立即安装”、“立即开启”等键。除红色危险项目外,该页面还以蓝色字体标注“优化项目(28)推荐修复这些项目”及相关“立即清理”键。在该页面右侧以红色字体显示“隐私保护功能尚未开启”,以黑体显示“强烈建议您开启”并设有“开启”键。该对话框下设“帮QQ加速”“清QQ垃圾”“杀QQ木马”“保QQ安全”键。点击“一键修复”键后,页面提示“共有31个QQ插件,已禁用其中11个插件”,禁用了“腾讯搜搜”、“QQ书签”、“企业QQ”、“SOSO搜吧”、“游戏人生”、“QQ网站”、“QQ宠物”、“腾讯对战游戏”等11个插件,对话框上部显示 “禁用掉您平时不需要使用的插件,让您的QQ运行如飞”,下部设有“一键优化”键。点击该“一键优化”功能或手动模式禁用相关插件后,腾讯QQ软件界面上相应的功能按钮则无法使用。“清QQ垃圾”列出了腾讯QQ软件运行过程中生成的缓存文件、临时文件、日志文件,显示“建议经常清理QQ等软件运行过程中产生的垃圾文件”。点击“去QQ广告”键后显示“开启广告过滤功能,远离牛皮癣的骚扰”,QQ聊天窗口加载的广告和QQ四类新闻资讯业务被统称为“广告”,并均显示“已过滤”。点击“保QQ安全”键后,显示“聊天工具保护,传输文件不中毒”、“检测QQ完整性,避免QQ文件被感染”、“升级QQ安全中心”,其中升级安全中心下设“点击QQ主面板的安全中心时打开扣扣保镖并显示‘已开启’。点击‘隐私保护’键后,显示“阻止QQ扫描我的文件:已阻止”。点击“杀QQ木马键”后,显示“点击安装360安全卫士”绿色键,并载明“如果您不安装360安全卫士,将无法使用木马查杀功能”。经过一键修复,扣扣保镖将升级QQ安全中心功能启用,相应的电脑界面由QQ软件的安全界面变成扣扣保镖界面。重新体检后,页面对话框左侧显示“上次体检得分为100分,QQ很健康”,右侧显示“扣扣保镖正在保护QQ,您的隐私保护功能已经开启”。

2011年12月7日,工信部公布了《若干规定》,该规定已于2012年3月15日施行。2011年8月1日,中国互联网协会公布了《自律公约》并公布了该公约的首批签约单位名单,本案当事人腾讯计算机公司、奇虎公司为该公约首批签约单位。

本院认为,综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见,并结合相关证据和事实,本案主要有五个争议焦点问题。分述如下:

一、关于上诉人专门针对QQ软件开发、经营的扣扣保镖是否破坏了QQ软件及其服务的安全性、完整性,该行为是否符合互联网行业商业惯例,是否违背了诚实信用原则和公认的商业道德而构成不正当竞争的问题。

1、关于上诉人专门针对QQ软件开发、经营的扣扣保镖是否破坏了QQ软件及其服务的安全性、完整性的问题。

根据一审法院及本院查明的事实,QQ软件采用的是“免费服务平台上开展盈利业务以及推广其他产品和服务”的商业模式,在其QQ平台上设置了各种按钮和图标以便用户根据需要选用。上诉人针对该QQ软件专门开发了扣扣保镖,在相关网站上宣传扣扣保镖全面保护QQ用户安全,并提供相关下载。在安装了扣扣保镖软件后,该软件会自动对QQ软件进行体检,并以红色字体警示用户QQ存在严重的健康问题,以绿色字体提供一键修复帮助。同时将“没有安装360安全卫士,电脑处于危险之中;升级QQ安全中心;阻止QQ扫描我的文件”列为危险项目。点击一键修复后,相应计算机页面提示“共有31个QQ插件,已禁用其中11个插件”,禁用了“腾讯搜搜”、“QQ书签”、“企业QQ”、“SOSO搜吧”、“游戏人生”、“QQ网站”、“QQ宠物”、“腾讯对战游戏”等11个插件,对话框上部显示 “禁用掉您平时不需要使用的插件,让您的QQ运行如飞”,下部设有“一键优化”键。点击该“一键优化”功能键或手动模式禁用相关插件后,腾讯QQ软件界面上相应的功能按钮则无法使用。本院认为,由于扣扣保镖在宣传中声称,其具有全面保护QQ用户的安全,自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看等功能,在上诉人免费提供扣扣保镖的情况下,很多用户会下载该软件并运行该程序。被上诉人的一审证据20即(2010)京方圆内经证字第26705号公证书,关于360官网宣布“刚刚推出72小时的扣扣保镖软件下载量突破千万,平均每秒就有40个独立下载安装量,创下了互联网新软件发布的下载记录”的记载,也证明了QQ软件用户下载该扣扣保镖的数量规模。一般而言,用户对其计算机安全、QQ软件的安全性、自己隐私是否被泄露等涉及切身利益的事项是非常关心的,由于扣扣保镖宣称其是安全工具,扣扣保镖运行后,以醒目字体提示用户QQ存在严重的健康问题,用户基于对计算机病毒、盗号木马、隐私泄露等的关注、恐惧或者预防心理,在扣扣保镖提供了便利的修复工具的情形下,通常会按照扣扣保镖的相应提示进行相关的操作,并最终导致QQ软件的相应功能键全部或者部分无法使用。此外,根据本案查明的事实,用户点击查杀木马时,如果该用户电脑没有安装360安全卫士,在相应页面会提示“如果您不安装360安全卫士,将无法使用木马查杀功能”,并提供安装360安全卫士的相应功能键。一键修复后的保QQ安全界面则导致QQ软件自有的安全沟通界面被替换成扣扣保镖界面。本院认为,上诉人针对QQ软件专门开发了扣扣保镖,该扣扣保镖运行后对QQ软件进行深度干预,相关用户按照扣扣保镖提示进行相应操作后,使QQ软件相关功能键的全部或者部分功能无法使用,会改变QQ软件原有的运行方式,破坏了该软件运行的完整性。

关于扣扣保镖是否破坏了QQ软件服务的安全性的问题。根据一审法院及本院查明的事实,一键修复后,QQ软件安全沟通界面被替换成扣扣保镖界面。此外,根据被上诉人一审证据22即中国信息安全测评中心对扣扣保镖1.0beta(1005)的测试报告,“扣扣保镖具有阻止QQ.exe进程加载特定插件、加载扫描模块、弹出窗口等”对QQ的软件功能进行破坏、删除、篡改的行为,还具备 “屏蔽QQ加载模块、替换360浏览器、备份和恢复QQ、拦截QQ升级”四项隐藏功能。据此,本院认为,上诉人为达到其商业目的,诱导并提供工具积极帮助用户改变被上诉人QQ软件的运行方式,并同时引导用户安装其360安全卫士,替换QQ软件安全中心,破坏了QQ软件相关服务的安全性并对QQ软件整体具有很强的威胁性。一审法院关于上诉人并非给QQ用户提供技术中立的修改工具的认定,并无不当。

2、关于上诉人前述行为是否符合互联网行业商业惯例、是否违背诚实信用原则和公认的商业道德、是否使被上诉人丧失增值业务的交易机会和广告收入并构成不正当竞争的问题。

反不正当竞争法第二条规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。本院认为,这些规定同样适用于互联网市场领域。本案中,认定上诉人的前述行为是否构成不正当竞争,关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德,并损害了被上诉人的合法权益。

市场经济是由市场在资源配置中起决定性作用,自由竞争能够确保市场资源优化配置,但市场经济同时要求竞争公平、正当和有序。在市场竞争中,经营者通常可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式,这是市场经济的必然要求。本案中,被上诉人为谋取市场利益,通过开发QQ软件,以该软件为核心搭建一个综合性互联网业务平台,并提供免费的即时通讯服务,吸引相关消费者体验、使用其增值业务,同时亦以该平台为媒介吸引相关广告商投放广告,以此创造商业机会并取得相关广告收入。这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时,互联网行业惯常的经营方式,也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。事实上,本案上诉人也采用这种商业模式。这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定,被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护,他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。上诉人专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖,以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性,减少了被上诉人的经济收益和增值服务交易机会,干扰了被上诉人的正当经营活动,损害了被上诉人的合法权益,违反了诚实信用原则和公认的商业道德,一审判决认定其构成不正当竞争行为并无不当。

关于上诉人认为被上诉人的商业模式具有侵害性、不应该被保护等抗辩理由,既涉及被上诉人前述商业模式是否损害消费者权益,又涉及上诉人上述行为是否具有正当理由。本院认为,根据日常经验,消费者的需求多种多样,有的希望在聊天时同时浏览相关信息或体验其他服务;有的对该相关信息或增值服务视而不见;有的可能会认为相关信息及增值服务对其造成干扰;有的希望互联网产品的服务提供者能提供更为集中的互联网服务平台,使其消费更加便捷;因此不能简单地以某一或者部分消费者的感受和选择,特别是不能以上诉人自己的标准来认定QQ软件商业模式是否具有侵害性。消费者是其相关消费体验的最佳判断者,在给予全面正确的信息后,相关消费者会自行对是否选用某种互联网产品作出判断;消费者能否接受经营者提供的某种产品或服务方式,也主要由市场需求和竞争状况进行调节;如果其不喜欢某种互联网产品的用户体验,也可以通过改用其他产品而“用脚投票”。当然,经营者非以损害他人合法权益和谋求不正当商业利益为目的,提供尽可能便利消费者选择或者更好满足消费需求的中立性技术工具或者手段,非但不会受到法律禁止,而且还会得到市场激励。而且,经营者采取哪一种商业模式,取决于市场竞争状况和消费者选择。随着市场竞争的发展和消费者需求的提高,经营者必然会不断改进商业模式和提高服务质量,但商业模式的改进和服务质量的提高应当是正当竞争和市场发展的结果,而不能通过不正当竞争的方式推进。即便后来商业模式得以改进和服务质量得到提高,也不能当然将其作为判断先前商业模式是否损害消费者权益和具有不正当性的依据。尽管天下通常并无免费的午餐,但消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的“对价”关系。因此,原审判决关于“由于用户在享受即时通讯服务的时候没有支付相关费用,因此花费一定的时间浏览广告和其他推销增值服务的插件和弹窗,是其必须付出的时间成本。用户若想享有免费的即时通讯服务,就必须容忍广告和其他推销增值服务的插件和弹窗的存在”的判断失之准确和有所不妥,但其关于“通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件,又可以免费享受即时通讯服务的行为,已超出了合法用户利益的范畴”的认定并无不当。上诉人以QQ软件具有侵害性为由主张其行为正当的上诉主张不能成立,本院不予支持。

3、关于一审法院援用工信部《若干规定》和互联网协会《自律公约》是否适当的问题。

上诉人称本案诉争不正当竞争行为发生于2010年10月底至11月初,该《若干规定》及《自律公约》分别颁布施行于2011年及2012年,因此一审法院适用《若干规定》和《自律公约》属于适用法律不当。本院认为,在市场经营活动中,相关行业协会或者自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序,有时会结合其行业特点和竞争需求,在总结归纳其行业内竞争现象的基础上,以自律公约等形式制定行业内的从业规范,以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准,可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。当然,这些行业规范性文件同样不能违反法律原则和规则,必须公正、客观。互联网协会《自律公约》第十八条规定终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中,不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用;第十九条规定除恶意广告外,不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽合法信息内容及页面。该自律公约系互联网协会部分会员提出草案,并得到包括本案当事人在内的互联网企业广泛签署,该事实在某种程度上说明了该自律公约确实具有正当性并为业内所公认,其相关内容也反映了互联网行业市场竞争的实际和正当竞争需求。人民法院在判断其相关内容合法、公正和客观的基础上,将其作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据,并无不当。上诉人以市场竞争为目的,未经被上诉人许可,针对被上诉人QQ软件,专门开发扣扣保镖,对QQ软件进行深度干预,干扰QQ软件的正常使用并引导用户安装其自己的相关产品,一审法院认定该行为违反了互联网相关行业的行业惯例和公认的商业道德并无不当。需要特别指出的是,一审法院在裁判本案时援引的是民法通则、反不正当竞争法及本院相关司法解释,对于《自律公约》的援用并不是将其作为法律规范性文件意义上的依据,实质上只是作为认定行业惯常行为标准和公认商业道德的事实依据。对于《若干规定》的援用,也仅是用于证明互联网经营行为标准和公认的商业道德。因此,一审法院对于《若干规定》及《自律公约》的援用并无不当,上诉人此上诉理由不能成立。

二、关于上诉人在经营扣扣保镖软件及其服务时,是否存在贬损QQ软件及其服务的行为,从而构成商业诋毁的问题。

反不正当竞争法第十四条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。商业诋毁行为是指经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商品声誉或者商业信誉的行为。判定某一行为是否构成商业诋毁,其判定标准是该行为是否属于捏造、散布虚伪事实,对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。

1、关于反不正当竞争法第十四条规定的“虚伪事实”是否包括片面陈述真实的事实而容易引人误解的情形。

上诉人认为,一审法院将“虚伪事实”认定为包括“片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实”属于对法律的错误理解。本院认为,认定是否构成商业诋毁,其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。就片面陈述真实的事实而贬损他人商誉的情形而言,如本案中上诉人宣称“在QQ的运行过程中,会扫描您电脑里的文件(腾讯称之为安全扫描),为避免您的隐私泄露,您可以禁止QQ扫描您的文件”,该宣称由于其片面性和不准确性,同虚假宣传一样容易引人误解,足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识,进而影响消费者的决定,并对竞争对手的商品声誉或者商业信誉产生负面影响,损害竞争者的利益。换言之,即使某一事实是真实的,但由于对其进行了片面的引人误解的宣传,仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害,因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义,一审法院对此进行认定并无不当。

2、关于上诉人是否存在捏造、散布虚伪事实之行为的问题。

本案中,根据一审法院及本院查明的事实,上诉人在其扣扣保镖简介中称该工具“能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制性查看”。安装运行扣扣保镖后,显示“体检得分4分,QQ存在严重的健康问题”。上诉人认为扣扣保镖宣称的“QQ扫描我的文件”、“QQ存在健康问题”、“QQ可能泄露用户隐私”等陈述内容是基本事实,其并没有片面陈述真实事实和捏造虚伪事实,其是依据业内通用的评价规则和标准对QQ软件的运行状况进行的整体和综合评价,因此其行为不构成商业诋毁。本院认为,判断上诉人是否存在捏造、散布虚伪事实之行为,其基本前提是看上诉人宣传的内容是否符合客观实际,是否属于片面陈述真实的事实而容易引人误解的情况。

首先,关于扣扣保镖宣称其具有“自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制性查看功能”是否符合客观实际的问题。由于上诉人宣称扣扣保镖具有自动阻止QQ软件对电脑硬盘隐私文件的强制性查看功能,该表述实质上已经隐含了QQ软件会对用户硬盘隐私文件进行强制性查看的内容。但根据一审法院及本院查明的事实,上诉人并无证据证明QQ软件对用户硬盘隐私文件进行强制性查看。在没有相关证据支持的情况下,断言QQ软件对用户硬盘隐私文件进行强制性查看不符合客观实际,属于捏造、散布虚伪事实。

其次,关于QQ软件存在严重的健康问题是否属于客观评价的问题。上诉人称其对QQ软件的评价结果是客观的。本院认为,根据本案查明的事实,上诉人并未举证证明其对QQ软件进行评价时所采用的评价规则,亦未证明其系采用业内通用的评价规则和标准;此外,根据扣扣保镖的运行情况,其将“没有安装360安全卫士,电脑处于危险之中”、“升级QQ安全中心”、“阻止QQ扫描我的文件”列为危险项目,并提示“这些项目可能被病毒木马利用,请尽快修复”。虽然,上诉人在一审诉讼中称其真实意思是“不排除腾讯扫描用户隐私的可能性”,并在提示中亦使用了“这些项目可能被病毒木马利用,请尽快修复”等不确定性语言,但该提示和用语对于普通的QQ软件用户而言,具有较强的误导性,容易造成用户恐慌,担心QQ软件不安全,并有可能导致隐私泄露或者病毒木马入侵,从而对QQ软件及其服务产生负面影响和评价。

再次,本案事实亦显示,当用户安装扣扣保镖后,扣扣保镖即对QQ软件进行自动体检并显示“体检得分4分,QQ存在严重的健康问题!”;但当用户按照扣扣保镖的提示进行相应操作后,则显示“上次体检得分为100分,QQ很健康!”。本院认为,在上诉人不能证明其评价标准和规则的情况下,这种体检前后的评分变化,是因为上诉人以自己的标准对QQ软件进行评价而产生,难以认定其评价结果具有客观性。

综上,经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评,但评论或者批评必须有正当目的,必须客观、真实、公允和中立,不能误导公众和损人商誉。经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评,尤其要善尽谨慎注意义务。上诉人无事实依据地宣称QQ软件会对用户电脑硬盘隐私文件强制性查看,并且以自己的标准对QQ软件进行评判并宣传QQ存在严重的健康问题,造成了用户对QQ软件及其服务的恐慌及负面评价,使相关消费者对QQ软件的安全性产生怀疑,影响了消费者的判断,并容易导致相关用户弃用QQ软件及其服务或者选用扣扣保镖保护其QQ软件。这种评论已超出正当商业评价、评论的范畴,突破了法律界限。据此,一审法院认定其行为构成商业诋毁并无不当。

三、关于上诉人是否在经营扣扣保镖时将其产品和服务嵌入QQ软件界面,是否取代了被上诉人QQ软件的部分功能以推广自己的产品,从而构成不正当竞争的问题。

本院认为,正当的市场竞争是竞争者通过必要的付出而进行的诚实竞争。不付出劳动或者不正当地利用他人已经取得的市场成果,为自己谋取商业机会,从而获取竞争优势的行为,属于食人而肥的不正当竞争行为。本案中,根据现已查明的事实,上诉人相关行为的顺序为:首先在相关网站上宣传扣扣保镖保护隐私让QQ安全、快速好用,引导用户安装扣扣保镖;在用户安装运行扣扣保镖后,以红色警示用户QQ存在严重的健康问题,并将没有安装360安全卫士,电脑处于危险之中列为危险项目;查杀QQ木马时,显示“如果您不安装360安全卫士,将无法使用木马查杀功能”,并以绿色功能键提供360安全卫士的安装及下载服务;经过一键修复,扣扣保镖将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。本院认为,根据前述行为之具体表现,上诉人前述行为是一个有计划、有步骤的方案:即首先通过贬损QQ软件来引导用户安装扣扣保镖;在用户安装和运行扣扣保镖过程中,通过有计划的行为引导、帮助用户安装上诉人的产品360安全卫士;并通过扣扣保镖的一键修复功能,将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。由此,本院认定上诉人在经营扣扣保镖时,将自己的产品和服务嵌入QQ软件界面,取代了被上诉人QQ软件的部分功能,其根本目的在于依附QQ软件强大用户群,通过对QQ软件及其服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士,从而增加上诉人的市场交易机会并获取市场竞争优势,此行为本质上属于不正当地利用他人市场成果,为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。因此,一审法院认定上诉人在给被上诉人造成经济损失的同时推销自己的产品,增加自己的交易机会,违反了诚实信用和公平竞争原则,构成不正当竞争并无不当。

四、关于技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限的问题。

上诉人认为其行为是互联网自由和创新精神的体现,认为一审法院违反行业发展规律,苛刻适用反不正当竞争法的一般原则,会限制竞争和打击创新。本院认为,互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新,互联网行业鼓励自由竞争和创新,但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界,互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新,仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断,而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。否则,任何人均可以技术进步为借口,对他人的技术产品或者服务进行任意干涉,就将导致借技术进步、创新之名,而行“丛林法则”之实。技术创新可以刺激竞争,竞争又可以促进技术创新。技术本身虽然是中立的,但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术革新应当成为公平自由竞争的工具,而非干涉他人正当商业模式的借口。本案中,上诉人以技术创新为名,专门开发扣扣保镖对被上诉人QQ软件进行深度干预,本院难以认定其行为符合互联网自由和创新之精神,故对此上诉理由不予支持。

关于上诉人认为被上诉人行为涉及比较严重的捆绑和搭售,如果消费者没有选择权和反制手段,消费者利益和整个互联网市场必将受到严重损害的问题。本院认为,被上诉人行为是否构成捆绑和搭售,属于有关行政机关和司法机关依法认定的范畴,上诉人作为与被上诉人平等的民事主体,无权以自己的标准对被上诉人的行为作出评判并采取措施。上诉人作为市场经营主体,难以代表广大消费者的利益,无权以为广大消费者利益为名对被上诉人合法的经营模式等进行干预,因此这一上诉理由亦不能成立。

五、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。

上诉人认为一审法院确定的500万元赔偿数额明显过高,缺乏事实依据。本院认为,根据被上诉人一审证据32即深银专咨报字[2012]第0114号资产损失咨询报告书所载,扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的损失在评估基准日的评估值为142725240元。扣扣保镖每日造成QQ客户端增值服务流量损失为209350元,每日造成QQ广告损失300383元,从2010年10月29日扣扣保镖发布至2010年11月21日回收扣扣保镖共计24天,这24天扣扣保镖给腾讯公司造成的损失为12233592元。此外,被上诉人一审证据20记载360官网宣布扣扣保镖推出72小时下载量超过千万,平均每秒钟就有40个独立下载安装量。这些证据至少足以表明,上诉人发布扣扣保镖的行为给被上诉人造成的损失已经明显超过了法定赔偿的最高限额,本案依法不适用法定赔偿额的计算方法,而应当综合案件的具体证据情况,在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿额。本案中,一审法院在确定赔偿数额时,全面考虑了以下因素:1、上诉人实施的侵权行为给被上诉人造成的损失包括业务收入、广告收入、社区增值业务收入和游戏收入,QQ.com网站的流量减少,QQ新产品推广渠道受阻,被上诉人品牌和企业声誉因商业诋毁而受损;2、互联网环境下侵权行为迅速扩大及蔓延;3、被上诉人商标和公司声誉的市场价值;4、上诉人具有明显的侵权主观恶意;5、被上诉人为维权支出的合理费用等。本院认为,一审法院在综合考虑上述因素并根据本案证据确定被上诉人遭受的经济损失数额已经远远超过法定赔偿限额的情形下,将本案赔偿数额确定为500万元并无不当。

综上,本院认为,一审判决认定事实清楚,适用法律正确。、依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

一审案件受理费666800元,由被上诉人腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司共同负担166800元,由上诉人北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司共同负担500000元。二审案件受理费666800元,由上诉人北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 奚晓明

审 判 员 孔祥俊

审判 员 王 闯

审 判 员 王艳芳

代理审判员 朱 理

二〇一四年二月十八日

书 记 员 刘海珠

书 记 员 曹佳音

相关阅读
 
网站首页  友情链接  联系我们  网站地图  路标 地址:北京市东城区朝阳门北大街8号富华大厦D座3B    电话:65545670    京ICP备15007839号-1